论空白刑法规范与补充规范的冲突与协调*

黄明儒，谭丹丹

(湘潭大学法学院，湖南湘潭411105)

论空白刑法规范与补充规范的冲突与协调*

黄明儒，谭丹丹

(湘潭大学法学院，湖南湘潭411105)

摘要:空白刑法规范与补充规范之间存在着刑事责任条款不对应、罪状设置不一致和相同术语的内涵与外延不一致等冲突之处，导致这些冲突的原因主要是刑法万能主义对立法的残留影响、刑法的明确性不够以及刑法的安定性与其他法律的适时性存在矛盾。在立法上没有协调修改前，基于缓和违法一元论立场坚持有限的刑法独立解释规则是实现两者协调的有效路径，即在坚持刑事责任条款必要规则基础上根据刑法法益保护目的对刑法条文进行实质的限缩性解释。

关键词:空白刑法规范;补充规范;缓和违法一元论;刑法独立解释;刑事责任条款

由于我国刑法没有典型的行政犯①所谓典型的行政犯，意指在刑法典之外的其他法典中，直接规定的严重违反行政法规而规制以相应刑罚措施的行为。而所谓非典型的行政犯，意即在刑法典规定的具有严重社会危害性而规制以相应刑罚措施但其某些构成要件却还需要其他法律规范加以补充的行为。，通过刑法典设定的行政犯就必须以空白刑法规范的方式并通过其他法律规范作为补充规范才能完整适用。空白刑法规范因其适用的广泛性而内容却极具不确定性，以及与所指引的行政法规等补充规范的协调性问题，其适用与理解越来越引起刑法学界的重视。一方面，空白刑法规范能够有效地解决刑法典的相对滞后性与社会生活绝对发展变化之间的矛盾，也能有效解决刑法规范表述的通识性与部分犯罪行为表述的专业性需要之间的矛盾，因而被视为一种有效的立法技术广泛地应用于经济犯罪、环境犯罪等行政犯中;但另一方面，空白刑法规范因其“空白性”而存在与补充规范不协调的现象，导致司法适用有时会无所适从，或者相同的案情判决完全不同甚至矛盾。对此，必须从理论上深入讨论并力求消解这种矛盾现象，从而有效彰显空白刑法规范在现代刑法特别是在行政刑法领域的重要作用。

一、空白刑法规范与补充规范存在冲突的症表

从立法原意而言，空白刑法规范与补充规范之间应当相互协调、有机结合起来才能够形成一个明确的、完备的犯罪构成要件。但目前刑法典中有相当的空白刑法规范与所指引或者应当指引的补充规范不能对应，甚至存在不相协调矛盾冲突之处。这种冲突的症表主要体现在以下几个方面:

(一)补充规范中刑事责任条款与空白刑法规范不能相互对应

目前，作为空白刑法规范适用指引的补充规范中有关刑事责任的条款一般呈现如下几种形式: “1.构成犯罪的，依法追究刑事责任; 2.依法追究刑事责任; 3.有犯罪行为的，依照刑法有关规定追究刑事责任; 4.比照刑法第xx条的规定追究刑事责任; 5.依照刑法第xx条的规定追究刑事责任; 6.构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”［1］154－155

这种补充规范中刑事责任条款与空白刑法规范的规定并不能一一对应、不能协调适用。具体而言，主要表现为以下两种形式的不协调:一是针对补充规范在某些违法行为条款下设置的刑事责任，在刑法典却缺乏相应的刑法规范与之呼应。如《证券法》第231条概括性地规定:“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，据此，如果违反该法第47条、第195条以及第231条的规定，即上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东在公司上市后的6个月内买卖公司股票，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。但我国刑法典中却缺乏将这类“短线交易”行为规定为犯罪的相应刑罚规范。这种补充规范与刑法条文相互脱节的现象，导致补充规范因不能有效适用而成为形同虚设、缺乏司法意义的一纸具文，有损法律的威严和严肃性。二是空白刑法规范规定的某些犯罪行为在所指引的相关补充规范中却找不到与之相对应的刑事责任条款。如根据刑法第344条的规定，违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，构成犯罪，处以相应的刑罚。但是《森林法》仅仅在第40条规定了非法采伐、毁坏珍贵树木的，依法追究刑事责任，而并没有对非法采伐、毁坏、收购、运输、加工、出售国家重点保护植物及其制品的行为做出规定，更没有对这类行为设置相应的刑事责任条款。既然没有对相应的国家规定之违反，就很难对相应的行为按照该罪名予以处罚。刑法作为其他部门法的保障法，对某种行为入罪的前提是违反了相关部门法规范，若空白刑法条文规制的犯罪行为在补充规范中并无相对应的规定，则会在一定程度上导致行为入罪根基不牢，而引发能否直接适用刑法条文而径直定罪的疑难。

