知识产权诉讼中的技术事实认定——兼论我国知识产权诉讼技术调查官制度

摘 要：技术事实审查与认定是知识产权诉讼案件裁判之关键。域外知识产权诉讼技术事实认定采用技术法官模式、技术调查官与专家委员会并存模式、普通法官与技术审查官协同模式、专业法官与技术助理协同模式和技术陪审员模式等。我国知识产权诉讼技术事实认定综合采用技术陪审员参审制度、鉴定制度、专家辅助人出庭质证、技术专家咨询制度，近期初创之技术调查官制度填补了现有技术事实认定制度之不足。但现有各类技术事实认定制度仍存在一定不足，应统合各类制度之关系，进一步完善技术陪审员参审制度，在立法上确立技术专家咨询制度，通过明确技术调查官选任资格、允许技术调查官参与调解程序、保障技术事实认定中当事人程序保障权等途径完善技术调查官制度。

作者简介：宋汉林，安阳师范学院副教授，西南政法大学博士研究生。

基金项目：本文系河南省哲学社会科学规划项目（项目编号：2014XFX020）；河南省高校青年骨干教师资助计划项目（项目编号：2013GGJS－150）的阶段性成果。

技术事实的审查与认定是知识产权诉讼案件裁判之关键。考察域外知识产权案件审判立法，在专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密等专业技术性较强的案件中，法官一般借助于技术法官、鉴定人、专家辅助人、技术咨询专家、专家陪审员、法官技术顾问、技术调查官等完成其对技术事实的调查与认定。我国知识产权案件中技术事实认定，主要借助于鉴定人、专家辅助人、技术咨询专家、专家陪审等制度等，但上述各项制度均存在着自身难以避免之缺陷。2014年12月31日，最高人民法院借鉴日本、韩国和台湾地区相关制度，颁行了《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》（以下简称《技术调查官暂行规定》），从技术调查官的法律地位、业务隶属、案件介入范围、回避、基本职责、技术审查意见的使用等方面对技术调查官制度作出了规定，标志着知识产权审判中技术调查官制度的正式确立，部分法院已开始试运行技术调查官制度 〔1〕。然而，看似完备的我国技术事实认定制度体系，却并未能让法官走出知识产权案件技术事实认定的困境。

一、域外知识产权诉讼技术事实认定模式

（一）技术法官模式

1．技术法官模式。知识产权诉讼技术事实认定的技术法官模式以德国为典型。德国普通法院不设技术法官，案件的技术事实主要由法官借助鉴定人出具的鉴定意见作出判断。德国在联邦专利法院设置了专门的技术法官，负责涉及技术的知识产权案件的审理。联邦专利法院的法官分为法律法官和技术法官两种，法律法官和技术法官的比例大约各占1／2。 〔2〕德国联邦专利法院的技术法官应当具备一定的技术资质并同时具有法律专业知识， 〔3〕一般从专利商标局的资深技术审查员中选任，且终身任职，行使与法律法官同等之职权。德国联邦专利法院专利无效庭、技术上诉庭、实用新型上诉庭、商标上诉庭、植物品种上诉庭、法律上诉庭等29个审判庭，除商标上诉庭和法律上诉庭等仅涉及法律争议案件审理的审判庭外，凡涉及技术事实争议案件审理的合议庭，一般按照案件所涉技术难度配置2－3名技术法官，与较少人数的法律法官共同组成审判庭审理知识产权案件。 〔4〕德国技术法官负责技术事实的认定，与法律法官在法律适用方面享有同等的表决权，甚至在技术上诉庭中，由三名技术法官和一名法律法官共同组成合议庭，由其中一名技术法官担任审判长主持案件审理程序和判定案件技术争点。在合议庭评议出现票数相同的分歧时，作为审判长的技术法官具有决定权。

2．技术法官模式述评。德国专利法院独创技术法官制度，对于知识产权案件审理中技术事实的认定具有积极意义，可以避免合议庭对鉴定人的过度依赖和由于鉴定所导致的诉讼迟延，提高审判效率。但对技术法官的资质要求较高，既要有技术能力又须具备法律素养，也会导致法官选任难度增大，且由于技术法官数量的有限性和所精通技术范围的有限性，技术法官的技术领域也无法穷尽所有案件技术事实认定之需要。因此，德国技术法官制度在具备科学性的同时也存在着一定的局限性。

