“漂移”的辨析：刑事证据规则的趋同发展与启示

包献荣

在现代刑事诉讼中，基于证据裁判主义的要求，证据规则是诉讼的灵魂。有学者指出：“一个国家诉讼制度先进、公正与否，最终取决于证据制度，而证据规则又是证据制度的核心。”[1]在我国第三轮司法改革中，要完善以审判为中心的刑事司法制度，我们应当如何界定和建设刑事证据规则体系？2012年修正的《刑事诉讼法》及相关司法解释继续完善了一系列证据规则。但是，从司法实践中冤假错案的频发、非法证据排除难、证人出庭率依然较低等问题来看，许多现有的证据规则在运行上并不尽如人意，总体上没有达到预期的立法效果。一些规定在立法借鉴上存在“忽东忽西”问题，未有效辨析英美法系、大陆法系的具体差别及解决与我国诉讼构造的适应性。放眼全球，进入21世纪以来，许多属于传统两大法系国家在诉讼模式上历经诸多演变，尤其是在证据规则上出现一些“漂移”，甚至伴生不少趋同特征。面对国内外新情况、新问题、新趋势，如何对现有的一些刑事证据规则、准规则，以及体现规则精神的相关规定结合中国实践需求予以确认、修正、完善？这是我国刑事立法中一个重大的基础性问题。

一、我国刑事证据规则体系的立法争议

从普通法传统中证据规则的产生渊源来看，证据规则是法官在审判活动中采纳证据以及陪审团运用证据认定案件事实所必须遵循的行为规则。刑事证据规则在根本上属于审判之中规则，但直接钳制侦查、起诉等审前程序，并为司法人员普遍遵守，这在当前两大法系国家是较为一致的共识。

（一）我国究竟有哪些刑事证据规则

我国究竟存在哪些刑事证据规则？对这一“元问题”以及相关的种类界定、分类梳理中，我国学术界也是观点纷呈，认识迥异。有的认为，我国刑事诉讼法和相关司法解释规定的刑事证据规则，主要有相关性规则、原件或原物有限规则、非法证据排除规则以及补强证据规则等。有的认为，我国一些证据规定体现了意见证据规则、传闻证据规则的精神。在证据规则的分类中，有的学者按诉讼的进行阶段将证据规则区分为取证规则、采证规则、查证规则和定案规则。此外，还有一些学者引入了证据能力规则和证明行为规则，证据本身的规则和运用证据的规则等分类来具体阐释“广义”状态的证据规则[2]（P230-232）。

笔者认为上述证据规则的种类及分类有许多共识之处，如普遍认为证据能力规则和证明力规则。前者确认和调整证据的范围和法律资格，后者规范证据对于案件事实的证明作用及程度。界定证据规则的外延不能过于宽泛，其与证明标准、证明对象、证明责任等诉讼证明的具体环节应当划定必要的栅栏：证据规则不能像个筐，什么东西都往里面装。在证据法中，其调整对象涵括证据理念与原则、证据规则、证明环节（主体、对象、标准、责任等）、证据制度等内容。证据规则的主要功能就是规范证据的证据能力与证明力，使证据的运用满足诉讼程序与证据裁判的要求。证据规则在调整证据的范围、法律资格、对于案件事实的证明作用及程度上，主要是实体性规则。当然，具体范围的筛选、资格的限定、证明作用的判断主体及裁量权大小等，各国立法不一定相同。与诉讼证明相关的程序性规则，许多国家将其纳入程序法规制的范畴。

（二）我国刑事证据规则的实际体系

我国现有的许多证据规定内容往往较为繁杂，不仅包括证据的实体性规定，而且糅合程序性规定。在2012年修改《刑事诉讼法》之前，就有较多学者主张，最高人民法院应当尽快出台有关刑事证据的司法解释，以便统一司法标准[3]。总体而言，针对刑事证据规则，我国实际立法现状是许多实用、有效的刑事证据规则尚未在我国立法体系中确定，或者虽然初步确定，但是相关规定非常粗略。