(二)补充规范的违法行为与空白刑法规范的罪状设置不一致

空白刑法规范一般表现为绝对空白刑法规范和相对空白刑法规范两种形式。前者是指刑法分则性条文仅指明“违反xx规定”之类似的表述，不再对犯罪构成行为要件有任何表述;后者是指刑法分则性条文对具体犯罪构成的行为要件做出类型化表述，但仍需参照其他有关法律规范才能予以确定。［2］16就两种类型在刑法所占比重而言，刑法以相对空白刑法规范为主，而绝对空白刑法规范较少。相对空白刑法规范除指明参照其他法律、法规外，还对具体犯罪构成要件特征进行了一定的描述，而某些条文描述的内容与指明参照法律、法规规定的违法行为内容不一致。如刑法第407条“林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的”之规定，除了指引本条适用前提是“违反森林法的规定”属于空白规定外，还对违法发放林木采伐许可证罪的主体与行为方式与对象以及危害后果等构成要件进行了明确规定。只是这种对构成要件的明确，却与《森林法》的相关规定不相协调。根据《森林法》第32条①《森林法》第32条规定:“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐;农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。国有林业企业事业单位、机关、团体、部队、学校和其他国有企业事业单位采伐林木，由所在地县级以上林业主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。铁路、公路的护路林和城镇林木的更新采伐，由有关主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。农村集体经济组织采伐林木，由县级林业主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木，由县级林业主管部门或者其委托的乡、镇人民政府依照有关规定审核发放采伐许可证。采伐以生产竹材为主要目的的竹林，适用以上各款规定。”的规定，有权发放林木采伐许可证的主体并不限于林业主管部门的工作人员，显然按照刑法规定就无法对其他滥发林木采伐许可证的人员作为本罪主体予以处罚。再如按照《森林法》第41条②《森林法》第41条规定:“违反本法规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证、木材运输证件、批准出口文件、允许进出口证明书的，由上一级人民政府林业主管部门责令纠正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;有关人民政府林业主管部门未予纠正的，国务院林业主管部门可以直接处理;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，超过批准的年采伐限额发放;林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证、木材运输证的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。但这些都并不属于刑法第407条规制的行为对象，也没有其他刑法条文将违反发放木材运输证的行为规定为犯罪。

(三)补充规范与空白刑法规范中相同专业术语涵义不同

现行空白刑法规范中存在犯罪构成要件的用语与补充规范中的用语相同，但两者实际涵摄的内容不一样的现象。如信用卡一词在两种规范中就有明显不同，根据《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡。而按照《银行卡业务管理办法》的规定，信用卡有贷记卡、准贷记卡两种类型。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡;准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。可见，刑法规定的信用卡的概念外延远宽于《银行卡业务管理办法》。这种概念内涵上的差异，显然有损空白刑法规范与补充规范间的协调关系，破坏了法秩序的统一性。对此，笔者认为，尽管刑法立法解释不会导致司法机关适用法律的疑难，但问题就在于，刑法规范不仅是司法工作人员处理个案的裁判规范，也是为国民的日常行动提供有效指南的行为规范。普通公民不可能如法律职业者那样深谙不同部门法中相同法律术语间不同的内涵与外延，而且也只有法律术语在内涵与外延上一致，才应当是法规范的常态。如若刑法规范与适用更为频繁地与补充规范中相同专业术语的含义不一致，就会使国民难以准确把握刑法的规定，而导致国民因这种不确定性与不协调性对某种行为是否会受刑罚处罚而忐忑不安。而国民为了免遭不可预知的国家刑罚权的侵扰与干预，在行动前就不得不谨小慎微，瞻前顾后，过于抑制自己的行为，出现刑罚之前的自由权“萎缩效果”，显然与刑法本身的目的相背离。

二、空白刑法规范与补充规范不协调的原因

仅仅分析空白刑法规范与补充规范不协调的现象还远远不能解决问题，必须探讨出现问题背后的原因，这样才有可能从根本上解决问题。在笔者看来，空白刑法规范与补充规范之所以出现上述冲突与不协调，主要原因在于以下几点。

