商标使用许可增值利益分配与损失分担

顾敏康，关韬睿

一、引 言

广东药业与鸿道集团的王老吉商标之争，随北京市一中院将王老吉商标裁决给广东药业而落下帷幕。但是，实务界和理论界对本案的讨论并未因此而停止。其中，比较引人注目的是王老吉商标经鸿道集团的使用后，商标增值的利益如何分配而产生的争议。王老吉商标原是名不见经传的地方品牌，经鸿道集团十余年高强度地使用后，商标价值获得了巨大的增值并超过“海尔”成为“中国第一品牌”①牛思远:《王老吉夺得中国第一品牌》，http:// http://news．hexun．com/2010－11－11/125569397． html，2014－11－04。。未被明确界定的产权容易引起争议②朱苏力:《司法的边界(上):朱苏力教授在华东政法大学“中华学人”讲座的演讲》，上海法治报，2009－06－24。，而王老吉商标价值增值部分产权界定争议是本案讨论的焦点。知识产权制度的基本功能在于“分配基于符号表达产生的市场利益”③李琛:《知识产权法基本功能之重解》，载《知识产权》2014年第7 期。，从而合理分配市场主体的利益，明确产权归属，定分止争。在本案中这种利益分配的问题表现为商标许可终止后，商标价值增值④商标价值增值的原因有很多种，本文讨论的商标价值增值是指由于被许可人的投入和经营而导致的商标价值增值，因其他原因导致的商标价值增值不在本文讨论的范围内。的利益如何在许可人与被许可人之间合理分配的问题。

对于这部分利益分配，学界众说纷纭，主要可以概括为两类，即支持或反对被许可人在商标增值的情况下分得“一杯羹”。持反对观点的学者认为，商标使用许可合同结束后，积累商誉一般归许可人所有已经是商标法领域的基本共识⑤崔国斌:《商标许可终止后的商誉分配》，载《知识产权》2012年第12 期。，况且从我国现行商标使用许可制度中可以看出，如果当事人没有特别约定，商标增值部分的利益也应归属许可人⑥王莲峰:《商标许可合同使用者利益之保护——王老吉与加多宝商标利益纷争之思考》，载《社会科学》2013年第4期。，被许可人不得分配，亦不得转移⑦林壁:《商标许可所引发的商誉归属及分配问题研究——以“王老吉”商标案为视角》，载《法制与经济》2014年第5期(上旬)。。而持支持观点的学者则认为，被许可人取得商标增值部分的价值具有正当性，可以由当事人在许可合同中约定方式进行分配，⑧王文敏:《商标在后使用者对商标增值利益的分配——对“王老吉”和“IPAD”商标纠纷案的再思考》，载《中华商标》2013年第12 期。或借鉴“不真正无因管理制度”⑨雍彬:《商标价值增值权益归属问题研究》，第20、25 页，湖南师范大学，硕士学位论文2014年版。、物权领域的“添附”制度⑩刘晓春:《商标注册人与使用人分离时的利益冲突与解决途径——从“王老吉”商标之争说开去》，载《电子知识产权》2012年第6 期;张秀林:《“王老吉”商标红绿之争的法学思考》，载《莆田学院学报》2013年第1 期。、按份共有制度⑪周康:《商标许可增值利益分配制度研究》，第20 页，华中师范大学硕士学位论文，2014。进行分配又或者设立一段“缓冲期”进行商标之间的价值转移①黄汇、谢申文:《论被许可人增值商标的法益保护路径——以“王老吉”商标争议案为研究对象》，载《政治与法律》2013年第10 期。、设立优先权制度减少被许可人的损失②冯涛、石国庆、冯小龙:《商标许可中的价值创造与权益分享——兼评“王老吉”商标许可纠纷案》，载《中华商标》2012年第8 期。等。持支持观点的学者们虽选择了不同的理论来解释被许可人取得商标因其使用而增值部分的利益的正当性以及分配的方法，但这种理论选择上的不一致只不过是一个解释选择问题③王轶:《论民事法律事实的类型区分》，载《中国法学》2013年第1 期。，即在不影响利益分配结果的前提下，在既有的理论中选择较有解释力的来进行论证。应当指出，持反对观点的学者举出此项利益按商业惯例和现行制度进行分配，并不能说明商业惯例和现行制度的利益分配模式是公平且合理的。事实上，现有的制度在分配商标因使用而增值利益及分担减值损失的问题仍有不足之处，须进一步完善。而持支持观点的学者只从被许可人使用商标导致商标价值增加的情况来分析利益分配，而没有从被许可人使用商标导致商标价值损失的情况来分析损失的分担，在逻辑上并不周延，须进一步论证。

