法律专业主义是记者的理想而非义务——兼与周筱赟博士商榷

□庹继光 吕柠芯

法律专业主义是记者的理想而非义务
——兼与周筱赟博士商榷

□庹继光 吕柠芯

媒体的新闻传播权在本质上体现权利属性，是公民多项宪法权利的延伸，新闻采访与报道不具有强制力，这些都注定新闻报道与刑事侦查存在巨大的差别，不能以刑事证据规则要求新闻报道中涉及的事实和依据。在新闻监督过程中，记者可以将法律专业主义作为自己的职业理想，但社会只能要求新闻报道坚持新闻专业主义，不能过度提高媒体对所报道内容的证明责任；在新闻侵权诉讼中，媒体只需证明自己的报道内容基本属实，即不构成名誉侵权。

舆论监督；新闻报道；新闻专业主义；证据规则；新闻侵权诉讼

针对引起公众热议的“僵尸肉”假新闻风波，周筱赟在《新闻界》杂志上撰文提出“新闻报道可以借鉴刑事诉讼的证据规则，即‘传闻证据排除规则’和‘补强证据规则’”［1］。作者还介绍自己在舆论监督活动中的做法——“我在爆料中，坚持只采信实物证据（主要是书证和物证），从不采信任何言词证据的原则，即使是当事人陈述，我也决不采信”。

笔者深知，这番话必须明确其语境：它应该从提升记者的专业素质出发来理解，希望记者在新闻采访报道中奉行法律专业主义，更加重视可信赖的证据，有效规避法律风险。其实，国内部分媒体也正在实施这些举措，如知音杂志社专门设立法务部，严格从法律角度审核稿件的真实性，要求作者寄发稿件时必须提供能够佐证其真实性的材料，最大限度地为杂志社消弭法律风险。

但是，周筱赟博士这番话却可能被外界做出另一层面的解读，即将文章中提出的“法律专业主义”作为新闻报道中的一项义务和责任，强制性要求媒体和记者对报道中涉及的任何事情、情节和细节等均提供达到刑事证据规则高度和强度的依据，否则记者和媒体将承担不利的法律后果——果真如此，新闻报道尤其是新闻监督将面临巨大的打击，媒体有效监测社会环境、开展舆论监督的职能必然大打折扣。而这，恰好是笔者所担忧的。

为此，笔者希望此文能帮助公众厘清一个基本概念：法律专业主义可以成为记者的理想，但不能成为社会强加于记者和媒体的义务，这是由新闻工作的特点、权利属性等多重因素所决定的，这一根基不能轻易颠覆。

一、采访与侦查工作方式存在本质区别

从总体上看，新闻采访与刑事侦查具有一定的共通性，都是查明事实、搜集证据的调查活动，意在最大限度地接近所调查事件、案件，获取真实情形。但是，社会各界不能以刑事证据规则要求新闻报道，关键在于采访活动与刑事侦查在工作方式上存在本质区别，相对于国家直接赋予各种强制力的刑事侦查行为，记者的采访行为没有得到任何权力性质的授权，记者的取证手段明显弱化，取证能力自然也相差甚远，按照“权责相适应”的基本原则，新闻报道不应被强加刑事证据规则这种苛刻的标准。

刑事侦查作为国家司法系统的重要组成部分，是社会惩治犯罪、预防犯罪的重要方式之一。学术界通常认为侦查是指专门机关及其人员针对被指控犯罪的行为而进行的调查活动，意在查明案情、收集证据。我国《刑事诉讼法》第一百零六条也规定：“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”

为有效行使国家公权力，严厉打击犯罪，各国法律均为刑事侦查机关及其工作人员配置了强有力的工作手段——侦查行为，这是指侦查机关在办理案件过程中，依照法律进行的各种专门调查活动，我国《刑事诉讼法》对于侦查行为有明确规定，包括讯问犯罪嫌疑人，询问证人和被害人，勘验和检查、搜查，扣押物证和书证，鉴定、辨认、通缉等。由此可见，侦查行为来源于法律授权，其行使具有法定性。

新闻记者的采访活动虽然也是职务行为，但采访活动并不具有强制力，记者不可能指令对方做什么或不做什么。

记者的合法采访行为是否包括暗访，尤其是类似于2015年高考期间《南方都市报》记者卧底替考集团在江西南昌替人参加高考那样的行为，始终是各界存在争议的问题，反对的声音不绝于耳。如知名新闻传播学者魏永征先生指出：“采访权不意味着可以任意进行隐性采访。隐性采访这种手段存在许多道义上乃至法律上的问题，只有在涉及公共利益议题而又没有其他手段获取信息时才可以酌情采用。”而有法学学者更直接地指出：记者暗访应属私人违法取证［2］，其理由很明确，如果记者能够随意进行暗访，其暗访行为很可能成为进攻性的权力，并转变成“权力寻租”的工具，例如记者可以轻易与警察等合作，由记者通过暗访途径获取警察无法借助合法侦查措施得到的重要证据，这种状态势必对社会秩序、公民的人身权利等造成巨大损害。