（二）技术调查官与专家委员会并存模式

1．技术调查官与专家委员会并存模式。知识产权诉讼技术事实认定的技术调查官与专家委员会模式以日本为典型。日本知识产权高等裁判所属于作为普通高等裁判所的一个支部，并无独立的知识产权法院建制。日本知识产权高等裁判所的审判部门由四个合议庭和一个大合议庭组成，除了设置裁判官外，还设置了技术调查官和专门委员。技术调查官和专门委员依据日本《裁判所法》和《民事诉讼法》的规定设置，主要从专利代理人、专利审查官或特许审判官当中选任。技术调查官和专门委员在知识产权案件审理中依《民事诉讼法》之规定履职，技术调查官是法院领取固定薪酬的司法辅助人员，受审判长之命，在言辞辩论、争点整理、证据调查、和解等程序中就案件所涉及的技术问题向当事人发问和向裁判官陈述。 〔5〕专门委员是由法院任命的非常任职员，由法院从大学教授、研究机构专业技术专家、专利代理人等人员中任命，按照所参与和提供技术咨询意见的案件数量获取报酬，专门委员于案件涉及技术事实认定时依法院裁定参与诉讼并向合议庭为技术性说明。 〔6〕日本技术调查官和专门委员均适用回避之规定，遇有需要回避之事项应予回避。日本技术调查官和专门委员向合议庭所做之技术性意见或报告均不必然成为技术性事实认定的证据，而应由裁判官依据案情酌量其价值。同时，为避免诉讼迟延等问题发生，技术性意见或报告不对当事人公开，当事人因此亦无反驳之机会。

2．技术调查官与专家委员会并存模式述评。日本知识产权裁判所设置技术调查官，可以

辅助裁判法官对技术性事实作出判断，应具有制度创新性；同时，还设置专门委员辅助裁判官进行技术性事实认定，弥补了仅仅依靠技术调查官辅助技术性事实认定中所发生的财政负担增加、技术调查官人数短缺、技术领域覆盖不全面等缺憾，两种制度并存所产生的技术事实认定合力显而易见。当然，对于技术调查官与专门委员二者在技术分工和运行协调问题，以及技术调查官是否应同时具备技术背景和法律背景的任职资质问题，还有技术性意见或报告是否应当对当事人公开并允许当事人质疑等问题，在日本学界也存在着一定的争议。

（三）普通法官与技术审查官协同模式

1．普通法官与技术审查官协同模式。台湾地区智慧财产法院借鉴日本技术调查官制度和韩国专利法院的技术审理官制度，在普通法官之外单独设立技术审查官，以辅助解决法官在技术事实认定方面的能力缺憾。韩国同样采普通法官与技术审理官协同模式。依据“智慧财产法院组织法”之规定，智慧财产法院除设置法官外，另设技术审查室，置技术审查官。技术审查官一般从担任专利审查官、商标审查官等达到一定技术资质，或在公立或私立大学从事专门技术研究并具备一定资质者当中选任。 〔7〕技术审查官承法官之命，承担案件技术判断、技术资料收集、分析及提供技术意见、依法参与诉讼程序等职责。技术审查官适用回避之规定，法官得于必要时撤销指定技术审查官之裁定。技术审查官应对技术事实出具报告书，技术报告书为咨询文书，仅供法官认定技术事实时参考，不作为认定技术事实之证据，一般不公开。 〔8〕当然，法官若将因技术审查官提供之特殊专业知识作为裁判之基础，则报告书可被视为证据调查方法。同时，为保障当事人之听审请求权、避免突袭裁判，还赋予了当事人陈述辩论之机会。

2．普通法官与技术审查官协同模式述评。台湾地区知识产权案件技术事实认定之法官与技术审查官协同模式，对于辅助非技术见长的法官认定技术事实大有裨益，但在该制度运行中仍存在质疑。如，无法克服技术审查官人数有限与技术领域宽泛之间的矛盾；还可能使法官为了避免诉讼拖延，在摆脱了过度依赖鉴定意见的困境后又走向过度依赖技术审查官审查意见之倾向，使技术审查官实质演化为影子法官；对于技术事实与法律事实之界分，亦不易明确划分；另外，技术报告书为咨询文书，法官对技术报告书是否采纳等心证公开也不易做到等。