本文认为，商标许可使用法律关系中，被许可人使用商标的行为对商标的价值可能产生积极或消极的影响，被许可人应当获得对其使用而造成商标价值增值的利益，并承担因其使用而引起的商标价值减损的损失。现行商标使用许可制度并没有明确对该部分利益的分配以及损失进行评价和调整，在当事人没有约定的情况下可能会导致利益失衡的情况发生。法律引入相应条款对该部分利益进行事后调整有理论上的正当性和现实中的必要性。

二、被许可人使用行为对商标价值变动的影响

商标许可是指注册商标的使用许可，即“注册商标所有人允许他人在一定期限内使用其注册商标”。④吴汉东:《知识产权法》，第273 页，法律出版社2009年版。被许可人使用商标的方式有多种，具体而言包括:将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览等⑤《中华人民共和国商标法》第四十八条。。无论哪一种方式，实际上都是以不断再现商标的方式来进行产品和服务的推广。再现商标的过程又必然同时包含了商品或服务的推广。同样，推广商品或服务的过程也必然包含着对商标的再现。这是使用商标推广产品服务一个行为的两个方面，这两个方面是水乳交融，不可分割的。在使用商标进行产品或服务推广的过程中，被许可人需要投入大量的时间、资本和人力资源。这些被投入的资源会伴随着被许可人的使用行为对销售额和商标的价值产生积极或消极的影响。当影响为积极时，商品或服务的销售额增加，商标价值增值;当影响为消极时，商品或服务的销售额减少，商标价值减损。

(一)被许可人使用行为使商标价值增值

一方面，被许可人通过广告宣传、上门推销等手段销售商品或服务，拓宽市场，不断地提升商品或服务的市场占有率，使销售额得到增加;另一方面，被许可人通过在宣传、销售商品或服务的过程中，不断地再现商标，增强商标与既定质量的商品或服务之间的联系，存储商誉，使商标影响力增加。随着商标影响力的增加，其价值也随之增加。在这种情况下，被许可人在宣传和营销其商品或服务所耗费的资源便转化为使销售额增加、商标价值增值的正推力。这种正推力同时作用于销售额增加和商标价值增值两个方面，这两个方面是相互促进，互为因果，不可分离的。换言之，被许可人增加销售量的同时必然提升了商标的价值，商标的价值提升后又对销售额的增加提供了保障和合理的预期。被许可人一般从商品或服务的销售额中获得利润，因此，被许可人通常会以增加销售额为目的进行商标的使用和宣传，这种使用和宣传客观上使商标市场影响力提高，进而使商标价值增值。若该部分增值的利益最终由许可人取得，相当于许可人无偿占有了被许可人投入的营销资源和劳动。