(一)刑法万能主义对立法的残留影响

刑法作为一种社会现象，在不同的社会结构形态中，其使命也有所不同。在计划经济时代，国家对经济直接进行规制，国家权力渗透到整个社会，其结果是国家吞没了市民社会。“政府在社会结构中拥有至高无上的地位，国家有可能凭借所控制的全部社会资源，在非经济领域实行全面和直接控制，使经济领域之外其他维度上的社会结构深深地烙上这种所谓控制模式的印迹。”［3］190刑法及其存在对政治社会而言，仅仅具有统治工具的意义。而在市场经济时代，强调的是市场本位、市场主治经济，而不是导于政府的行政管理，因此，市场经济的发展要求紧缩政府的行政权限而扩大市场的自治权利，市民社会从而得以逐渐培育起来。上世纪80年代开始的经济体制改革引发了我国社会结构的整体变革:“以政治国家为核心的一元社会结构开始衰亡，政治国家与市民社会相对分离的二元社会结构开始悄然崛起。”［4］6与这种社会结构形态的变迁相适应，刑法的功能与理念也应当发生相应的变化。刑法作为公权力的代表，不能再单纯地以国家利益为由任意侵蚀市民社会的领域，而应当保持对市民社会领域的充分尊重，避免其将触角伸向社会生活各个领域，传统的刑法万能主义理念应当被摈弃。

然而，刑法万能主义观念在我国可谓是源远流长，并且根深蒂固。与我国长期的一元社会结构相适应，刑法一直只是单纯地作为惩治犯罪的工具，是一种驭民之术。即使是市民社会与政治国家分立的二元社会结构逐渐形成的今天，我国的刑法万能主义、重刑主义等传统刑法观念仍未得到根本改观。97刑法的颁行彰显出我国在刑法规范现代化上迈进了一大步，并使刑法谦抑、人权保障等现代刑法理念得以在中国有了成文化保障。只是“刑法理念一经形成，就具有沿袭性、稳定性，以至于在先进的刑法规范、制度被引进或确立后，传统的刑法理念仍惯性持久地存在，而新的与之相应的刑法理念一时难以被社会大众内化为内心的确信，引进或确立的刑法规范、制度难见其效。”［5］144在经济、行政领域中出现新的违法行为时，立法者往往首先想到的就是将其予以犯罪化，司法者往往也总是想尽各种办法运用刑法手段来予以规制，而不顾是否具有相应的前置性违法规范、动用刑罚是否具有必要性和合理性。例如，最近进入立法议程的《刑法修正案(九)》草案中第32条第4款将“代替他人或者让他人代替自己参加国家规定的考试的”的行为作为犯罪定罪处理，就是刑法万能主义观念影响立法的一种典型表征，说明我国刑事立法在某种程度上已经患上了“刑法依赖综合症”。尽管“代考”行为破坏了公平、公正的国家考试制度，违反了考试的基本诚信与公平原则，具有相当的社会危害性，但将其擢升为犯罪很难说有合理性。这是因为:第一，“代考”行为入罪缺乏相应的前置性违法规范。目前，我国现有的规制“代考”行为的规范性法律文件有《教育行政处罚暂行实施办法》(原国家教委27号令，1998年)、《国家教育考试违规处理办法》(2004年)、《普通高等学校学生管理规定》(2005年)以及《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》(2011年)，但上述这些规范性文件中并未对“代考”行为附设追究刑事责任的任何条款，“代考者”的责任形式主要是警告、开除学籍和停考。第二，“代考”行为与考试舞弊的组织行为相比完全不属于一个层面的违法行为，组织考试舞弊行为是一种大规模的危害考试公平的行为，而单纯的代考行为尽管确实是一种缺乏诚信与影响考试公平原则的违法行为，但一个人的代考行为并不影响整体的考试公平，而仅仅一种很轻的个人违法行为，将其入罪有违刑法的谦抑性原则。考试主管部门完全可以充分利用最新、最先进的社会高科技手段，以提升考生身份识别手段，降低“代考者”进入考场参加考试的机会，并且通过制定严密、完备的管理制度，填补现有规范性法律文件的漏洞，以行政制裁处置代考行为，从而杜绝替人代考的现象。这一方式不仅能最大限度地降低社会成本，而且能获得理想的治理效果。通过这种途径就足以有效解决愈演愈烈的“代考”问题，维护公平、公正的考试竞争机制，完全没有必要启用手段最为严厉的刑法予以规制。再如，一直有口袋化诟病的非法经营罪，对于某一行为是否是刑法评价的非法经营行为，应结合“国家规定”和刑法共同分析认定，如果没有相关“国家规定”作为补充规范，或者没有在这“国家规定”中规定相应的刑事责任条款，就不能将某种行为解释为非法经营罪行为。但司法实践中却存在着将诸如经营网游外挂、经营群发短信业务、经营国际电信业务、利用POS机套现等大量新型经济交易或者经营行为通过司法解释而以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”纳入非法经营罪定罪处罚的现象。这种将非法经营罪作为兜底性罪名将任何缺乏明确罪名规制却被认为具有相当社会危害性的经济违法行为而予以规制的司法倾向，无疑是一种不分情形肆意突破刑法底线的行为，显然也是受刑法万能主义的影响。