（四）专业法官与技术助理协同模式及述评

美国知识产权诉讼中对技术事实的认定采用专业法官与技术助理协同模式。由于美国法学教育是建立在非法学大学教育基础之上的法律硕士和法律博士教育，因此，美国法科毕业生中具有技术教育背景者甚众，加之严格的美国法官遴选制度，所以完全有条件遴选出既具有技术背景，又具备良好法律素养的专业化法官专门从事知识产权案件审判。同时，为了克服专业法官数量少、无法涵盖技术领域等局限性，美国还设置了法官技术助理，从具有技术背景和法律背景资质者中选任技术助理，以帮助专业化法官精准处理技术事实认定问题。

（五）技术陪审员模式

1．技术陪审员模式。英国知识产权诉讼中对技术事实的认定采用技术陪审员模式。英国知识产权诉讼中技术事实的认定除利用专家证人外，英国《民事诉讼规则》第35．15条还规定了技术陪审员制度，法院可以委任一名或多名人士担任技术陪审员，协助法院处理技术事实认定问题，技术陪审员可以根据法官指令参与诉讼程序，向法官提供技术报告，并由法院向当事人送达。技术陪审员的报酬由法院决定并构成诉讼费用的组成部分，可以向当事人转嫁。 〔9〕技术陪审员的委任程序应保障当事人的程序参与权，法院须在委任技术陪审员的21日之前向当事人书面通知提名技术陪审员的姓名、协助事项及资质，当事人可对其资质提出质疑，法院对当事人提出的质疑进行审查并决定是否委任。同时，技术陪审员出具之任何报告副本均应送达双方当事人。技术陪审员不出庭以言词形式作证，亦不接受交叉询问。 〔10〕

2．技术陪审员模式述评。英国知识产权诉讼中对技术事实的认定将专家证人与技术陪审员结合起来，且充分体现当事人主义诉讼模式的特征，保障当事人在技术事实认定程序中的基本程序权利保障，对于法官对技术事实的认定具有积极意义。但同时，技术陪审员制度同样存在着诉讼效率低下、技术事实与法律事实不易区分等弊端。

需要说明的是，由于域外司法体制上的差异，在知识产权审判机构设置、技术事实认定模式等方面均存在着差异，无论采用何种模式，都旨在借助专业技术力量高效的解决知识产权审判中技术事实认定问题，且在任何模式下都不可能完全舍弃鉴定人、专家辅助人、技术咨询专家等技术力量，只是由于在制度设置和运行中所持立场和需要解决的问题不同而选择不同的侧重点并极力调和制度之间的冲突而产生了一定的差异，不同模式的选择并不影响对与其相关的其他技术事实认定制度的选择性适用和制度功能的发挥。

二、知识产权诉讼中技术事实认定的中国实践

我国知识产权诉讼中，同样涉及技术事实认定问题。对于涉及技术事实认定的案件，若技术事实超越了法官的认知范畴，一般可通过以下方式进行认定：一是选任具有相关专业资质之陪审员参加合议庭以便认定技术事实，二是借助于鉴定人之鉴定意见进行技术事实认定，三是借助于专家辅助人出庭质证了解技术事实，四是聘任专家咨询委员辅助法官进行技术事实认定，五是依赖于法院设置的技术调查官辅助技术事实认定。 〔11〕然而，看似完备的技术事实认定制度体系，却并未能让法官走出知识产权案件技术事实认定的困境，究其原因主要是因制度本身存在缺陷以及制度之间相互关系的厘清与协同不足而致。