(二)被许可人使用行为使商标价值减损

同样，被许可人不当使用商标或提供的产品或服务达不到商标要求的质量所造成的损失也会向两个方向进行转化。一方面，消费者对商标所附着的商品或服务评价降低，导致被许可人交易机会减少，进而造成了利润损失;另一方面，消费者由于消费商标所附着的商品或服务产生过消极的经历，进而降低对商标的忠诚度，导致商标市场影响力下降，商标价值也因此减损。在这种情况下，被许可人不当使用商标或提供的产品或服务达不到商标使用许可合同要求的质量的行为所造成的直接损失是导致了其销售额的减少，这部分的损失由被许可人自己承担。而导致商标价值减值的损失，在许可合同履行完毕后，则由许可人承担。相当于许可人承担了非因其行为导致的损失。此处强调被许可人不当使用，是因为若被许可人诚信经营以正当手段利用商标并不会导致商标价值减损。如果其他原因导致商标价值降低，则不是因被许可人的使用而导致的商标价值减值，减值所造成损失不可归责于被许可人。

现实中的多数情况是，被许可人使用造成商标价值增值时，增值部分归许可人所有，被许可人无从分割其应得的价值。因被许可人使用造成商标价值减值时，减值部分损失由许可人承担，许可人无从获得补偿。在商标价值增值或减损明显时，许可人和被许可人之间的利益就会严重失衡，而这种失衡是由于商标使用许可制度存在缺陷导致的。下文将进一步分析造成这种失衡的制度原因。

三、在商标因使用导致价值变动的分配问题上现有制度存在缺失

(一)现行商标使用许可制度

现行立法对商标使用许可制度规定得较为简略和粗糙，仅确认了商标许可使用的方式①《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款。、许可的类型②《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条。以及被许可人的保证质量的义务③《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款，第二款，第一款。和标明义务④《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款，第二款，第一款。，许可人的监督义务⑤《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款，第二款，第一款。和备案义务⑥《中华人民共和国商标法》第四十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第六十九条。，并未规定商标使用许可人和被许可人之间的主要权利义务。商标使用许可合同虽不属于我国合同法中的有名合同，依照国际惯例，通行的做法是在商标许可使用合同履行期间，许可人在约定范围内让渡其注册商标的使用权，并获得被许可人支付的相应的使用费作为报偿，被许可人获得合同约定范围内的注册商标使用权，并支付许可使用费作为对价。商标的使用并不使商标专用权发生转移，在商标使用许可合同履行完毕后，许可人收回商标使用权，被许可人继续使用则构成侵权。⑦文希凯:《谈谈商标使用许可合同》，载《中国法学》1986年第6 期。

(二)商标许可使用制度在商标价值损益分配机制中的缺陷

根据现行法律的规定并参照国际惯例的规定，我们可以得知商标许可使用合同是双务合同和有偿合同。⑧邬跃:《商标使用许可合同效力研究——以王老吉商标纠纷案为例》，载《宁夏大学学报(人文社会科学版)》2013年第5 期。而事实上，商标使用许可制度与租赁制度的设计基本相同，商标使用许可可以看做商标的“出租”行为。只不过在租赁合同中，出租人在一定期限内让渡有体物的使用权，承租人支付租金作为对价。⑨《中华人民共和国合同法》第二百一十二，第二百三十五条。而在商标使用许可合同中，则由许可人在一定期限内让渡商标使用权，被许可人支付许可使用费作为对价。租赁期限届满，承租人返还租赁物使用权⑩《中华人民共和国合同法》第二百一十二，第二百三十五条。与使用许可合同届满被许可人返还商标使用权的义务也是一致的。因此，我们可以认为，商标许可使用制度是在参照有体物租赁的制度上设计和建立的。

可是，现行商标许可使用在处理商标价值变动的损益分配机制上并不如租赁制度处理有体物因使用而导致价值变动的机制完善⑪《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款。，况且即便与租赁制度的价值变动机制相同也不能满足商标使用许可制度利益分配的需要。因为有体物和作为无体财产的商标，在制度设计上应照顾两者的特性，不能简单将两者做相同情况处理。