(二)刑法的明确性不够

刑法的明确性作为罪刑法定的一个派生性原则，“表示这样一种要求:规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”［6］28但空白刑法规范的大量存在，不仅难以保持法律适用的统一性，而且也容易导致司法裁量权的滥用，对国民的自由和安全是一种潜在的威胁。

空白刑法规范的明确性不够主要体现在缺乏可以补足其空白构成要件的参照规范:一是空白刑法规范对其所要参照的依据指示不明确。从我国刑法条文中参照依据的实然设置来看，虽然参照依据有“法律”、“法规”、“规定”、“制度”等，但是这些在制定主体、制定程序、具体内容、效力等级、适用范围等方面并不相同的规范或制度，哪些可以作为补足空白刑法规范具体犯罪构成要件而需参照的依据，亦即其究竟指法律、法规还是法令、规章、制度、规定，学界对此存有争议①有的认为，从我国现行的刑事法律规定来看，法律、法规、规定、规章制度、管理规定等都可以成为空白刑法规范中确定具体犯罪构成要件的参照依据(刘树德.空白罪状之“梳”议.国家检察官学院学报，2002(4) : 8.) ;有的认为，应当提高我国尽管空白刑法规范中参照性规范的法律位阶，其渊源仅限于三类，即由全国人大或其常委会制定的法律、由国务院制定的行政法规、由国务院各部、委员会等直属机构制定的部门规章。而地方性立法规定，如地方法规、地方规章、民族地区的自治条例和单行条例等不应为参照性规范的渊源(王瑞君.刑事违法性判断前提条件:空白罪状的现状与反思，政法论丛，2006(4) : 49.)。。尽管刑法第96条对“违反国家规定”做出了明确解释，而且某些刑法条文也指明了具体的参照法律规范，但是，刑法中一些诸如“违反……有关规定”、“违反……规定”等不同的违法性指示之效力等级，是仅限于刑法第96条所列举的范围，还是涵盖了所有一次授权或者二次授权部门所制定的规章制度，立法与司法上都并不明确。二是所参照的补充规范对具体犯罪构成要件规定不明确或根本未规定。例如，根据刑法第253条之一的规定，构成出售、非法提供公民个人信息罪的基本条件是从事某种特定领域的单位或者其工作人员违反国家规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，并且情节严重的行为。但在《刑法修正案(七)》出台前，并无任何一部法律法规对“将个人信息出售或者提供给他人的行为是否违法”作出明确规定。这就是典型的虽然有“违反国家规定”之类的指引，而所指向的参照依据却并不存在的现象。

问题就在于，作为罪刑法定原则的基本要求，立法者必须使刑法规范具有明确性，具有预测可能性，应当使用清晰明白的语词，对犯罪构成要件和法定刑作出明确具体的描述，以便让普通民众了解刑法规范的内容，对何种行为是刑法所要制裁的犯罪行为以及应当受到怎样的刑罚具有大致确定的认识和判断，以便及时调整自己的行为并使其不与刑法规范相冲突，从而免受突然袭击式或不确定的处罚。但“由于一些法规的含糊不清而使无法律即不构成犯罪这一准则遭到了破坏，那我们可以自由去做的事也同样是含糊不清的。我们的自由权的界限是不确定的。就这一点来说，自由权由于对它的实施的合理担心而受到了限制。”［7］261

作为空白刑法规范的补充规范，其效力范围与位阶层次各有所不同。法律可以作为补充规范，经过一次或者二次授权的部门规章乃至地方性法规、政府规章也可以作为补充规范，范围极其广泛。但是，我国目前政府职能管理处于变革中，还存在一定的分工不明职责不清的情形，某一行业领域往往由多个部门同时管辖，政出多门、政令不一的现象层出不穷。如果空白刑法规范所参照依据指示不明，作为其补充规范的潜在参照依据就存在可供司法机关选择的范围过于广泛，甚至规定内容存在矛盾不一致的问题，而导致司法人员基于价值理念、法律水平和业务素质的差异而选择参照适用内容不一的规范性文件，最终引发“同案不同判”的司法不公现象。而且，即使在参照依据指示明确的情形下，也有可能存在指明的参照依据本身由于使用语义不清、外延不明确的模糊法律概念而导致的规范内容不明确，从而无法将空白刑法规范所规定的构成要件准确适用于司法实践。