（一）技术陪审员参审制在解决技术事实认定上存有局限性

我国实行人民陪审员制度，旨在体现司法民主和实现对司法的监督，同时，对于涉及技术事实认定的案件，选任人民陪审员参加合议庭以便解决技术事实认定问题，我国知识产权案件审判实践中也存在法院借助技术陪审员认定技术事实的情形，上海、青海、江苏、河北、浙江、山西、广西等地法院都在试行专家参审制度。然而，陪审员参审制自身存在的局限性，也影响和制约着陪审员技术事实认定功能的发挥。第一，陪审员陪而不审现象同样存在于知识产权案件审判当中，影响着技术陪审员对案件技术事实的认定。第二，普通陪审员的大众化与技术陪审员的精英化之间存在着矛盾。普通陪审员是一般民众，法院在陪审员库中随机抽取即可，技术陪审员必须是技术专家，而我国目前并无关于技术陪审员制度的专门法律规定，若按照大众化陪审员制度选任技术陪审员，无论是技术陪审员的来源范围，还是技术陪审员参与陪审的程序保障和条件保障，抑或当事人对技术陪审员参诉程序的参与程度，都不利于法院操作，也不利于技术陪审功能的发挥。第三，职业化技术陪审员导致法官对技术事实认定权的让渡。由于没有规范的技术陪审员选任程序和数量充足的技术陪审员备选对象，部分技术陪审员成为了实质上驻院工作的职业化陪审员，加之法官对技术陪审员的过度依赖，导致法官对技术事实认定权的实质让渡，也反向影响了技术事实认定的客观性。第四，技术陪审员欠缺履职的法律知识和司法经验。从各地司法实践看，技术陪审员主要从相关技术专家中选任，其缺乏相应的法律知识和司法经验，也影响了技术陪审员职能的发挥。从以上分析可知，建立在人民陪审员制度基础上的技术陪审员参审制在解决技术事实认定上存在着一定的局限性。

（二）鉴定制度无法彻底解决法官对技术事实认定的困境

知识产权诉讼中，当事人对技术事实认知存在分歧的，可申请鉴定人出具鉴定意见，必要时，法院也可依职权启动鉴定程序，辅助其技术事实认定。鉴定制度相较于技术调查官制度之优越性在于鉴定人所涉及的技术范围十分广泛，可以解决大量不同技术类型技术事实认定问题。鉴定制度是解决技术事实争议的有效程序之一，但鉴定并不能够彻底解决法官对技术事实认定之困境。第一，从鉴定程序的本旨考察，其旨在解决当事人之间的技术事实争议，而非以服务法官技术事实认定为直接目的，特别是在出现多头鉴定之情形，鉴定意见并不能够为法官的技术事实认定提供足够的帮助。第二，鉴定意见作为科学证据，并非一定科学，科学证据的科学性应当允许被怀疑 〔12〕。法官无论是出于推卸责任的目的还是因为其的确缺乏技术事实认定能力，都可能对鉴定意见过度依赖，导致鉴定意见主导和影响法官对技术事实的认定。第三，对于专家辅助人出庭参与诉讼程序之情形，由于专家辅助人可能站在一方当事人立场陈述技术事实，其陈述也并不能帮助法官作出正确的技术事实认定，更何况，即使是在鉴定人、专家辅助人均出庭的情况下，也并不意味着法官一定能够据此对技术事实作出正确的认定，其仍可能因技术能力不足而无法理解和正确判断技术事实。第四，鉴定程序周期长，不经济，频繁启动鉴定程序认定技术事实还会造成诉讼过度拖延和效率低下。

（三）专家咨询制度立法缺位影响法官对技术事实的认定

目前，最高人民法院和上海、福建、天津等地的人民法院先后组建了知识产权审判技术咨询专家库，受聘专家的专业技术涉及机电、机械、计算机、电子通讯、医药、汽车、材料、化工、纺织、建筑、食品等多个技术领域。 〔13〕技术咨询专家由法院从具备相关技术资质的专家当中聘任，咨询形式多样，采用电话咨询、当面咨询、出具咨询报告、召开听证会等形式，专家咨询意见可作为法官技术事实认定之参考。专家咨询制度对于法官认定技术事实亦有积极作用，但也存在一定的问题，当前专家咨询制度立法缺位，导致法院推行该制度缺乏法律保障，缺乏经常性的财力支持，法院还面临着违法改革之风险，很难统一推广；咨询意见会对法官技术事实的认定产生一定的影响，但对于技术咨询专家的资质要求、聘任程序、工作程序、监督程序、当事人质询程序等却不明确，在法官缺乏技术事实认定能力时，极易出现因对咨询意见的过度依赖而导致技术事实认定错误之情形。

