民间借贷忧思

孙长江 ，卢 刚 ，张 蕾

（1.北京大成（沈阳）律师事务所，沈阳 110014；2.沈阳市中级人民法院，沈阳 110013）

民间借贷又称“民间信用”或“个人信用”，是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷。民间借贷是民间融资的下级菜单，是整个民间金融领域中最活跃、最深层、最广泛的晴雨表。

一、危墙之下

网络上对于民间借贷的微词比比皆是，很随意的搜索便可见一斑，例如在网上作者为“佚名”的一篇文章《必看：2015年十大投资陷阱》说：2015年将是中国民间借贷风险集中爆发的一年，此前安阳、邯郸、神木等地民间借贷风险已经陆续被引爆。所谓君子不立于危墙之下，民间借贷就是当前最大的金融“危墙”。类似的分析、判断、宣传，并非危言耸听。当下沉淀的许多金融问题，已经超出金融本身的问题，直接或间接地反映出社会管理、法律秩序、公平正义等诸多重大社会问题。窥一斑而见全豹。作为法律职业共同体的法律人，应当“居庙堂之高则忧其民，处江湖之远则忧其君”。从民间借贷诉讼实践的视角，穿越当前民间借贷的雾霭，归纳挖掘同类问题，提出立法司法建议，为我国金融法治、交易安全、稳定经济而提出呼吁。民间借贷诉讼纠纷案件之外——这种在我国城市、农村、企业、家庭各种空间条件下的民间融资活动，一直以来，既是传统的又是现实的司法难点、重点、焦点，尤其是近年来乱象丛生的民间借贷问题，更是立法、司法、执法、守法的重大课题。

二、纠纷凸显

民间借贷反映出民间融资问题中比较突出的民间性、传统性、普遍性问题。自古以来，民间借贷便在民间活跃，特别是在当下，民间借贷纠纷凸显，成为国家金融、民间金融问题的一面镜子，尤其是在司法审判中，属于民商事审判的特定案由，研究民间借贷问题，既有其特殊性，亦有其普遍性，可以从中探测到我国民间融资问题的深层次缘由。

例如，某件民间借贷纠纷案件的过程。诉讼双方当事人因借贷纠纷诉至法院，经法院裁判之后，检察院经当事人申请，依审判监督程序提起抗诉：被告经商向原告借款若干万元逾期不还而导致的诉讼，该诉讼横跨实体法与诉讼法（本金、利息约定与认定、抵押效力与偿还责任分配；借条认定与举证责任）。自2011年5月一审判决至2014年9月终审判决止，历经一审、检察院抗诉、上级法院指令再审、原审法院再审、上级法院裁定发回重审、原审法院再重审、二审法院再终审，两级审判机关、一级检察机关近20名法官、检察官历时三年多时间，对原告1人及1名委托代理人、被告父母子3人共计5名诉讼参与人启动7次诉讼程序（一审程序、审判监督程序、二审程序），最终实现了程序意义上的案结事了[1]。上述案例说明：民间借贷纠纷，扰乱了社会生活的方方面面，触动社会秩序的敏感底线，检验着社会管理的诸多系统，成为底层民众、法律群体既司空见惯又挥之不去的纠结。