采访与侦查的重大区别还在于其介入调查的时机不同。众所周知，刑事侦查活动是在确定有犯罪行为之后展开的，客观证据已然形成，需要的是发现和证实。新闻报道则不然，监测环境是媒体最基本的社会功能，为有效履行此项社会功能，在许多时候，媒体要承担为社会“预警”的职能，有责任在事情、问题尚未完全显露之前开展报道，见微而知著，而这种运作机制也注定了媒体在最初报道时无法掌握扎实、充分的证据，以刑事证据规则要求新闻报道显然不符合情理。

二、新闻报道与刑事侦查权属迥异

从另一层面分析，新闻报道与刑事侦查存在着根本的分野：新闻工作不是权力而是权利，本质上是公众知情权、表达权、监督权等宪法权利的延伸；刑事侦查活动是国家司法活动的重要组成部分，公权力的性质明显，肩负着打击犯罪、维护社会秩序与保障公民人权的双重责任。

公权力是为实现一定的社会公益目的而设立的，其实体内容和权力运行程序须遵循一定的法律规范，同时它也被赋予合法侵犯能力和处分公共产品的能力。刑事侦查由于在权力行使过程中涉及剥夺犯罪分子自由乃至生命等合法权利侵犯，其运行历来受到严格的法律规制。为了体现人权保障的基本原则，也与强有力的工作手段相适应，各国对于刑事证据规则都有严格的规范。例如我国法律规定的刑事证明标准要求就是一种排他性标准，其实质标准是达到案件的“客观真实”，形式标准则是“案件事实清楚，证据确实、充分”。在司法实践中，许多刑事案件因为证据没有达到确实、充分的要求，不具有完全排他性，不能排除合理怀疑等未被法院采信。

相反，媒体通过采访、报道活动行使新闻传播权——采访权与报道权共同构成了新闻传播权的完整内涵，新闻传播权是实现公众表达自由权利的关键途径。媒体与记者通过采访行为来获取信息，实现公众知情权，而报道权则是对采访权的真正落实。新闻传播权来源于社会公众的“信托”，是在行使公众让渡出的知情权、言论自由权、社会公共事务监督权等，传播权兼有公权利与私权利两重属性，但整体上仍属于权利的范畴。

记者的采访活动究竟是权利还是权力？国内大多数学者目前均认可“采访权是权利”，法学家杨立新指出：“采访权是新闻权的组成部分，新闻权是由采访权和报道权构成的。新闻权的权利来源是我国《宪法》规定的新闻自由，既然如此，采访权当然是一种与义务相对应的权利，而不是具有国家强制力的权力。”［3］新闻法学家魏永征则认为：“新闻工作者的采访权乃权利（right）之权，而非权力（power）之权。采访权是记者有自主地通过一切合法手段采集新闻材料而不受干预的权利。”［4］报道权与采访权略有不同，西方所言媒体属于“第四权力”，核心不在于其采访权，而在于其拥有强大的报道权，在客观上掌握了“话语权”，可以直接或间接影响人们的思想判断和言行举止。但从根本上说，报道权仍是对采访权的真正落实，媒体借助于影响舆论的话语权对公权力实施舆论监督，使公民的监督权得以实现。

由于新闻传播权具有权利属性，因此高一飞教授的观点简单明了：“媒体只不过是普通公民表达言论自由的工具和特殊形式，没有理由对媒体作区别于其他言论表达形式的特别限制。”［5］当然，鉴于媒体报道权产生的社会号召力和影响力远胜于普通公民的言论表达，司法实践中对于媒体新闻传播权的规制较普通公民更加严格，但这种规制的前提是新闻传播权超越合理边界而滥用，其目的则在于防止新闻传播权滥用损害两个对象：一是其他私权利，二是公权力与公共秩序。除此之外，公权力包括司法权力机关应当给予新闻传播权充分的自由空间。

三、新闻侵权诉讼中如何实现媒体保护

言归正传，周筱赟的文章意图很明显：新闻报道应借鉴刑事诉讼的证据规则，就是为了规避法律风险，避免媒体及其工作人员在舆论监督、批评报道等引发的新闻侵权类诉讼中承担不利的法律后果。笔者认为，即使媒体和记者在新闻报道中没有严格遵循刑事证据规则，在一定程度上缺乏法律专业主义，社会仍应宽容，在新闻侵权诉讼中体现出适度保护媒体的导向。