（四）技术调查官制度在提升技术事实认定效能的同时仍需检视

2014年，北京、上海、广州知识产权法院成立，同时，为保障知识产权案件技术事实认定的科学、中立和高效，最高人民法院发布了《技术调查官暂行规定》，创设了技术调查官制度，辅助法官处理专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密等案件中的技术事实认定问题。知识产权法院成立后，受理了大量涉及技术事实认定的案件，技术调查官制度也开始在知识产权诉讼中运行。 〔14〕技术调查官制度的内容主要包括案件类型、人员指派、告知和回避、工作职责、技术审查意见的效力、裁判文书署名等。 〔15〕作为法院的司法辅助人员，技术调查官受法官指派，辅助法官明确技术事实争点，对技术事实的调查范围、顺序和方法提出建议，参与调查取证、勘验、保全并提出建议，参与询问、听证、庭审活动，提出技术审查意见，列席合议庭评议，协助法官组织鉴定人、相关技术领域的专业人员提出鉴定意见、咨询意见等，技术调查官提出的技术审查意见可以作为法官认定技术事实的参考。应当说，技术调查官制度在解决知识产权案件技术事实认定中的积极作用显而易见，但从技术调查官制度与鉴定制度、陪审制度、专家咨询制度的协调方面和《技术调查官暂行规定》本身的内容规定看，仍有诸多需要检视之处。

1．技术调查官与鉴定制度、陪审制度、专家咨询制度之间协调不够。《技术调查官暂行规定》给技术事实认定带来了生机，但技术调查官是否可以因此而取代其他技术事实认定手段，各类技术事实认定制度如何协调，目前制度之间的协调尚不明了，有待进一步厘清。

2．技术调查官的选任资格和配置数量不明确。在域外，无论是德国的技术法官模式，还是日本的技术调查官制度，都对技术调查官的选任资格和配置数量、配置结构等作出了较为详细的规定，台湾则专门制定《智慧财产法院约聘技术审查官遴聘办法》，对技术审查官的选聘方式、选任教育资质和技术资质、薪酬待遇、聘期、业务范围、业务考核等做出了详细规定。我国《技术调查官暂行规定》并未对技术调查官的选任资格和配置数量、配置结构作出具体规定，会带来实务操作上的困难。

3．未有技术调查官参与案件调解的规定。无论是德国技术法官，还是日本的技术调查官，抑或台湾地区的技术审查官，均有权参与案件调解程序，从技术事实认知层面促成案件调解，而我国《技术调查官暂行规定》并未对技术调查官参与案件调解作出明示，在调解作为民事诉讼基本原则的大背景下，应属缺憾。

4．未对技术调查意见是否公开作出规定。《技术调查官暂行规定》第九条规定：“技术调查官提出的技术审查意见可以作为法官认定技术事实的参考”，可见，尽管技术审查意见不必然对法官的技术事实认定具有拘束力，但其会对法官自由心证的形成产生影响，在法官认可技术审查意见之情形，还对案件裁判结果具有直接影响。台湾地区和日本对于是否公开技术调查报告存有诸多争议，部分人主张应予公开，台湾地区《智慧财产案件审理法》第八条也规定，法院已知之特殊专业知识，应予当事人有辩论之机会，适得采为裁判之基础。然而，《技术调查官暂行规定》却未对技术调查报告是否公开作出规定。

5．未规定技术调查官协助法官制作法律文书之责任。台湾地区规定了技术审查官就技术事实协助法官制作法律文书之义务，但《技术调查官暂行规定》并未对技术调查官协助法官制作法律文书作出规定，事实上，裁判文书制作中同样涉及技术图表等的描述，也需要技术调查官辅助。

三、完善我国知识产权诉讼技术事实认定制度的建议

（一）统合知识产权诉讼技术事实认定制度之间的关系

知识产权诉讼技术事实的认定，不可能过度依重某一制度，而应克服各制度自身之弊端并统合、协调其相互之间的关系。具体而言：

1．我国不宜采用德国技术法官制度。由于长期以来我国法学教育过度强化法学学术研究能力的培养，而忽视了知识结构复合型人才的培养，导致当前法官队伍中法学专业出身的法官占绝大多数，而既具备技术背景又具备法律背景的法官少之又少。尽管我国推行法律硕士专业学位教育强调专业复合度，但从目前培养质量看并不能满足技术法官对技术性资质的专业要求。因此，笔者主张，我国当前不宜采用德国技术法官制度。