因此，也正是由于空白刑法规范的明确性不够，导致了空白刑法规范与作为补充规范的相关行政法规之间，无法协调适用甚至矛盾，从而产生了一系列司法适用疑难的困境。

(三)刑法的安定性与其他法律的适时性存在矛盾

罪刑法定原则作为“帝王规则”，其法定性的要求决定了刑法规范必须要预先制定，且需要具备相对的安定性。保持刑法的安定性对于维护刑法的明确性与权威性具有至关重要的意义。刑事法律关乎人的生杀予夺与社会稳定，其安定性更为重要。但相对于这种具有高度稳定性的刑法规范而言，作为其补充规范的经济、行政等法律法规因其行政管理秩序或者行政管理目的的需要，更强调效率与实效，而这些法律规范的制定与修订更注重其适时性。如果国家的行政管理目的发生改变，行政法律规范自然也应随之通过立法程序予以修订，以便适应这种行政管理秩序的需要。当然有时也存在对刑法规范进行了修改而作为补充规范的相关行政法律规范也有可能还没来得及修改的情形。

因此，刑法的安定性与作为空白刑法规范的补充规范的其他法律规范的适时性之间所存在的这种不协调，就会导致变更频率与幅度较大的补充规范与相当静止稳定的刑法规范之间存在内容上的不协调统一。空白刑法规范与补充规范分别位于不同的成文文本中，若两者之一中任何一种规范发生了变更，另一成文文本一般很难马上做出相应的修改调整，空白刑法规范与补充规范自然就会存在适用上内容不协调，或者专业术语涵义不一致的矛盾，而导致司法者的无所适从，或者随意适用理解两种不同规范，而至司法不公。如我国《专利法》中的假冒专利行为经历了从假冒他人专利与冒充专利区别对待到对两者一视同仁的转变: 2000年《专利法》第58条①该条规定:“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。和第59条②该条规定:“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。”分别规定了假冒他人专利与冒充专利的不同救济方式，假冒他人专利者需承担民事责任、行政责任乃至刑事责任，而冒充专利的只需承担相应的行政责任，后者的惩罚力度明显小于前者，2008年《专利法》③该法第63条规定:“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。则只笼统规定假冒专利的处罚方法，取消了假冒他人专利和冒充专利行为的区分，将两种行为进行同等对待。但是，现行刑法第216条假冒专利罪的处罚范围仍仅限于假冒他人专利的行为，并未适时做出相应调整，将冒充专利行为纳入其规制的范畴，也没有别的罪名予以规制。这种空白刑法规范与补充规范在适用内容上的不协调，就会导致假冒他人专利行为与冒充专利行为在刑事处罚上效果完全不同，而显失公平。

三、空白刑法规范与补充规范的协调路径

通过某种方式消解引起空白刑法规范与补充规范之间不协调甚至矛盾冲突的原因，就成为使两者有机协调起来正确适用的有效路径。应该说，通过改变刑法观念从而在立法上修改完善刑法及其相关规范是协调空白刑法规范与补充规范的重要路径之一，并且具有根本性、彻底性。但是，扭转传统的刑法理念并非一朝一夕之事，彻底改变刑法的不明确性亦并非可能之事，仅仅依靠立法路径就能有效实现空白刑法规范与补充规范的协调性，则只能永远是一个美好的愿望而已。因此，在探寻空白刑法规范与补充规范的协调路径时，必须将目光转向于司法适用性解释。也就是说，不应过于强调在立法上解决空白刑法规范与补充规范所存在的不协调与矛盾之处，而应当更加重视通过司法适用，根据正义理念与文字表述来解释法律，有效协调缓和两者之间的矛盾与冲突之处，这才是解决具体问题的最佳切入点。