承租人使用租赁物，由于有体物的物理特性，在使用时会发生折旧和磨损，即价值减值的情况。并且，在不产生孳息的情况下不会因使用而导致财产利益的产生。而如果承租人使用有体物致使其磨损或折旧导致财产价值减损，由于这部分的损失一般较小，不会在实质上影响出租人的利益，一般可以被忽略不计或将损失分摊在出租费上。再者，倘若发生租赁物因承租人的使用导致毁损灭失的情况，出租人或所有权人可以依靠违约损害赔偿、侵权损害赔偿和物权请求权等制度来弥补租赁物的损失。以上这些利益分配机制的结合，能在租赁物价值发生变动时，衡平出租人和承租人之间的利益分配。

商标作为一种无体财产，其使用导致价值变动的情况与物有别。首先，商标没有物理外形，其使用价值和交换价值并非体现在其物理属性上，而在于其市场的影响力。因此，使用商标可能会导致商标市场影响力上升而导致其价值增加，也可能削弱其市场影响力而导致其价值减损。依照现行商标使用许可制度，当商标价值因使用发生增值或减损时现行法律，对增值部分的利益并没有进行评价和分配，对减损部分的损失也没有进行评价和分摊。

上述情况造成的后果是，在商标价值因被许可人使用发生增值时，若当事人没有在合同中约定增值利益归被许可人所有，则在商标使用许可合同履行完毕后，由许可人无偿占有。相当于许可人无偿占有被许可人经营所得利益。当商标价值因使用而减损时，许可人无法像租赁合同中的出租人一样，依照物权请求权制度、侵权损害赔偿制度、违约赔偿制度使损失得到弥补。而被许可人不当使用商标、提供商品或服务的质量低劣，造成商誉的损害，进而导致商标价值降低时，依现行立法，许可人并不能依商标法向法院请求赔偿，因为这种侵害商誉、减损商标价值的行为并不在商标法中所列举的侵犯商标专用权的范围中。此外，许可人也难以通过反不正当竞争法主张权利，因为以提供质量不符合要求的商品或服务而导致的商标价值减损的使用行为不是反不正当竞争法所规制的损害商誉的行为①《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条:经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。。因此，商标因被许可人的使用大幅增值或减值时，许可人索赔无据，只得承担。许可人承担此损失，相当于是替被许可人对其行为造成的损失承担责任。

鸿道集团和广药集团纠纷案中的王老吉商标就是一个很好的例子，广药集团回收的王老吉商标比之昔日的王老吉商标在价值上发生了巨大增值，而商标法的商标使用许可制度并未对这部分的利益予以评价，忽视了商标使用后价值变动的情况。广药集团通过回收使用权的方式无偿占有了鸿道集团多年高强度使用王老吉商标而导致的价值增值部分的利益，鸿道集团营销投入资源在商标增值部分的价值转化无法得到补偿，造成了许可人与被许可人之间利益的严重失衡。

四、被许可人获得商标增值部分利益及承担减值部分损失的正当性

上文已述，许可人无偿占有因被许可人使用而导致商标价值增值部分的利益相当于剥夺了被许可人的劳动，而在被许可人使用商标导致其价值减损时无需赔偿许可人的损失相当于许可人替被许可人对其行为造成的损失承担责任。这种损益分配的方式是否可谓正当?或者说许可人是否应当无偿占有被许可人使用而导致商标价值增值部分的利益，并且承担被许可人造成的商标价值减损的损失?本文认为，这种损益分配方式是不合理的。下面从理论层面对被许可人获得商标增值部分利益及承担减值部分损失的正当性进行论证。

(一)洛克的劳动财产权理论

英国思想家约翰·洛克从自然权利的角度论证了财产权的产生方式。洛克在《政府论》中指出人身及其身体所从事的劳动归其本人所有，“只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动，在这上面掺加了他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产”。②［英］洛克:《政府论(下篇)》，第19，19 页，叶启方、瞿菊农译，商务印书馆1996年版。换言之，洛克认为，劳动者可以以“掺进劳动”的方式把劳动对象从自然的共有状态中剥离出来，并使其成为自己的财产。虽然在当时的时代背景下，洛克的劳动财产权理论主要是论证有体物的财产权取得方式，但是劳动财产权理论同样适用于无体财产。商标就是一种无体财产，商标价值在被许可人使用后增值，实际上是无体财产事实上的增加，对商标的使用过程同时也是无体财产的创造过程。被许可人使用商标的行为即是劳动财产权理论中所言及的“劳动”。依劳动财产权理论，商标因被许可人使用而增值的财产利益是除被许可人以外“就没有人能够享有的权利”③［英］洛克:《政府论(下篇)》，第19，19 页，叶启方、瞿菊农译，商务印书馆1996年版。。因此，被许可人应当享有商标因其使用而导致价值增值的财产利益。