三、实务困顿

在司法实务界关于民间借贷的调研中，应当说最高法院罗东川、杜万华等法官所形成的论述以及最高法院重点调研课题报告最具权威性[2]。杜万华等法官认为，民间借贷已成为企业、其他组织或者自然人获得资金来源的重要借贷渠道。由于我国金融体系相对不健全，民间借贷存在一定负面影响，加上法律漏洞和一些长期积累的问题叠加显现，民间借贷纠纷日益突出，呈现出汹涌喷发的猛烈态势，并呈现出以下几种境况：借贷规模空前，参与主体多元；约定利率畸高，借贷方法隐蔽；虚假诉讼蔓延，黑恶势力滋生。民间借贷潜在着诸多社会风险：扰乱市场秩序的风险；引发企业经营的风险；威胁金融安全的风险；影响社会稳定的风险。由于民间借贷的许多放贷人文化水平不高，对法律知识了解不多，缺乏风险防范意识，忽视对贷款人信用、资金用途和偿还能力的考察，增加了借贷的风险。民间借贷的温床上滋生的黑恶势力严重扰乱社会治安，使借贷纠纷民刑交叉现象严重，已经成为我国金融制度变迁中的重要事件，产生了前所未有的复杂矛盾和社会问题。我国对待民间借贷一直表现出极强的政策导向，但政策的原则性和随意性决定了难以为民间借贷提供稳定的制度支持，导致了民间借贷发展的混乱与无序。法律规范过于原则，甚至相互冲突，缺乏统一的指向性，已不足以对民间借贷行为进行很好的引导和规制，以致民间借贷活动中违法行为猖獗，给实体经济健康发展带来诸多严重损害：一是立法可协调性差，不同法律规范的内容互相冲突。二是立法可操作性差，民间借贷合法性判断标准模糊。缘于“宜粗不宜细”的立法指导思想，很多隐患性问题缺乏指导性规范，实践中很难准确把握合法民间借贷与非法融资行为的界限，导致民间借贷存在制度性风险。三是立法可指引性差，制约民间借贷良性发展。健全的征信制度欠缺，加大了民间借贷风险的不确定性；缺少民间借贷专门性立法，不能满足规范和引导民间借贷活动健康发展的迫切需要；缺少个人破产法律制度，无法解决借贷主体的市场退出问题，无法保障债权人的权益，不利于金融市场稳定。法律规范滞后对民事审判工作的影响存在案件定性难、事实认定难、法律适用难、送达调解难等问题。

四、适法矛盾

对于民间借贷的法律适用问题，应当说，我国各不同层级的法律法规以及司法解释已有很多规定，例如，从基本法律上，有民法通则、合同法的相关规范；从行政法规上，有《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》；从司法解释上，有最高法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》；从部门规章及规范性文件上，有《贷款通则》《村镇银行管理暂行规定》《关于银行业金融机构大力发展农村小额贷款业务的指导意见》《关于小额贷款公司试点的指导意见》。并且，在刑法、物权法、企业破产法、公司法、担保法、证券法之中，对民间借贷的主体、资金来源、利率、担保等相关事项都分别加以明确规范。由于法律、法规与政策的原则与抽象、随意与无序、含混与模糊等问题交叉并冲突，导致民间借贷因缺乏稳定的政策、制度支持而纠纷频发，难以息诉。例如，在民间借贷纠纷案件中，通常围绕着借贷关系、借贷担保、虚假诉讼、夫妻共同债务、借款主体、债务偿还、利息与违约金、债权转让、债务承担、举证责任分配、证据效力、诉讼时效等诸多问题的认定。然而，当事人的行为永远不会按照法律法规设定的那样规范地发生，他们之间的关系错综复杂，层层迷雾。在法庭上，他们的陈述互相矛盾，提供的证人证言完全相反，物证书证零散杂乱……当事人的目的非常明确，就是要趋利避害，希望法官更加相信自己。这些事情常常让法官感到匪夷所思，如何理出头绪，从哪儿入手，从哪儿着眼，从哪儿下判？

五、信用失灵

在法律概念上，“信用”是指对民事主体履行义务、偿还债务的能力和意愿的社会信赖和评价。在民法中，规定有诚实信用的基本原则，要求人们在民事活动中，诚实不欺，恪守信用，善意地行使权力和履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。由于这一原则概括抽象，含义宽泛，法官可根据该原则做出司法解释，填补法律的缺漏，故被称为“帝王条款”。诚实信用原则中所称的信用，其义重在强调对诺言的信守和对义务的自觉履行。从大量的民间借贷纠纷诉讼中可以看到：许多当事人缺乏控制和防范风险的能力，不了解对方当事人的信用状况，盲目做出交易的决定和选择。从诉讼程序中更多地反映出：大量争讼不息的民间借贷纠纷，常常是由于在每一交易过程，都缺少当事人履约的信用证据。整个民间借贷活动的过程，由于缺乏当事人间的信用和交易的互动而断裂，使这种交易提高了交易成本，扩大了交易风险，降低了经济效益。一个社会良好的信用关系和信用意识及其成熟的信用管理体系，构成其经济健康稳健发展的基本前提和条件。民间借贷活动中存在的欺诈背信反证了社会信用低下、信用体系脆弱。