1.貌似完备的规则体系

相对而言,在意见证据规则、最佳证据规则、补强证据规则等领域，虽然我国立法和司法解释依旧较为粗略，但是与两大法系证据规则没有明显的鸿沟，一些具体的差异也不难弥合。例如《死刑案件证据规定》第12条第3款、最高法《解释》第75条第2款等作了规定，即证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。上述意见证据规则的规定被许多人认为有利于规范证人如实提供他们所感知的案件事实的证明活动，避免将证人自己的猜测、评论、推断作为其感知的事实，从而对案件事实作出错误判断。其特色在于，我国将普通证人、鉴定人、有专门知识的人及基于职权主义传统在意见评价上赋予法官较多裁量和判断权限。又如我国许多司法解释规定了书证的原件、物证、视听资料的原始证据优先规则。例如《死刑案件证据规定》第6条、第8条、第27条，最高法《解释》第70条等。相比英美法系最佳证据规则，从我国的最佳证据规则的相关规定来看，它主要定位在证明力的要求，其适用对象包括物证、书证、视听资料等，而且十分强调提供原件。此外，我国《刑事诉讼法》第53条主要针对被告人口供规定了口供补强规则，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。《死刑案件证据规定》第37条、最高法《解释》第109条等规定了特殊言词证据的补强与采信规则。当然，实际中也有一些批评，如补强证据规则没有凸显物证、书证等实物证据在补强和印证言词证据方面的特殊作用。

2.主要的批评与争议

在关联性规则、非法证据排除规则、自白任意性规则、传闻证据规则等领域，我国立法与司法解释的相关规定与两大法系证据规则仍有较大的制度差异，面临诸多质疑。例如基于大陆法系职权主义传统思维，2012年《刑事诉讼法》仍然没有明确规定关联性规则及其例外情形，但对证据的内容以及侦查、起诉、审判等必须与案件事实有关作出了规定。一些盛行英美法系关联性规则产生的排除规则，如品格证据排除与例外、概率证据排除规则等在我国刑事诉讼尚未清晰规定。当然，品格证据规则与例外在一国司法制度中发挥效能，与其社会诚信机制、耻感文化状况、公共服务调查与支持机制等有密切关系。又如《刑事诉讼法》较多借鉴美国、英国等立法格局，确立了针对非法言词证据和非法实物证据有所差别的排除机制，但是对威胁、引诱、欺骗等非法方法规定仍不明确，与联合国公约关于酷刑的界定尚有差距，尚未有效解决指供、重复自白等实践难题……在自白任意性规则及配套制度上，我国刑事诉讼法相关规定与两大法系有较大差别，尤其是与美国“米兰达规则”、律师在场中自白的保障风格迥异。有学者称，我国现有的对被告人非法获取的自白或供述予以排除的规则其实为“痛苦规则”，其以当事人对于痛苦的耐受性为基础，以侵权的严重性为中心进行评判[4]。“米兰达规则”、律师在场等设置的程序违法识别、判断机制，虽然对于任意性的保障更为直接、明了，但其在程序正义上的价值权衡和选择，与我国现行《刑事诉讼法》的价值目标定位尚有一定的冲突。在与传闻证据规则密切相关的证人出庭问题上，《刑事诉讼法》第59条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。但是，该法第190条又规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。该规定表明，立法允许一部分证人可以不出庭作证。在司法实践中，证人出庭率低，法官对侦查笔录的依赖并没有得到有效的改观。

根据相关实证研究，在《刑事诉讼法》实施中，刑事证据规则并未取得令社会各界满意的突破和进展：刑讯逼供问题依旧突出，有效辩护实施难，非法证据排除难[5]，实现审判中心阻碍较多，急需在刑事证据规则上专门着力、有针对性推进司法理念和司法能力。当前，一个妥当的做法是合理借鉴两大法系证据规则立法前沿趋势，将我国现有《刑事诉讼法》、司法解释等规范性文件中确定的刑事证据规则统一整合、消除分歧，进行修正与完善，构建一体系化、规范化的刑事证据规则。