2．技术调查官制度并不能取代鉴定制度、专家咨询制度和专家陪审制度。我国技术调查官制度初创后，并未对技术调查官制度与鉴定、专家咨询和专家陪审等技术事实认定之相关制度之间的关系予以厘清，可能带来实践中的混乱。笔者认为，技术调查官制度并不能取代鉴定制度、专家咨询制度和专家陪审制度，我国应当综合日本技术调查官与专门委员会并用制度、台湾地区普通法官与技术审查官协同制度、美国法官与技术助理协同制度等优点，统合知识产权诉讼技术事实认定制度之间的关系，视案件具体情况选择适用适当之技术事实认定制度。

具体而言，在案件技术事实无需利用技术设备、技术手段即可认定之情形，在设置技术调查官的法院，应由技术法官辅助法官认定技术事实，在未设置技术调查官的法院，应在完善专家咨询制度和专家陪审制度的基础上，由法官依据案件情况决定选用技术咨询专家或技术陪审员协助法官其完成技术事实认定；在案件技术事实需借助专业技术设备或技术手段才能认定之情形，仍应依申请或依职权启动鉴定程序，由鉴定人对技术性事实作出鉴定意见，法官可借助鉴定意见、专家辅助人的陈述意见进行技术事实认定，若法官借助以上方式仍无法认定技术事实时，并不妨碍法官进一步借助专家咨询制度或技术陪审制度完成技术事实认定。当然，基于技术事实认定的诸种制度本身的缺陷，在统合知识产权诉讼技术事实认定制度之间的关系的同时，对于各项技术事实认定制度本身上的完善亦为必要。

（二）完善技术陪审员参审制度

针对当前我国人民陪审员大众化、欠缺履职能力、陪而不审以及部分法院存在职业化陪审员的现状，为适应知识产权诉讼中技术事实认定之需要，应建构区别与普通陪审员制度的技术陪审员参审制度。首先，应建立独立于普通陪审员的技术陪审员数据库，改变技术陪审员指定的随意性。我国陪审员实行大众化，但知识产权案件大多涉及专业技术事实认定，普通陪审员数据库无法满足技术陪审对陪审员的技术要求，所以，实践中法院大多从知识产权行政管理机关、企事业单位中从事技术工作的特定人员中指定技术陪审员参与技术事实认定，既违背了陪审员通过随机抽取确定的原则，也造成了职业化技术陪审员的产生。因此，建议我国建立区别于普通陪审员的技术陪审员参审制度，组建技术陪审员数据库，案件涉及技术事实认定又无需借助于专业设备时，可从技术陪审员数据库中随机抽取技术陪审员参审。其次，应落实技术陪审员参审的待遇保障制度，增强技术陪审员参审制度的实效性。再次，应确立技术陪审员技术事实认定意见的相对效力制度。为改变技术陪审员陪而不审的状况，应对规范合议庭议事规则，对于技术陪审案件的合议，应首先由技术陪审员发表意见，之后由其他合议庭组成人员发表意见，对于技术陪审员就技术事实认定意见与其他审判人员意见不一致的，应当提交审判委员会讨论决定。最后，应加强对技术陪审员履职能力的培训。技术陪审员对其专业范围内的技术问题具有较强的发言权，但由于其欠缺履职必须的法律知识和司法经验导致技术陪审员陪而不审。因此，应对入库的技术陪审员进行法律知识培训，确保其具备履职必须的法律能力。

（三）立法确立技术专家咨询制度

为了协助法官进行技术事实认定，最高法院聘任了特邀科技咨询专家，为知识产权案件审理、知识产权纠纷调解提供科技咨询； 〔16〕上海知识产权法院也于2015年4月聘任18名科学技术咨询专家，作为技术鉴定制度和技术调查制度的补充，在无需启动技术鉴定程序，但需要对技术问题进行查明以及所涉技术领域内的常识性问题，且对这些问题所提供咨询意见一般不需要借助专门技术设备等情形，由科学技术咨询专家就技术事实认定问题提供咨询意见 〔17〕。然而，法院实践并不能够改变技术专家咨询制度立法缺位的现实。因此，笔者建议，我国应对技术专家咨询制度进行统一立法，将其作为民事诉讼证据制度之重要组成部分，并规定聘任技术咨询专家的资质要求、聘任程序、咨询工作程序、参与调解程序、监督程序和当事人对技术咨询意见的质询程序等，以避免法院改革中的随意性，实现制度的统一，利于技术咨询专家辅助法官进行知识产权诉讼中的技术事实认定。