(一)缓和违法一元论之提倡

在解释论上来探寻空白刑法规范与补充规范的协调路径，实际上关系到一个重要的理论争议问题，即宪法、刑法、民法、行政法等不同法领域内的违法性判断是应当在整个法秩序中统一加以理解，还是要根据各个法领域个别地加以理解。对此，存在着违法一元论和违法多元论两种相对立的观点。违法一元论又称为法秩序的统一性论，该说认为，违法性是在违反全体法秩序这一意义上使用的概念，宪法、刑法、民法、行政法等多种法领域组成的法秩序中应不存在互相矛盾和冲突的现象，［8］32即不能发生“在某一法领域是合法的行为，在其他的法领域却被认为是违法或被禁止”这样相反的事态。该说基于对“统一性”的程度要求不同，又有严格的违法一元论与缓和的违法一元论之分。前者认为违法性在整个法秩序中完全单一，即在一个法领域属于违法的行为绝对不可能在另一个领域属于合法的;后者认为，作为行为规范的法律，应以整体法秩序为基础统一解释违法性，坚持违法判断的统一性，对于同一法律事实不应出现解释上的矛盾或冲突。但违法是一个既有质又有量的概念，不同法领域的违法性存在着不同的类别与程度，刑法上的违法性必须具备值得科处刑罚的“质”与“量”，因而，也承认违法判断的相对性。［8］32－34违法多元论认为，法秩序在一定意义上应当具有统一性，但是同时认为规范之间的矛盾只要在法秩序目的所必要的范围之内消除就够了，没有必要将其绝对排除。［9］214该说也承认违法性在整个法秩序中应当具有统一性，但是其更加注重各个法规因其内在目的、性质与适用上的差异而所具有的在违法性程度上的相对性。上述学说的区分关键在于对下述问题理解上的差异:“(1)符合构成要件的行为，在民法或者行政法中被允许的话，在刑法中是否也应肯定该行为的正当性? (2)在民法或者行政法中被禁止的行为，如果符合刑法上的构成要件，该行为是否也应视为违法而具有可罚性?”［9］214－215上述三种学说对这两个问题的回答分别是:“违法多元论不仅对(2)的问题，而且对(1)的问题也持否定态度。相反地，缓和的违法一元论，肯定(1)的命题，而否定(2)的命题。至于严格的违法一元论，命题(1)和(2)均被肯定。”［9］214－215

违法多元论过于强调不同法律部门中违法性判断的独立性与差异性，忽视了刑事违法性与其他违法性在本质上的一致性。严格的违法一元论则过分强调国家法律体系的统一性和违法判断的一致性，忽视了不同法律领域的特殊性和不同法律中违法判断的相对差异性，不符合不同法律部门根据不同标准划定禁止行为范围的实际，走向了另外一个极端。而缓和的违法一元论既肯定了刑法中的违法与其他违法都与整体法秩序相冲突的本质一致性，又承认不同类型违法的程度差异和判断标准的相对独立，符合法律适用的实际。因此，坚持缓和的违法一元论更具有合理性。

(二)缓和违法一元论之贯彻

坚持缓和的违法一元论，也意味着“该当构成要件的行为在民法或者行政法容许的场合下，刑法上也应认可其正当性。”［10］170只是刑法作为唯一一部规制犯罪和刑罚的法律，对犯罪行为的设置应当出于某种特定的宗旨或者目的，有自己独立的规制对象和范围，有自己独立的评价观念和机制，刑法的价值评价也不能够完全继受民法或其他部门法的评价，刑法规范相对于其他法律规范而言应当具有相对独立的违法性解释，甚至自成一体。当然刑法的这种独立解释的原则并未背离法秩序的统一性，而是在坚持违法一元论前提下的合理缓和。

空白刑法规范因其空白性不可避免地依赖于其他非刑事法律规范，更彰显出刑法的独立解释必须是有限度的。而且，有限的刑法独立解释规则还仅仅是一个指导原则，针对空白刑法规范与补充规范不同的矛盾与冲突情形，还应当以此指导，具体采用不同的解释方法与解释规则，以消解两者相互龃龉的现象。