二、两大法系刑事证据规则发展趋势

随着法律全球化、区域化发展，尤其是通过国际司法协助打击跨国有组织犯罪、恐怖主义犯罪以及反腐败犯罪的加强，两大法系国家现都以各自的诉讼模式为基础，在保留证据规则合理内容的基础上，对不合理部分不断修正、完善，并形成了一些国际共识。从减少法律移植风险的角度，我们应当如何客观、中立地看待这些演变？

（一）两大法系证据法是否“漂移”向对方

从英美法系的普通法传统来看，证据规则确实具有其约定俗成的含义和特色。达马斯卡指出，英美法系的大部分证据规则的特色在于三大审判制度性背景中适用这些规则，形成了以可采性为核心特色的证据规则体系。第一大支柱是二分式的法庭审判结构。非专业的陪审团负责事实认定，而专业法官负责法律适用。第二大支柱是集中型诉讼程序。与片段型诉讼程序相比，集中型诉讼程序需要尽量限制证据总量、排除传闻证据、对延迟提交的证据予以排除。第三大支柱是对抗式诉讼制度及当事人对诉讼活动的强有力影响[6](P4)。许多品格证据、科技证据等让陪审团感到“眼花缭乱”。当前，国际学术界争议最大的是，达马斯卡指出，对三大支柱的侵蚀已经成为二十世纪的重要趋势[6](P176)。达马斯卡进而论述了陪审团的衰落、审判中心模式的让位、当事人对诉讼活动的控制正在面临减弱的威胁。其结论是，英美法系在证据法方面事实认定方法的科学化正在逐步取代传统的依靠证人的事实认定方法，而由于大量科学信息证据的使用将可能彻底改变英美法系的诉讼环境，整个证据规则体系在“漂移”远方，并采纳了不少大陆法系的法官主导规则。应当说，英美刑事证据以理性主义为根基经历了三百余年的发展[7]（P49），虽然陪审团审判在限缩，英美法系证据规则在“漂移”，但其知识传统并未发生根本的变化。达马斯卡也许担心结论在实证性上的不足，或者对观测效度的自我怀疑，他也承认：“普通法中证据法正在崩塌的支柱，最有可能经本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代，而不是从大陆法系证据法去寻找资源，毕竟英美法系国家与大陆法系国家有着不同的制度基础和政治传统。”[6](P212)

与之上述“漂移”相比，具有大陆法系传统的许多国家或地区逐步改变近代以来职权主义传统下“强法官裁量，弱证据规则”状况，密集增加规定了一些证据规则及程序性要求，弥补了刑事诉讼法在证据规定方面过于原则和粗疏的缺陷。有学者指出：“从发展趋势上看，两大法系的发展方向是截然相反的：大陆法系国家，在强调法官裁量权的传统上，开始通过立法确立了一定数量的规则，促进了证据资格的法定化；而英美法系国家，则在证据规则的基础上，赋予了法官广泛的裁量权。”[8]这种方向相反的发展缩小了两大法系在证据资格、证明力问题上的差别。可以说，两大法系的证据规则研究者都没有承认各自在“漂移”向对方的“怀抱”，但都没有否认这样的事实：它们在法律渊源、立法内容上出现许多趋同的事例，而且在逐渐形成了一些为多数国家所共认的证据规则。