（四）进一步完善技术调查官制度

技术调查官制度为我国知识产权技术事实的认定开辟了新的道路，但初创之制度仍需在实践中不断探索并加以完善。笔者认为，除统合技术调查官制度与其他技术事实认定制度之间的关系外，还应继续完善技术调查官制度，具体包含以下四个方面：

1．明确技术调查官的选任资格和具体配置。《技术调查官暂行规定》第1条和第2条只规定了知识产权法院可以设置技术调查官辅助审理有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件等专业技术性较强的知识产权案件，但并未规定技术调查官的选任资格和具体配置。笔者建议，应借鉴台湾地区《智慧财产法院约聘技术审查官遴聘办法》之规定， 〔18〕结合大陆实际，采用口试与书面考核相结合之办法，在符合下列条件之一且无违法记录的中国公民中选聘技术调查官：（1）曾任专利或商标中级职称三年以上并出具证明者；（2）电机、机械、电子、化学、物理、通讯、医药、生物、土木、矿冶、食品等专业大学本科及以上学历，从事本专业技术研发、技术管理、专利管理等工作并担任中级以上专业技术职务三年以上者；（3）在高等学校或技术研究机构从事电机、机械、电子、化学、物理、通讯、医药、生物、土木、矿冶、食品等专业技术工作并具有中级以上专业技术职务三年以上者；（4）具有国内外少见之特殊技术或科技研发专长且有证明者。对于技术调查官的配置，《技术调查官暂行规定》也未作出规定，笔者建议，考虑诉讼成本和诉讼效率，结合知识产权所涉技术事实之类型，由技术审查室指派1－2名技术调查官参与案件技术事实审查，对于技术事实相对简单者，指派1名技术调查官，对于技术事实可能发生分歧者，应指派1－2名技术调查官参与案件诉讼程序。

2．允许技术调查官参与知识产权案件调解程序。《技术调查官暂行规定》第六条规定了技术调查官明确技术争点、提出技术事实调查建议、参与调查取证、参与庭审、列席合议庭评议等职责，但未明确规定技术调查官是否有权参与调解程序。域外技术调查官参与调解程序有成熟经验可资借鉴，日本技术调查官、台湾技术审查官等均有权参与案件调解程序。笔者建议，我国亦应赋予技术调查官参与调解程序之权利，以帮助当事人在证据交换、庭前会议及庭审阶段明确案件技术争点，促成当事人积极调解，以贯彻民事诉讼调解原则，促进纠纷解决。

3．保障技术调查官参与技术事实认定时当事人的程序权。听审请求权要求法院应保障当事人之认识权、陈述权、证明权，法院还应负有审酌义务、禁止突袭裁判等义务。 〔19〕在技术事实认定过程中，技术审查意见可能会对法官自由心证的形成产生重要影响，甚至直接影响裁判结果。因此，从当事人听审请求权保障之立场出发，技术调查意见应当对当事人适时公开，法官认为技术事实可能作为案件事实认定基础的，应当在证据交换或开庭辩论期日公开并允许当事人提出辩论意见，方可作为裁判之基础；同时，应允许当事人或诉讼代理人适时查阅可能采为裁判基础之技术审查意见，以保障当事人陈述权、证明权、辩论权等基本程序权利。

4．明确技术调查官协助法官制作法律文书之责任。《技术调查官暂行规定》规定了技术调查官出具技术调查报告之义务，但并未明确规定技术调查官协助法官制作裁判文书附表及图表之职责。知识产权诉讼技术事实认定极具技术性，裁判文书须借助于技术性附表或图表说明技术事实，以实现法官事实说理和心证公开。因此，实践中有必要明确技术调查官协助法官制作法律文书之责任。

