著作权合理使用制度法律性质探究

鄂 昱 州

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 102249)

·法治文明与法律发展·

著作权合理使用制度法律性质探究

鄂 昱 州

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 102249)

在法律性质上，合理使用制度一直被认为是对著作权人权利的限制，但这种情况不仅在法律理论上缺乏充足的依据，在司法实践中也难以适应技术的发展。而权利限制说与侵权抗辩说都存在缺陷与不足，不能澄清合理使用制度的法律性质。版权法是政策性目标很强的法，实现该法目标的重点在于使用而不是权利保护，因此，以使用为中心的使用者集体权利说作为合理使用制度的理论基础比较合适，其能够应对今后技术发展的挑战。

著作权；合理使用制度；权利限制说；侵权抗辩说；集体权利说

著作权法乃至知识产权法都是政策性与目标性远高于其他法律的法，与其说著作权法的核心是对权利人进行保护，毋宁说是如何更好地利用信息以增加公众的福祉。技术进步使我们使用信息的方式更加多样，使用能力也更加强大，这都催生着对合理使用这一制度更深层次的解释。事物性质往往决定其作用，所以在司法层面构建合理使用制度模型的前提就是在理论上释明其本质属性，这将促进制度本身向正确的方向发展。

一、合理使用制度的权利限制说问题

权利限制说的立论基础是：首先，著作权作为一种私权由著作权人确定的享有；其次，合理使用制度作为对公共利益的平衡，属于对权利的限制或者例外。但是，对于作为实现特定社会目标的版权法来说，远没有这么简单。权利保护与合理使用原本都是整体设计的一部分，而权利保护在法理层面不具有充分合理的基础，所以在运行过程中权利保护的异化作用越来越大，这也源于其在理论基础上作为权利的缺陷。

(一) 著作权客体真的属于著作权人吗——以著作权客体的本质属性为视角

构成我们世界的资源有三种，即物质、能量与信息。我们赖以生存的现实世界基本都是由物质组成的，不仅因为物质是有形的而信息是无形的，更深层的原因在于信息与物质并不是孤立的而是联系的。科学界对物质研究得出了质量(质量和能量)守恒定律，即世界上的物质既不能被消灭也不能被创造，我们只能改变质量或能量的结构方式或活动状态。在生产过程中，只是改变物质的旧有结构或状态，使它们呈现出新的结构或状态以发挥新的作用，而这种改变其实是信息的一种不同的排列组合方式，即不同的序的信息。信息作为客观事物也有其度量标准，度量信息的单位就是“熵”(entropy)。“熵”在自然科学中被用来描述体系混乱的程度，而在社会科学中被用来描述人类社会某些状态的混乱程度。“熵”是对无序的程度的度量，因而“负熵”就是对有序程度的衡量，也就是对信息的度量[1]。在现代社会，随着数字网络技术和计算机科学的发展，我们选择用比特(bit)来度量信息，几乎所有形式的文字、图像、声音等都可以用“0”“1”这两个数字的不同排序进行编码。因此，从这一点来看，公众对于信息的权利更类似于一种宪法上追求幸福和表现自由的权利。但作为客观存在的信息，它不同于物质的形式在于其不像物质那样遵循质量守恒定律，也就是说它的发展是无止境和无界限的。

日常生产生活中一种新型产品的生产最初是相较于之前的新的信息组合、即新的有序的信息在人脑中的再现，然后再通过实践活动制造出对应的产品。作品的创作也同样如此。信息从无序到有序、从有序再到实践，其所展现的是人脑的一种行为，为此我们习惯称之为“创造”。但笔者对此持有异议，因为创造一般指的是从无到有的过程。在我们存在的物质世界中，一个新事物比如苹果手机的出现就是所谓的创造。正像上文阐述的，在权利客体层面，物质和信息虽处在同一层次，但它们毕竟是两种客观存在，所以不能用描述一种客观存在形式的客体概念替代描述另一客观存在形式的客体概念。因此，在探讨知识产权客体时不应把描述物权客体角度的概念运用其中。