如前所述，空白刑法规范中存在犯罪构成要件的用语与补充规范的用语相同，但两者实际涵摄内容不一的现象。一般而言，不同法律规范通用的概念的内涵与外延应当具有一致性。刑法规定中使用的术语，只有在法律明确规定的情形下才能例外于其他法律，“应当要有意识地注意概念的区隔意义，对于与其他法律术语字面相同，但内涵又明显不一致的，应当有意识地改变术语的字面表达或者明示概念内涵上的差异，以避免造成不必要的混乱”。［11］117这是由法律体系内部的协调统一性所决定的，尤其是在一个特别注重系统性、抽象性和逻辑性的成文法主义国家，更是如此。解决空白刑法规范与补充规范法律术语内涵不同这一问题的最佳路径是立法修改，但是立法修改并非一蹴而就，在立法就法律术语的字面表达作出变更之前，为了最大限度地实现刑法的社会保护机能和人权保障机能，就只能根据刑法自身的性质对法律术语作出独立解释。其合理性在于，刑法在法律体系中处于保护性法律规范的地位，具有自身独立的品格，“法律体系是以宪法为指导、以部门法为主干、以刑法为保障的内部结构严谨、外部协调一致、相互有机联系的法律规范整体。刑法在法律体系中既不是根本法、也不是部门法，而是保障法，这就是刑法在法律体系中的地位”。［12］56部门法重在调整、规范人们的行为，其目的在于在社会主体之间分配、确认权利、义务，而刑法重在对犯罪行为的制裁和遏制，其目的在于追究严重侵害法益行为的刑事责任。“这也就是为什么每当社会利益受到危害时，即使在刑法仅仅是以其刑罚对其他法律给予支持时，规定宣告与适用制裁之条件的，仍然是刑法，并且只有刑法唯一决定这些条件。”［8］45因此，在适用刑法规范时，可以根据其性质和规范目的对其概念进行独立性的价值判断，作出不同于其他法律规范的解释。

相对空白刑法规范在指明参照法律法规时，对该具体犯罪的构成要件特征也进行了较为详尽的描述，这些描述内容经常与补充规范规定的一般违法行为内容一致，对于这种行为样态描述一致但制裁方式迥异的情形，则应当坚持这样的刑法独立解释规则:即根据刑法法益保护的目的，对刑法条文进行实质、限缩性解释，从而剔除为刑法条文字面含义所包含但不具有刑法规范所指向的特定社会危害性以及不符合刑法规范保护意旨的不值得科处刑罚的行为。首先，我国刑法第13条有关犯罪概念的规范表述及其但书的规定，既说明了“行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征”，［13］66也对不成立犯罪的情形作出了纲领性要求。“在判断行为是否符合刑法分则条文规定时，不能仅从形式上观察，必须从社会危害性的实质方面考量。”［14］13社会危害性的法律规范属性及其与犯罪构成在本质上的一致性，决定了刑法是对犯罪构成要件进行实质判断的合法性依据，可以指导分则条文的适用。因此，在对空白刑法规范进行解释时，不应当完全依附于补充规范，而应根据刑法规范设置的具体目的对补充规范进行限缩性理解，以便将某些不值得动用刑罚的“琐碎之事”排除在刑法规范之外。如根据《森林法》及相关法规，采伐树木包括采伐火烧迹地木、枯死等自然灾害毁损的树木，都必须申请林木采伐许可证，并按照林木采伐许可证的规定进行采伐。如果国家重点保护的植物死后，行为人未经批准擅自采伐的，该采伐行为尽管违反了《森林法》中有关非法采伐国家重点保护植物的规定，但必须考虑到该行为并没有违反刑法第344条设置“非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪”的“保护国家重点保护植物的存活或正常生长”这一法益保护目的，因而不能认定为构成该罪。