最高法院审理礼来公司诉常州华生制药有限公司侵害发明专利权上诉案时首次吸收了技术调查官参与案件庭审，参见http：／／www．chinacourt．org／article／subjectdetail／id／MzAwNEg1MYABAA%3D%3D．shtml，2015年6月15日访问；董柳、范贞、韩亚圻：《技术调查官首现法庭》，载《羊城晚报》2015年4月23日A8版。

芮嘉玮：《从程序保障视点论技术审查官制度之改革》，台湾中原大学2011年度硕士学位论文，第35页；韦贵红、阎达：《域外知识产权法院的设置与运行》，载《知识产权》2014年第4期。

根据《德国专利法》第26条第3款之规定，通常情况下只有就读于综合性大学、技术大学、农业大学或者矿业学院的技术或者自然科学系，通过国家结业考试或者专业结业考试，从事科学、农艺学或者技术领域专业工作五年以上，并具备必要的法律知识的人才能被任命为技术专员。

参见郭寿康、李剑：《我国知识产权审判组织专门化问题研究——以德国联邦专利法院为视角》，载《法学家》2008年第3期。另，关于合议庭中法律法官与技术法官之比例构成，可见《德国专利法》第67条之详细规定。

《日本民事诉讼法》第92条之8，见http：／／www．fmprc．gov．cn／ce／cejp／chn／lsfws／flfg／fl2／t694776．htm，2015年6月20日访问。

《日本民事诉讼法》第92条之2－7，见http：／／www．fmprc．gov．cn／ce／cejp／chn／lsfws／flfg／fl2／t694776．htm，2015年6月20日访问。

参见台湾地区“智慧财产法院组织法”第15－16条之规定、台湾地区“智慧财产法院約聘技术审查官遴聘办法”第2－4条之规定。

参见“台湾智慧财产案件审理细则”第16－18条之规定。

《英国民事诉讼规则》第35．15条。参见徐昕译：《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社2001年版，第181页。

《英国民事诉讼指引》第35章之6。参见徐昕译：《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社2001年版，第576页。

在我国，以上所述五种技术事实认定的辅助途径，并没有完整、系统的法律直接予以规范，而是散见于《民事诉讼法》、《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》等法律和相关解释中，并且诸如聘任专家咨询委员等方式并无相关规定，只是地方法院在司法实践中的个别试点。

汪祖兴、宋汉林：《民事社会科学证据的中国图景》，载《现代法学》2014年第2期。

倪翔、李竹：《知识产权民事诉讼中技术事实查明的完善》，载《湖北警官学院学报》2015年第1期。

以广州知识产权法院为例，该院于2014年12月21日正式受理案件，截止2015年4月20日，共受理各类案件1272件，受理的一审案件中，专利权纠纷800件。参见刘冠南等：《“技术调查官”首次亮相国内法庭——广州知识产权法院率先探索技术调查官制度》，载《南方日报》2015年4月23日A4版。

吴蓉：《知识产权法院技术调查官制度初探——评〈最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定〉》，载《中国出版》2015年第2期。

魏艳：《最高人民法院聘任科技咨询专家》载《科技导报》2014年第8期。

高卫萍、周凯《上海知识产权法院聘任18名科学技术咨询专家》，载《中国青年报》2015年4月24日第6版。

台湾地区《智慧财产法院约聘技术审查官遴聘办法》第三条规定，具下列资格之一者，得受聘为约聘技术审查官，但具公务人员任用法第二十八条第一项情事者，不予聘用，已聘用者，应予解聘：（一）曾任专利或商标高级审查官、审查官，成绩优良并具证明；（二）曾任专利或商标助理审查官三年以上，成绩优良并具证明；（三）曾任“经济及能源部智慧财产局”约聘专利或商标审查员三年以上，成绩优良并具证明；（四）曾任公立或立案之私立专科以上学校或教育部承认之外国专科以上学校相关科、系、所讲师六年以上、助理教授、副教授、教授合计三年以上，有智慧财产权类专门著作并具证明；（五）曾任公、私立专业研究机构研究员、副研究员、助理研究员合计六年以上，有智慧财产权类专门著作并具证明；（六）具有国内外少见之特殊技术或科技研发专长且有证明；（七）经专利师考试及格，执行业务三年以上，申请发明专利件数达二十件以上者。

沈冠伶：《诉讼权利保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第10－24页。