在新闻侵权诉讼中适度保护媒体体现在两个方面：第一，在媒体被诉新闻侵权的案件中，严格遵循“谁主张，谁举证”的举证责任，减轻媒体的证明责任、举证负担；第二，恪守“基本属实”的事实判断标准，宽容媒体在细节、言辞等方面的细微失误和瑕疵。

在新闻侵权诉讼中，个别法院曾适用“谁报道，谁举证”的原则，原告只需提交被告已发表的新闻稿件指出其失实之处，不需再提交“报道失实”的具体证据，“真实性”的举证责任变成了被告单方面的义务。［6］其实，“谁报道，谁举证”没有任何法律依据，且直接与我国最高法院的证据规则相冲突。2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定了“举证责任倒置”的8种情形，其中并没有“新闻侵权”案件。［7］因此，新闻侵权适用的举证责任分配体现为要平衡“新闻自由”与“人格权保护”两者之间的关系，适用的“谁主张，谁举证”既保护了受害人根据受损害情况进行诉讼的权利，又为新闻自由创造了合理的空间。［8］

实际上，在新闻侵权诉讼中，媒体的举证责任仅限于“基本属实”，即提出所涉事实基本属实即可，即使某些非基本事实不够准确，也不能认定侵权行为成立。该原则在国内司法解释中一再被确认：1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中指出：“文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格内容的，不应认定为侵害他人名誉权。”1998年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》再度重申：“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权。”

在司法实践中，报道或评论“基本属实”的原则也曾多次被应用，20世纪80年代末，“迟志强诉李宣东、温州日报社侵害名誉权案”便是一例。温州市鹿城区法院审理后认为：李宣东的《从强奸犯的歌谈起》和《歌外闲话》两文中某些言词表达不够确切，且将迟志强称为强奸犯更属不当，但迟志强触犯刑律、构成流氓犯罪确属事实。综观全文，该评论属于正常文艺批评范畴，不构成侵害原告名誉权。

四、结语：理想与义务不可混淆

前些年，由于媒体在新闻侵权诉讼中时常败诉，有人提出新闻单位的舆论监督活动得像律师打官司那样做，使新闻采访获得的材料符合我国民事诉讼法对证据的形式要求。没想到几年后，在严酷的现实面前，学者提出的解决路径竟然比以往走得更远，期望新闻报道借鉴刑事证据规则，以规避法律风险。

套用一句西方谚语：恺撒的归恺撒，上帝的归上帝。新闻工作和侦查工作是截然不同的社会分工，新闻记者最好的履职手段便是恪守新闻专业主义，向社会提供准确和全面的报道，这也是记者和媒体最好的自我保护手段。记者不是警察，不必要求自己的采访调查活动如警察那样取得确实、充分的证据，社会更不能按照警察和司法机关的标准苛求记者和媒体，也不应动辄将其非基本事实的瑕疵或失误诉诸法律，对于类似的诉讼，法院则应依法驳回起诉。

其实，周筱赟博士和笔者的观点恰如一个硬币的两面：周筱赟的态度是“新闻报道要力求在证据方面毫无瑕疵，规避法律风险”；笔者则坚持“社会不应给媒体强加过度的法律风险，须容忍其必然的瑕疵和失误”。周筱赟强调媒体自身可以在报道的严谨性方面“自我加压”，强化证据意识，防范法律风险；笔者则呼吁社会各界不可强制媒体报道中涉及的任何情节、细节都能拿出刑事侦查一般坚实的依据和证明材料，否则就是对媒体正常社会功能的削弱，最终妨碍公众正常行使言论自由权。而两人的目标则殊途同归——最大限度地保护媒体和记者，促进其社会职能发挥，帮助公众实现知情权、表达权和监督权等。

［1］周筱赟.新闻报道应引入刑事证据规则规避法律风险［J］.新闻界，2015（12）.

［2］万毅.私人违法取证的相关法律问题——以记者“暗访”事件为例［J］.法学，2010（11）.

［3］杨立新.隐性采访的合法性及其法律保护［N］.检察日报，2000-02-18.

［4］魏永征.记者同被采访个人的平等关系——二说记者的采访权［J］.新闻三昧，2000（3）.

［5］高一飞.司法与媒体：复杂而简单的关系［J］.内蒙古社会科学，2006（2）.

［6］孙旭培，林爱珺.规范举证责任，保障舆论监督——质疑“谁报道，谁举证”［J］.新闻大学，2002（2）.

［7］吴定勇，庹继光.传媒舆论监督的法律风险及化解［J］.河南师范大学学报，2009（3）.

［8］刘婧婧.论新闻侵权诉讼中的举证责任分配［J］.新闻爱好者，2014（7）.

（庹继光为四川师范大学教授，新闻传播学、法学博士后；吕柠芯为四川师范大学新闻与传播学院硕士生）

编校：张红玲