（二）两大法系趋同性的表现

1.制定法与判例法的融合

英美法系国家传统的证据规则来源于习惯、判例和成文法典，以判例为主。在非法证据排除规则上，有些判例发挥了至关重要的影响①2004年9月，纽约地方法院作出裁决，《爱国者法案》中有关联邦调查局可从网络公司获取用户电话号码和其他信息，同时禁止它们透露相关情况的条款，违反了宪法第四条和第一条修正案。。但总体而言，由于判例发展缓慢、零散，许多英美法系国家都通过立法形式把普通法中的证据规则固定下来，甚至颁布了综合性的证据法典。大陆法系国家传统的证据规则的基本形式是制定法，当前许多国家承认法院判例的法律地位，并据此推动证据规则深入发展。例如直到20世纪70年代，美国法学界尚存在“非法证据排除规则是美国法律科学的唯一硕果”的论断①美国联邦大法官伯格在Bivens v.Six Unknown Named Agents of Fed.Bureau of Narcotics中的判决异议，403 U.S.388，415(1971).，但是到如今，以制定法与判例法结合发展的非法证据排除规则在大陆法系也获得广泛认同。以德国为例，除《德国刑事诉讼法典》第136条规定外，在实践中德国法院依据判例及个案权衡排除非法证据也很活跃[9](P195)。日本最高法院在“二战”后相当长的一段时间内对排除规则的适用一直持消极态度。在1978年依据其宪法审理“大阪冰毒案”时，确立了对非法搜查、扣押的证据适用非法证据排除。《日本刑事诉讼法》第218条、《日本宪法》第35条等予以了确认[10](P26-27)。

2.多元利益的综合权衡

进入21世纪以来，针对特定犯罪的恶化以及被害人人权保障的呼声，英美法系国家在证据规则上越发重视对犯罪的打击和控制，强化证人与被害人的诉权。如英国政府公布的白皮书《所有人的公正》中，采纳了许多放宽放松关于可采性的苛刻规则的建议，扩大了采纳传闻证据的范围。美国非法证据排除规则及“毒树之果”的例外情形也在进一步扩大。如“资格的例外”“国外取得证据的例外”“公共安全的例外”等[11](P126)。在打击恐怖主义犯罪中，美国《爱国者法案》等制定法对于传统证据规则的突破也受到不少批评。在反思传统实体真实主义的过程中，大陆法系日益重视和发展在证据资格上的排除规则。如《日本刑事诉讼法》逐步规定了传闻规则、自白法则。从诉讼文化的角度看，一些大陆法系国家排除非法证据的实际范围已然非常广泛。在大陆法系学术界，“保障诉讼真实论”也补充和发展了“遏制违法说”“司法廉洁说”等理论基础。

3.催生刑事证据国际准则

一些刑事证据规则的适用场域已经日益突破特定的国家、地区或者单一的某个法系。许多证据规则已成为国际条约的内容，被公认为有关诉讼程序公正的国际标准。一方面，在打击跨国有组织犯罪、恐怖主义犯罪以及反腐败犯罪中，许多国际条约及双边、多边协议明确，各国在证据收集、人身控制以及协查案件和通缉通报等方面，在相互尊重司法管辖权、自愿互惠的基础上应提供最大限度的协助。这些也促进了各国在证据规则上的调适。另一方面，与无罪推定、不得强迫自证其罪等密切相关的证据规则已经成为国际共识，其中，这些人权方面的规定在未成年人司法中得到异常迅速的发展②参见联合国文件：A/RES/54/109,A/RES/52/164,S/RES/1377,A/RES/49/60,S/22393.。例如非法证据排除规则及自白任意性规则是国际共识度最高的证据规则，其主要规定是联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条和联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》）第15条。此外，欧洲人权法院对于欧盟成员国司法机关利用酷刑等非法行为取证的认定机制和制裁规则促进了欧盟各国对于非法证据排除规则的恪守，提升了反酷刑、非法证据排除规则的法治环境。

三、对建构中国刑事证据规则的启示

我国要强化在打击跨国有组织犯罪、恐怖主义犯罪以及反腐败犯罪领域的国际合作，就不能在刑事证据规则立法上“自娱自乐”。当前，我国可以证据能力、证明力为基准明确建构一套完整的刑事证据规则体系，具体可以涵括以下内容：关联性规则、传闻证据规则、非法证据排除规则、自白任意规则、意见证据规则、最佳证据规则、补强证据规则。与国际前沿趋势相比，我国可以审判为中心对这些规则进行相应的确认、修正、完善。