信息是客观存在，即使是在混沌状态也就是通常所说的无序状态下，各种有序性也蕴含其中。以笔者看来，所谓无序性其实是所有有序性的集合，这种集合是无限的，是不断累积并向前发展的。以作品为例，作者创作作品其实是一个累积性创作过程，是通过其对之前和其他作品(有序性信息)的感悟而发现新的有序性信息(新的作品)、而后人又通过对之前这些有序性信息的感知、理解、思考等活动逐渐发现更新的有序性信息(更新的作品)的过程。长此以往，文化以这种累积性的形式发展并呈现出多元化的特性。人类之所以是高等生物，是因为我们可以通过大脑进行理解、感知、思考等活动而发现更多的有序性信息。这里的“发现”不能被“创造”所取代，因为在信息客观存在这一层面上，无序就是我们所说的有序的集合，有序是相对于对我们生活和所处世界发展有益这一点而言来使用的概念。因此，我们的大脑就像机器一样，由于具有感知、思考等能力可以发现客观存在的有序性信息，并且可以通过我们的感官和行为借助介质而表达于我们通常存在的物质世界中。这些有序信息就是我们通常说的“知识”。这样作品、专利、商标等知识产权的权利客体就形成了，法律再赋予这些发现者以权利，确认其资格。

(二) 著作权的客体是否可以成为著作权的构成要素——以权利构成要素为视角

在这里，有必要先分析一下权利的含义与组成要素问题。想为权利下一个严谨的定义并不容易，因为权利本身是极为开放和包容的，且随着时代的发展和社会的进步而变化。在有关权利的问题上，笔者赞同方新军教授的观点。他认为：“权利是法律为了保护特定主体的特定利益而赋予其基于自己的自由意志为一定行为或不为一定行为的法律上的资格。”[2]148-149通过这一概念可以看出，权利是以自由意志为核心的概念，但自由意志具有很大的不确定性且无法被精确界定，所以在建构具体的权利时，权利客体的重要性就逐渐上升，在确定自由意志的范围时权利客体是诸多因素中最重要的一种因素。在对权利客体的理解上，方教授认为权利是有层次的：“第一层次的权利是立法上定纷止争的结果，因此他们都是原始取得的权利，如有体物上的财产权、无体物上的财产权……第二层次的权利是第一层次的权利动起来的结果，这种动包括主动的动与被动的动，所以第二层次的权利客体原则上就是相应的第一层次的权利。第三层次的权利是第二层次的权利动起来的结果，这种动同样包括主动的动和被动的动，第三层次的权利客体原则上也是相应的第二层次的权利……”[2]148-149由此，知识产权的客体应该是第一层权利的客体，相较于有体物上的财产权(也就是物权)的客体而言，它们都是客观的存在。世界是由物质、能量和信息组成的，爱因斯坦又发现了著名的质能互换定律，即E=MC2(E表示能量，M表示物质，C表示光速——一个常数)，所以我们基本也可以认为世界是由物质和信息构成的。在对信息进行研究的哲学层面，邬焜教授也得出了这一结论，认为客观存在由两部分构成即直接存在和间接存在[3]，直接存在即物质，间接存在即信息。物质显然不是知识产权法的客体，所以只能是信息。但保护哪些信息、如何保护是立法的选择，而为什么保护某些信息则又是知识产权法正当性的判断，属于法哲学领域的问题。

通过上述分析可以发现，我们在赋予权利人相应权利的时候过度地强调了权利人的作用。作者权体系过度强调作者的权利，从对著作权法这一制度的理解和合理性解释上就直接偏向了作者，把合理使用制度和其他相关的促进公共领域的制度放置在了权利人权利的下一位阶。而从权利的外部定在即权利客体的角度来看，知识产权并不像民法中的物权那样具有确定性，其根源在于知识产权的客体具有信息的特性，而这种信息的性质又表现出一种不可控性。相较于物权中所有权的客体(因为他物权的客体是其他人的权利，属第二层次)，知识产权缺乏现有的主体—客体支配关系的基础。按照民法理论对权利的分类，若以权利的作用为标准，则物权与知识产权都属于支配权的范畴[4]。所谓支配权就是指权利人直接支配其标的，具有排他性的权利。但事实上，这种说法并不准确，因为有体物作为物权的客体是权利的外部定在，人对于物的控制与人的自由意志可以通过有体物本身的可控性形成一个连接点，其作为权利的外部定在的物的可控性使得人的自由意志不能无限扩张。