(二)公平原则

公平原则是我国民法的基本原则，贯穿于我国民法的立法、执法、司法等各个方面。商标许可使用本质上是一种合同法律关系，受到公平原则的约束①《中华人民共和国合同法》第五条:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。。公平原则旨在“维持参与民事活动各方当事人之间利益均衡”，在合同法上则体现为“维系合同双方当事人之间利益均衡”②王轶:《论民法诸项基本原则及其关系》，载《杭州师范大学学报(社会科学版)》2013年第3 期。。在商标使用许可合同关系中，若许可人无偿占有被许可人使用商标导致的价值增值利益，被许可人使用商标造成的商标价值损失由许可人承担，则造成商标使用许可合同双方当事人利益失衡的情况。对于这种利益失衡的情况的利益再平衡，学界提出了诸多解决办法，如上文提到的依民法的不当得利制度进行调整;借鉴无因管理制度进行调整;借鉴物权的添附制度进行调整等。虽然各个制度使用条件有所差别，也并非完全适用于商标因被许可人使用价值增值的利益分配情况，但这些制度所体现的价值取向都是共通的，即体现了公平原则的价值追求。无因管理制度设立源于罗马法的公平原则，即“自己享有利益者，使他人负担损失，是不公平的”，也正因为此原则，管理人实施管理行为后，本人应将其享受无因管理之所得利益依公平原则返还管理人。③郑玉波:《民商法问题研究(一)》，第69 页，台大法学丛书编委会1976年版。不当得利制度则在《十二铜表法》始有体现，即:果实落入邻人的土地上，果树的所有权人有权将其取回。④洪学军:《不当得利制度研究》，第8 页，中国检察出版社2004年版。至罗马共和国末年，此原则演变为“任何人不得损人利己”，即任何人取得财产利益都应当有正当根据和合法理由，无正当依据和合法理由取得财产利益并使他人蒙受损失，该他人有权诉请返还。⑤曲可伸:《罗马法原理》，第351 页，南开大学出版社1988年版。在商标因被许可人使用而增值的情况中，相当于被许可人使用产生之“果实”落入许可人商标专有权的“土地”上，为许可人所占有，被许可人应有权诉请返还商标因其使用而导致价值增值部分的利益。添附制度的求偿关系也反映了公平原则的价值追求，即民法之所以规定添附物的所有权由当事人中一人取得，并非使其独占地享有添附物之全部利益，而是“纯系其于法律技术上之便宜措施，非实质上付于终局利益，他方当事人更无因此而无端丧失其利益，忍受损害之理由”⑥谢在全:《民法物权论(上册)》，第271 页，中国政法大学出版社1999年版。。由此观之，许可人在商标使用许可合同期限届满后，依公平原则的要求，许可人与被许可人之间的利益应进行妥善平衡，许可人也不应独占地享有商标之全部利益，应对被许可人进行适当的价值补偿。