（一）以审判为中心确认、修正、完善刑事证据规则体系

从国际发展前沿上看，我国现有刑事证据规则体系与域外证据规则在观念层面差异较大，在配套制度方面冲突较多的主要集中在非法证据排除规则、自白任意性规则、传闻证据规则等方面。在非法证据排除规则上，我国“绝对排除与裁量排除”的立法模式与两大法系主要国家立法例是一致的，但主要差距在于相关的程序性裁判机制以及例外性规定的精细立法。丰富其中的程序性制裁机制并限定例外情形是促进犯罪控制与人权保障平衡发展的关键。自白任意性规则在两大法系国家发挥效力，除了本身的排除机制外，还有赖于沉默权、律师在场等配套制度的支持。这是我国不得强迫任何人证实自己有罪原则与自白任意规则的差异所在。我国应当进一步完善自白任意性的保障机制以及激励机制。在促进证人出庭，提升认定事实准确性上，我国应当合理借鉴英美法系传闻证据规则和大陆法系直接言词原则：除非法律另有规定，对案件定罪量刑有重大影响的证人应当出庭。如此强势立法才能矫正传统侦查中心主义下的“笔录情结”“口供情结”，并且大幅提高侦查人员出庭作证率。

（二）依据法律方法完善刑事证据规则中价值权衡

从两大法系在刑事证据规则的发展来看，其价值权衡日益综合，避免片面。这与21世纪以来法学方法论中有关价值权衡的法律方法在刑事法领域的发展有着密切关系。相对而言，其对程序正义、人权保障仍有深刻的偏爱，而且通过程序性裁判机制保障价值权衡的结果得以实现。对于我国刑事证据规则立法而言，价值权衡争议最大的焦点之一，就是如何完善“刑讯逼供等非法方法”的规定。我国相关司法解释对此进行了细化规定①如最高检《规则》第65条、最高法《解释》第95条、《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第7条、第8条等。，但仍然受到了很多的批评，被认为有部门利益驱动和避重就轻的质疑。例如对威胁、引诱、欺骗等非法方法规定不明确；很难解决指供、重复自白等问题；与酷刑的界定尚有差距。从漏洞补充的角度，可以依据联合国《禁止酷刑公约》的规定，只要是公职人员或者在其同意、默许、唆使下的其他人为了取得供述，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，都界定为酷刑行为；对于采用刑讯逼供、冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等酷刑使犯罪嫌疑人、被告人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦而违背意愿作出的供述，都应当排除。从比较法看，我国可以借鉴建构一“诉中诉”的非法证据裁判机制：在庭前会议、庭审中都可提出证据排除动议听证；对于是否排除的裁决有异议的，控辩双方可以上诉一次。

（三）依据犯罪类型强化刑事证据规则实践品性

当前，结合立法和判例规范刑事证据规则是两大法系一个趋同点。针对特殊的犯罪类型案件，推进相关司法解释和指导性案例的发展，可以促进刑事证据规则的实践品性。例如在关联性规则方面，可以借鉴两大法系品格证据的发展前沿，在我国未成年人案件中，围绕取保候审、定罪量刑、社区矫正、教育矫治等需求，可进一步规范社会调查报告的格式和内容，避免无关联性的证明材料和有失偏颇的信息影响办案人员裁量权行使。又如在职务犯罪案件中，我国已经规定讯问必须全程录音录像，但从司法实践的运行来看，有关刑讯逼供的争议并未杜绝，一些个案依旧存在严重的程序违法。从比较法的角度，我们可以反思：录音录像制度是否无法在制度、人性层面保障自白的任意性？考虑律师数量增长，在这一类案件中，条件已经允许规定律师讯问在场制度。律师在场制度在保障职务犯罪被追诉人免受非任意性手段强迫供述上具有直接的“面对面”的预防功能。再如，一些冤假错案的发生，肇因于办案人员忽视言词证据与实物证据之间的矛盾，忽视实物证据的补强和印证作用。应当进一步明确法院审查判断言词证据是否需要补强以及与实物证据是否存在矛盾，强化实物证据的收集、补强和印证功能，以排除其他可能性。总体而言，在具体犯罪类型的案例中，积累的规则细节越多，证据裁判的意识才能愈发浓厚，刑事证据规则的土壤才能愈发肥沃。

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