正是知识产权的客体(即信息)根本不具有可控性，而且信息作为我们改善生活和社会进步的源泉应该、且本身也是处于公有领域的，是公益性的存在，是人们宪法上的权利，所以知识产权的客体缺乏可控性这一连接权利主体的自由意志与权利客体这一外部定在的连接点。同时，这也给权利主体自由意志的扩张提供了生存的土壤。日本知识产权法学者田村善之先生认为：“知识产权是规制人们行为模式的一种权利，认可这种权利，人们的行为自由就会因此而受到制约，知识产权影响的是人们行为的模式。所谓知识产权，只不过是通过法律对自由人的行为模式从物理上进行人为制约的一种特权罢了。”[5]正是由于上述理由，也因为信息本身不具有稀缺性和排他性等不同于传统财产法的客体特性，所以知识产权法本身的合理性也值得质疑。“那种认为知识产权法保护知识(客体)的认识是错误的。知识产权法律只保护权利，不保护权利的客体。”[6]不同于物权法的客体与物权法的性质，物权法本身是私法，其客体也处于私的领域(由于物本身的物理特性，如有限性、可控制性等)，这就为法律的制度构建奠定了基础，即权利人的自由意志(权利的内部因素)——权利的客体(权利的外部因素)——私权的设立(主体的私人意志——客体的私有领域——私法设立)。而知识产权法在这一链条中出现了一个断档，就是作为其客体的信息的极大不确定性。知识产权法的这一链条是：权利人的自由意志(权利的内部因素)——权利的客体(权利的外部因素)——私权的设立(主体的私人意志——客体的共有领域——私法设立)。因此，知识产权法在权利的设置上可能会造成权利主体意志范围的无限扩大。知识产权法在权利人与使用人之间人为地制造了一种不平等，人为地提升了权利人的地位和利益。

综上所述，著作权人对于著作权客体的权利并不具有充分的法理基础。作品所承载的价值(科学与文化进步、宪政意义上的表达自由等)远远高于对其拟制的私权性保护，而著作权本身也不同于真正意义上的私权，所以，合理使用制度从性质上来说根本就不是权利的限制。

二、合理使用制度的侵权抗辩说问题

侵权抗辩说本身也存在很多问题。版权的不断扩张正在逐渐摧毁合理使用制度的价值(如版权法对技术措施的认可和对网络合同的认可极大地限制了对版权作品的接触和使用)。合理使用制度之所以未能释放出保护公共利益的潜能，就是因为植根于立法者脑中的一个理念——合理使用是对于版权侵权诉求的抗辩。这种定性使法官在判断合理使用制度时，仅把其视作一种每个使用版权作品的使用者的个人性质的权利(不是私权)，而这种做法不利于信息与知识的自由流动以及公共利益的实现。

(一)举证责任负担过重且不合理

合理使用制度作为一种侵权抗辩始于Harper & Row，Publishers, Inc. v. Nation Enterprises.案。该案被告出版了从原告500页的回忆录中逐字引用300字的作品。审理该案的法院认为，美国法关于合理使用的规定并未给合理使用的具体种类划定明确的范围，即使被告辩称其属于新闻报道，但这并不排除被告需证明其满足合理使用的四要素要件。这就暗示着对于一个使用者来说，其有责任证明对于版权作品的使用满足美国版权法第107条的合理使用条款。

每个人被赋予个人性的权利主要是为了保证个人的尊严以及个人价值，个人权利提供了一种对个人追求自由的保障(包括自我实现及个人生活规划等)。版权就是一种授予个人的权利，不仅包括保护其创作完整性的精神权利，也包括控制其作品的开发及经济价值的一系列经济权利(权利束)。而合理使用抗辩的性质，就像其他诸如民事或刑事领域的抗辩一样，比如正当防卫(self-defense),如果被告可以证明原告的行为是非法的，而且被告的行为对于保护自身是极其必要的，被告就可以免于刑事处罚。使用者要确保其抗辩成立，须证明其对版权作品的使用包含类似新闻报道、教学、研究、评论等属于合理使用情形的目的，且背后的真正的目的也是保护使用者私人权利(如表达自由权、受教育权等等)的需求。所以，对于是否构成合理使用的情形主要是两种个人性权利冲突的过程。

合理使用作为侵权抗辩，对于使用者的举证负担过大。在具体案件中，版权人只需初步证明，或者证明一个貌似(prima facie)侵犯版权的情形，举证责任便转移到具体的使用者身上，而这项举证责任相对来说很难实现。在认定是否构成合理使用时，法院首先倾向于保护版权的重要价值，经常把版权人与具体使用者的个人性权利放在一起衡量，在保护个人权利的重要价值上对两者秉持相同的权重。在判决时，除非有足够的证据支持，否则哪方的个人性权利均不具有更重要的保护必要。法院的态度无疑不利于对于具体使用者合理使用的认定。在Eldred案中，*Eldred v. Ashcroft ,537 U.S.186, 221(2003).大多数意见拒绝审查版权的扩张是否影响使用者的表达自由，他们认为版权与自由表达都属于个人性权利，表达自由不应被给予任何形式的优先性和重要性。法院认为是第一修正案(表达自由)保护了个人对自己表达的使用的表达自由，当使用者使用他人的表达时，表达自由的重要性就不那么重要了。对具体使用者举证责任的加重表现在其应向法院解释具体事实符合合理使用判断的四要素，还要从法律上证明其证据反映了事实。此外，巨额的诉讼成本也是举证责任过重的不良后果。