六、止讼对策

我国民间借贷反映了民间融资立法、执法、司法、守法中的一系列缺陷、无序、冲突。诸多深层次问题，亟待解决，否则，会对我国的金融乃至国民经济和政治生态产生极大的危害和冲击。

有效地防止民间借贷中的诸多问题，使民间借贷纠纷止于诉讼之前，在于破除既有的思维模式，从不同层面上采取多种有效的措施，形成环环紧扣的约束、引导机制。在制度的设立上，从法律关系产生的初始阶段，从一开始便创设相对简单、明晰的“程序外壳”，以节省使法官以及各方当事人在审理案件过程中大量投入的辨识精力，从而更加集中于争讼标的。临界表明未来既暗藏着无限的可能，又预示着不可知的危险。临界状态是一种极其不稳定的组织形态。当一个系统处于临界状态，其内部的各种因子正在僵持，趋势有各种可能的发展方向，整个系统在敏感的边缘上蓄势待发。此时，各种因子的力量形成合力，最终，力量最强的因子占据优势，系统突破临界形态。我们认为，从微观层面上研究和解决我国民间借贷的诸多问题，应当尽快解决如下问题，包括：

一是规范全国统一的《民间借贷合同范本》。为了提高对民间借贷案件裁判中对证据的真实性或可靠性，应当警示当事人如果不能提出可靠或真实证据，要付出不被审判所考虑的代价或承担败诉的风险。对此，在民间借贷中规范借款合同应当成为首选。出借人把一定数量的货币交付借用人所有，借用人在约定期限内负责归还同等数量的货币的合同。借款合同为非要式合同，不以履行一定方式为必要：但为了避免发生争议，有些国家也采取防止纠纷的措施，例如《俄罗斯联邦民法典》规定，金额超过50卢布的借款合同，应以书面形式签订。借款合同是有偿的，也可以是无偿的，但只有法律或合同规定须付利息或其他报酬，借用人才负偿付的义务。

二是出台司法解释。我国从法源系统上，就有民法、合同法、担保法以及政府法规、部门规章等基本法律和法规；从立法层级上，有全国人大、地方、部门等立法机构，可谓法网密布，机关叠嶂，但是，却没有一部法律、法规能够单独适用和调整民间借贷纠纷的，不具备锁链功能，不能接地气。近年来，最高法院针对全国审判中的重大问题包括民间借贷诉讼纠纷案件先后发布了指导性文件，但是，这种文件政治性凸显，政策性明显，而技术性弱，缺乏可操作性。民间借贷诉讼纠纷中的司法困境不是重视程度的问题，而是“量”的重力承受和“质”的能力承担的问题。民间借贷案件如此复杂，亟待通过司法解释来释明实体法中各相关部门法的衔接，厘清程序法中各相关规则的运用，划清法律法规与行政规章、地方立法、民俗习惯之间的关系，等等。课题组从三千判例的研究过程中体会到：尽管民间借贷诉讼案件表现出法域宽泛、法益多元、法条交叉、法锁失灵等特点，但是，由于最高法院拥有全部诉讼案件的数据资源，凭借全国法院系统内众多的研究机构和能量，借助先进的科学手段，仍然可以采取类型化等方法加以汇集、聚焦、整合，为科学审理民间借贷诉讼纠纷提供具有可操作性的司法解释。

[1]北大法宝→司法案例→案例与裁判文书[EB/OL].北大法律信息网.

[2]杜万华，等.建立和完善我国民间借贷法律规制的报告[J].人民司法·应用，2012，(9).