“放弃”的承包权还能要回来吗

湖南省农业委员会(410005) 聂建刚

法律顾问

“放弃”的承包权还能要回来吗

湖南省农业委员会(410005) 聂建刚

【案例】1992年前后，何家村的何炳根、何伙根、何伙仔3户村民先后外出打工经商，将自家承包的土地私自转包给外来的贵州农民莫憨仔耕种。因多年不在家，这3户村民后来连自住房屋也卖了，但户口一直在何家村。1998年12月，村里搞土地第二轮延包时没有通知这3户村民。由于当时农业税费仍然过高，3户村民尽管听说了第二轮延包的事，但并没有回去签订土地延包合同。直到2006年取消农业税后，3户村民又回到村里想要回原来的承包地。但村里已在乡经管站指导下于1998年完善了第二轮延包，将3户村民原来承包地的一部分发包给了户口已迁移到何家村的莫憨仔，剩余部分调整给了村里新增人口家庭。村主任对3户村民解释称，1998年第二轮延包时没有通知他们，是因为他们已不住在本村，也没联系上，他们自己也没有回来要地，且现在村里已无地可分。乡经管站则认定该3户村民在第二轮延包时自动“放弃”了土地承包权，现在3户村民想继续承包土地是“政策范围内不能解决的问题”。3户村民不服，向人民法院起诉，但人民法院也不立案。2006年底，3户村民向县农村土地承包纠纷调解仲裁委员会申请仲裁，在仲裁委员会主持下，经村民代表大会同意，村委会认定何炳根等3户村民有权依法承包本村土地的权利，但鉴于村里目前已无地可发包，暂由3户村民自行流转土地耕种，流转费按每年每667平方米150元由村委会包干支出，超额部分不补，直到村里有地可以发包为止。

【评析】本案例争议的焦点是村民在第二轮延包时“放弃”的原有土地承包权是否还能要回来。我国《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”就本案而言，何炳根等3户村民的户口并未迁出何家村，其集体经济组织成员的身份没有改变，可以无条件承包土地。在完善土地第二轮延包工作中，作为发包方的村委会必须依法保证3户村民的土地承包权，将3户承包地确权确地到户，不能以村民不在村里或联系不上为由剥夺其土地承包权。何炳根等3户村民在第二轮延包时虽未回村里签订延包合同，但并不能视为其自动放弃承包权，即使在第二轮延包工作完成后，他们依然具有请求承包土地的权利。

同时，根据我国《农村土地承包法》等相关规定，以下土地可以用于发包给何炳根等3户村民：①由村集体发包他人且可以退还的原承包地；②村集体预留的机动地；③村集体依法收回且尚未重新发包的弃耕地。由于何家村没有以上3种类型的土地，也不能将已具有本集体经济组织身份的莫憨仔的承包地再退回给这3户耕种，在这种情况下，何家村村委会按照村民民主协商的方式，由村里补偿部分流转费支持3户村民通过土地流转方式获得土地，这一做法值得肯定。当然，按照我国《农村土地承包法》的规定，经何家村集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡人民政府和县人民政府农业行政主管部门批准，且不违反当初该村土地承包合同约定，通过对村内部分人少地多农户适当调出土地发包给该3户村民，也是合法的。

此外，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”本案中何炳根等3户村民在未签订延包合同即未实际取得第二轮土地承包经营权，应依法先向土地承包主管部门申请解决，否则人民法院将不予受理。如果何炳根等3户村民是在签订延包合同后因抛荒等原因被村委会收回承包地的，则属于取得承包经营权后再丧失承包地的情况，可直接向人民法院起诉。