(三)过错责任原则

过错责任原则是侵权法中归责原则的一般原则，也是民法最古老的原则之一。过错责任原则于人类原始社会时萌芽，并于罗马法中确立。⑦张丽华:《侵权行为法中的过错责任原则研究》，第9—10页，华东政法大学硕士学位论文，2008年。我国侵权责任法中明文规定了过错责任原则，即行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。⑧《中华人民共和国侵权责任法》第六条。我国没有在立法中规定商誉权，商标的价值利益作为一种无体财产，可以归入侵权责任法第二条中的“财产权益”中，属于受到侵权责任法保护的权益。在商标使用许可的法律关系中，被许可人不当使用商标，提供商品或服务的质量不符合合同要求的行为，违反了诚实信用原则或合同事先约定的产品或服务的质量要求。因在商标使用许可法律关系中，商标使用权全部或部分处于被许可人的管控之下，而被许可人通常又是富有经验的经营者，若被许可人不当使用商标、提供商品或服务的质量不符合合同要求，可以认定其未尽“善良管理人的注意义务”而有过失。⑨王泽鉴:《侵权行为法》，第一册，第259—260 页，中国政法大学出版社2001年版。根据侵权责任法，被许可人对许可人的无体财产有加害行为，造成了商标价值减损的结果，行为与商标价值减损的损害结果之间有因果关系，被许可人主观上有过失，侵权责任构成要件在这种情况下是完备的。被许可人应当承担赔偿许可人所受的商标价值损失的责任，即对商标价值因被许可人使用减损部分进行补偿。然而，此类侵犯财产权益的行为并未于法律中明文规定，造成了法律适用困难。法律应明文规制因被许可人的使用行为导致商标价值减损的行为，以保护许可人的权益。

五、建立商标价值损益事后处理机制及其必要性

(一)建立商标价值增值部分利益分配及价值减损分配机制

上文已述，被许可人的使用商标会导致商标价值的增值或者减损，现行的商标许可使用制度的设计基本上与有体物租赁制度相同。租赁制度是以在使用过程中物的价值变动特性为设计前提，并结合物权请求权、侵权损害赔偿请求权、违约损害赔偿等制度进行出租人和承租人双方的利益平衡。因商标与物具有不同的特性，现行商标许可使用制度并未能在商标价值因被许可人使用增值或减值情形下合理平衡双方当事人利益。从理论上，洛克的劳动财产权论、公平原则以及过错责任原则分别证明了被许可人取得因其使用而导致的商标价值增值部分的利益，并承担因其使用导致商标价值减值部分损失有道德上的正当性。法律应反映平衡当事人利益的需求，在商标许可使用制度中增设平衡双方当事人利益的机制。

关于利益平衡机制的构建，考虑到商标使用许可行为是私法行为，商标因被许可人使用而造成的价值增值及减损本质上是私有财产的增值和损耗，在私法领域应充分尊重当事人的意愿。同时，法律又要考虑到当事人之间的利益分配须以公平方式处理，不得造成当事人之间的利益严重失衡。本文认为，该利益平衡机制可设计如下:即在当事人事先没有在合同中约定因使用而导致的商标价值损益的分配时，先由当事人协商对这部分的利益或损失进行分配。协商不成的，在被许可人使用造成商标价值增值的情况下，使用期届满后，被许可人可向许可人主张补偿其应得利益;在被许可人使用造成商标价值减损时，使用期届满后，许可人可向被许可人主张赔偿损失。

(二)建立商标价值损益分配机制的必要性

有学者认为，关于商标价值增值或减值的损益分配由合同当事人根据合同事先约定即可①王莲峰:《商标许可合同使用者利益之保护——王老吉与加多宝商标利益纷争之思考》。，无需法律介入。本文认为，在立法中设置损益分配机制有其必要性，因为设立这种机制能起到节约交易成本，促进商标的使用以及提示当事人谨慎对待商标价值损益导致的利益分配问题。