(二)有损公共利益的实现

由于合理使用的侵权抗辩说是将合理使用看作一种个人性权利，所以当法院考虑合理使用的具体情形时，其考虑维度在于版权人的个人性权利与具体使用者的个人性权利的冲突，而不是公共利益是否应该被合理保护这一维度。在Harper v.Row案中，法院把合理使用判断因素的第四因素中的“市场价值”视为判断合理使用的最重要的因素，其衡量了个人接触并使用作品的个人利益与版权人的个人经济利益，导致其对合理使用的解释和适用空间变得狭小。本案判决的理念依据就是合理使用是一种个人性的权利，被告对原告作品的使用意义在于使公众知悉关于前总统的很多历史时间，这无论对于新闻报道还是公众信息获取无疑都具有重要意义。版权人以其经济利益为核心，逐渐扩大许可使用的范围，在数字网络环境下，版权人作为一个大的利益集团推动了DMCA(Digital Millennium Copyright Act，数字千年版权法案)的产生，其不仅规定了技术措施保护与网络合同(很多学者称这两者为“超越版权”paracopyright),而且还规定了对技术措施进行规避行为的禁止。以经济利益为中心的版权扩张运动无疑会使合理使用案件的判断难以获得有利于具体使用者的判决，尤其是最重要的第四因素(对版权作品潜在市场或价值的影响)。

三、合理使用制度的理论基础——作为集体性权利的使用者权

笔者倾向于将合理使用制度的性质定性为集体性权利。此学说将合理使用看作由作为某种社群、社区或组织等即有着共同身份特征的人们享有的集体性权利，这种性质的权利将多数人的利益作为社会或社区或社团组织等成员的整体利益*HaoChen Sun,Fair Use As a Collective User Right, 90 N.C.L.Rev. 125 (2011-2012) p.165.进行保护，通过给予个人以集体成员身份使其都能对参与性的产品(其是集体性利益的体现，某个人对集体利益的享用取决于其他集体成员对集体利益的享用)进行使用。这不仅发挥了著作权客体的价值，也更好地契合了技术的发展方向(以数字技术和网络技术为代表的新环境更加注重的是对作品的使用)。每个具体个人对其所属环境的享用取决于社会中的其他主体如何参与到社会中的各个领域，正是很多个人的努力才形成了一种良性的环境，而这种良性运作得以维持和进步也依仗于生存在其内的集体成员。因此，参与性产品是由参与其中的集体性成员生产和使用的，也正是这种参与性本质*George W. Rainbolt, The Concept of Rights p.206(2006).使得每个成员具有一种集体性权利。这种权利允许成员对于作为集体一部分的产品的创造和使用进行参与。而个人性权利与此不同，在创造和使用参与性产品时，其不与其他成员享有共同的身份，他们自己创造利益并享用利益。就像在有形世界中存在公园、公共汽车等公共物品一样，无形世界中也有这种资源，主要指知识等信息。人们可以通过使用这些信息进行互相交流，人们形成交互性行为的基础往往是通过对于这些信息的使用，康德称之为对于理性的公共使用(public use of reason)。对于理性的公共使用包含两个过程——内化(internalize)与外化(externalize)。在内化过程中，人们获取信息、使用信息以激发本身思考和创作等能力；在外化过程中，人们通过说、写等行为进行表达或者与他人进行沟通及文化交往。个体的内化与外化行为使得交互性行为与信息的使用和他人的这些行为紧密相连，由此，我们就都具有一种参与到无形公共空间中去的集体性权利。这种无形的公共空间比版权法意义上的公共领域的范围要大，它存在于交互性行为世界中，而公共使用的理性需求使得为不同主体之间的交互行为保留无形公共空间的开放性成为必要。合理使用应该被视为一种由公众享有的集体性权利。从本质上讲，其应该被当作版权法的一种整体设计以保护公众参与到无形的公共空间的集体性权利。所以，版权法的目标就有两个：一是赋予创作者对于作品排他性权利(个人性权利，工具性)；二是保障建立在对创作者工具性权利的矫正的基础之上的使用者接触和使用作品的权利(集体性权利，目的性)，以防止版权保护对无形公共空间中信息自由流动的扼杀。