1．减少交易成本的功能

“知识产权的市场价值天然地不确定且难以预见”②［美］Jay Dratlerr． Jr．:《知识产权许可》(上)，第283 页，王春燕等译，清华大学出版社2003年版。，因此，在商标使用许可合同履行前双方当事人约定利益分配的机制要承担事先猜测市场价值的风险。商标的价值在市场中变动是剧烈的，而商标使用许可合同双方当事人在商标使用许可合同订立时均难以预见其使用行为会给商标价值带来怎么样的价值波动，预算每一方贡献比率的大小十分困难，详细明晰双方的产权分配会使交易成本和风险极大地提高。并且，在商标使用许可订立之时，许可人一般在交易谈判中具有优势地位，若事先约定商标变动价值损益分配机制，被许可人难以获得对自己有利的分配方式。如果双方并没有约定商标变动价值损益分配机制，在商标使用许可合同履行结束时，获益方或加害方势必不愿分配既得利益或分担对方所受损害。在双方利益失衡时，处于不利地位的一方在法律上找不到衡平双方利益的机制。正如王老吉商标案中，鸿道集团无法在法律上找到价值补偿的机制，只好将商标巨大价值增值的利益让与广药集团，而这导致了双方当时人利益的严重失衡，因此设立商标价值损益分配机制有其必要性。

2．减少选择交易相对方的风险

在订立商标使用许可合同前，许可人在选择被许可人的时候须消耗大量的时间成本和人力成本来调查被许可人的基本情况，以避免商标被许可人不当使用商标、提供不符合质量要求的商品或服务而造成商标价值减损的情况发生。若挑选被许可人不当，商标价值减损的风险完全由许可人自行承担，无疑要求许可人在许可时投入大量风险管理的成本。若风险管理失效，商标价值受损，许可人便难以或无从获得补偿，这对许可人而言十分不利。若设立商标价值减损的损失分担机制，许可人则在订立合同时节约调查和收集信息的成本，这无疑对许可人来讲不仅有利而且十分必要。

3．有利于促进商标的利用

商标的使用价值随其影响力的增大而提高，而影响力的提高又有赖于许可人和被许可人的共同使用。在商标许可使用的法律关系中被许可人营销和宣传方面的投入，会转移到两个方面:一方面是商品或服务的销量增加以及市场份额的提升;另一方面是商标价值的增值。从被许可人的角度来看，商品和服务所占据市场份额的提升是其投入获得报偿的主要手段，直接关系到企业能否实现再生产，能否在激烈的市场竞争中存活以及保持市场竞争力。所以，被许可人在营销和宣传方面的投入一定是不遗余力的。但是，在合同未规定被许可人在商标使用许可合同届满后可以分配商标价值增值利益的情况下，被许可人投入在营销和宣传方面的资源越多，许可人无偿占有的利益就越多，这也意味着被许可人的损失随市场份额的提升而增加。这种矛盾关系将导致被许可人在使用商标时有所顾虑，并阻碍商标的利用。当法律确认商标因被许可人使用价值增值部分的利益可分配与被许可人时，这种矛盾关系将会消除，商标因此能够得到更充分的利用。

4．提示功能

法律除了有直接调节社会主体行为的功能外还有提示信息的功能。在法律确认商标因被许可人使用而导致价值增值的财产利益，并建立分配机制，有利于提醒许可人与被许可人在订立合同时对将来利益的分配有合理的预见。由于对将来可能分配这部分利益的情况有所预见，许可人与被许可人便会密切留意商标价值变动，并避免纠纷的发生。此外，双方当事人也因此更注重保留商标价值变动的证据，在发生纠纷时证据更充分，减少解决纠纷的成本。

六、结 论

市场主体之间利益平衡是保障交易顺利进行，减少利益纠纷的必要条件。在现行商标许可制度下，由于商标因使用导致价值增值及减损的利益或损失无法在许可人和被许可人之间进行合理分配，从而导致了当事人之间利益失衡并出现纠纷的情况。被许可人获得因其使用而导致商标价值增值部分利益及承担其使用行为导致的商标价值减损部分损失有理论上的正当性。因此，为平衡当事人利益的需要，立法中建立一个事后损益分配机制是达到利益平衡的手段之一。而事后损益分配机制不但减少了交易信息收集的成本以及预测商标价值变动的风险，而且促进了商标的利用，保障了许可人和被许可人之间的利益平衡。