因此，作为集体性权利的合理使用的本质特征是：首先，对于无形公共空间参与的集体性利益具有不可分性。每个使用者在促进社会文化与经济发展的知识与信息的流动中都享有利益，对版权作品的使用有利于无形公共环境中的交互性行为，每个公众成员都平等地拥有在合理使用范围内接触和利用版权作品的权利。其次，合理使用与集体性权利的使用具有相关性。某一个主体对合理使用权的使用不仅促进其自身利益的实现，也将促进其他人利益的实现。对于这些信息的接收和后续使用有助于他人在无形公共环境中进行更加丰富和有效的交互性行为，而且在分配对于信息资源的排他性权利时，只能以对公共利益的保护和促进为目的。在Fogerty v. Fantasy一案中，①Fogerty v. Fantasy, Inc., 510 U.S.517, 526(1994).法院认为“版权在本质上是应被限制的，而且在终极意义上应该为公共利益的实现服务”。

在具体应用层面，将合理使用视为一种集体性权利有利于法院在判决具体案件时不再局限在具体个人使用者身上，而是聚焦在以集体身份为代表的社团的公共利益上。美国国会与最高法院都认为美国版权法第107条对于合理使用的判断因素的规定并不是穷竭性和封闭性的，之前对于合理使用的判断是把合理使用当作一种个人性的权利，而未把公共利益、对无形公共空间的使用放在考虑的应有因素之中。即使在第一个因素中经常依赖于转换性使用间接保护公共利益，但对于判决有决定性影响的往往是合理使用判断的第四个因素(其旨在保护版权作品的市场价值)，因此从整体来看，合理使用四个判断要素是有利于版权人利益的。在四要素后加上公共利益判断要素就在于尽量矫正对版权人利益的偏向，而且法院也应该审查身份基础性与社会基础性公共利益在合理使用判断中的影响。

公共利益因素的增加至少在两方面会影响甚至改变对于合理使用的司法保护。首先，将改变法院对于转换性使用所起作用的态度。之前对合理使用制度判断时，法院往往会强调转换性使用的作用，因为转换性使用增加了新的、更进一步的或者不同的特性，以新形式的表达、含义或者信息改变了作品。②Campbell v. Acuff-Rose Music , Inc., 510 U.S.569, 579(1994).在随后的案例中，法院逐渐将转换性使用认定为合理使用，而非转换性使用很可能构成版权侵权，因为法院趋向于认为非转换性使用不同于转换性使用的一点是，其仅仅复制了版权作品的原件且对文化的丰富性没有新的贡献，所以即使是在科学或教育情形下的影印也可能不构成合理使用。而对于公共利益这一附加因素的考量可能会扭转这一局面。出于公共利益的目的，可能更需要对非转换性使用加保护。比如为了研究或者教育目的，法院需要考量这种使用的社会影响，非转换性使用往往会促进使用者的社团性利益或社会性利益，对于作品的复制有利于受众参与文化、宗教、政治行为以及更好地表达自己。所以法院今后在考量非转换性使用时应该考虑此种使用是否为特定身份或团体的使用者产生利益或者其是否有利于更大的社会性利益。其次，作为集体性权利的合理使用有利于有限地减轻使用者的举证负担。具体的减轻情形是，如果使用者的使用是出于非商业性的目的，则会减轻使用者的举证责任。公共利益这一附加要素使得版权人的举证压力有所增加，新的考虑因素将会要求版权人先提出一个表面上貌似版权侵权的请求，而且如果使用者的使用是出于非商业性目的，版权人也要证明不存在合理使用。如果版权人可以证明其作品被以一种商业性的目的进行使用，则举证的负担将转换到使用者。也就是说，对版权作品的使用是否出于商业性的目的决定了哪方承担举证负担：商业性使用将把举证负担留给使用者，而非商业性使用将把使用的负担留给版权人。

[1] 张勤. 知识产权客体之哲学基础[C]//刘春田.中国知识产权评论:第5卷. 北京：商务印书馆，2011：17-18.

[2] 方新军. 权利客体论——历史和逻辑的双重视角[M]. 北京：中国政法大学出版社，2012.

[3] 邬焜. 信息哲学——理论、体系、方法 [M]. 北京：商务印书馆,2005：39.

[4] 梁慧星. 民法总论[M]. 北京：法律出版社，2011:72.

[5] 田村善之.论知识产权[M].李扬,等,译. 北京：中国人民大学出版社, 2013: 4.

[6] 粟源. 知识产权的哲学、经济学和法学分析[J]. 知识产权, 2008,(5).

[责任编辑：朱 磊]

2015-01-20；

2015-04-10

鄂昱州(1987—)，男，博士研究生，从事民商法研究。

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1002-462X(2015)05-0081-05