在我国立法现实中，还存在这样一种现象，即空白刑法规范规定某一违法行为应当追究刑事责任，而其指引下的补充规范却没有对该类行为设置相应的刑事责任条款①对此，理论上存在肯定说与否定说两种对立观点:肯定说认为，补充规范中是否具有刑事责任条款对于某种行为能否成立犯罪具有决定性意义:“补充规范在某种行为模式后缀上刑事责任条款，表明此种行为的社会危害性需要借助刑罚来加以干预，若没有缀上刑事责任条款，则表明此种行为的社会危害性尚未达到需要借助刑罚来惩罚的程度，即这些条款具有限缩空白刑法的机能”。(孙运英、邵新.浅议“构成犯罪的，依法追究刑事责任”.法学评论，2006(4) : 156.)否定说则认为，补充规范中是否具有刑事责任条款对于某种行为能否成立犯罪没有丝毫影响:“法律中设立的刑事责任条款，在我国的法律环境下，只有形式上的威吓和宣示意义，即‘稻草人条款’，而没有决定某一行为是否构成犯罪的实质意义;根据上位法的效力优于下位法的法律位阶规则，当补充规范未附设刑事责任条款，但作为基本法律的刑法规定为犯罪的，自然应当作为犯罪处罚;法律专属性原则要求有关犯罪和刑罚的事项只能用法律的形式加以规定，行政法规、部门规章和地方性法规均不得规定有关犯罪和刑罚的事项”。(涂龙科、秦新承.空白罪状补充规则的适用.法学，2011(10) : 157－158.)。对此则应当坚持刑事责任条款必要规则。所谓刑事责任条款必要规则，就是指追究某一违法行为的刑事责任，必须以相应的补充规范对该行为设置了刑事责任条款为必要条件，如果补充规范没有设置，即使刑法将之规定为犯罪的，也不应当追究刑事责任。刑事责任条款作为法律规范内容的组成部分规定在条文中，就应当肯定其存在意义，否则，法律适用者可以直接无视法律的明文规定，就无法维护法律的权威与严肃性。同样也无法解释全国人大常委会对《兵役法》第62条所作的修改意义②根据2009年全国人大常委员会《关于修改部分法律的决定》，《兵役法》第62条第1款“现役军人以逃离服兵役为目的，拒绝履行职责或者逃离部队的，按照中央军事委员会的规定给予行政处分;战时逃离部队，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，修改为“现役军人以逃避服兵役为目的，拒绝履行职责或者逃离部队的，按照中央军事委员会的规定给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条款修改的目的在于将战时才构成犯罪的行为扩展到平时，而且扩展到拒绝履行职责的行为也可以构成犯罪。。根据刑法第435条的规定，凡是违反兵役法规，逃离部队，情节严重的，均构成逃离部队罪，战时脱逃，只是法定刑升格条件。但2009年修改前《兵役法》第62条第1款仅仅规定，现役军人在战时逃离部队的，才有可能构成犯罪，“战时”属于定罪要件。2009年《兵役法》对该条款的修改正是为了解决这种立法上的不协调而导致的理论纷争甚至司法实务的不统一。倘若刑事责任条款是毫无意义的“稻草人”条款，就完全没有必要对该补充规范做出任何修改。另外，“上位法优于下位法”规则也不适用于此种情形。行政法规、规章等补充规范得以合理补足空白刑法条文而不违背罪刑法定原则，无论补充规范是“授权立法”还是“委任立法”，“其规定的内涵同样受立法权的监督，而不是漫无标准。由于他们在实质上仍是属受制于立法权的规定，故同样属于罪刑法定之‘法定’。”［15］135根据授权立法效力的原则，“授权立法的效力有两种情况:若是由上级行政机关授权，其效力等级则与职权立法相同，若是由权力机关授权，其效力等级与权力机关所立之法的效力等级相同。”［16］131被授权机关在授权范围内制定的法律法规效力等同于授权机关，即属于补充规范一部分的刑事责任条款的效力自然等同于空白刑法规范。而且，补充规范中的刑事责任条款本身也是具有实际意义的。一是具有形式上提示犯罪的功能。法律规范的多样性与复杂性决定了即使是学富五车的法律专家也无法完全熟知各种法律规范及其具体内涵，普通民众更是无法真正熟悉这些法律规范，特别是对于那些反伦理道德性较低、刑事违法性难以被认知的法定犯，它们具有超常性的特点:“法定犯将市民社会里较高层面的道德纳入其中，无形中超出了最低限度道德的底线;法定犯除体现市民社会愿望道德的诉求外，更多体现了政治社会超过通常要求的要求。”［17］42如果在作为空白刑法规范补充规范的非刑事法律规范中，并未对某类违法行为设置刑事责任条款作为提示，普通公众乃至从事相关职业的人就会基于一般的国民法感情认为实施这些行为不构成犯罪，却最终被认定为犯罪并予以处罚，从而使得刑法与普通国民的感受相距甚远，相应的刑事司法适用也必然与普通国民的“法感觉”分歧巨大。正如有学者所言:“如果司法裁决总是背离一般民众对于法律的理解或者法律适用的结果常超出民众对法律的正常解读与判断，就会出现两种负面效应:要么是社会民众不信任法律，要么是社会民众恐惧法律。无论出现哪一种结果，都不利于培养公众的司法认同感和归属感。”［18］最终导致普通民众对法律权威性与合理性的怀疑甚至否定。二是具有限制刑法处罚范围的作用。刑法谦抑性是现代法治国的基本价值理念，刑法必须有节制地、谨慎地适用，它只能在不得已的情况下和尽可能小的范围内将危害行为作为自己的关注对象。“如果采取其他社会控制手段能够充分抑止违法行为、保护法益时，就没有必要采取刑事制裁手段，即没有必要发动刑法。也就是说，刑事处罚手段要控制在其他社会控制手段对违法行为的抑止不能充分发挥效果的范围内。”［19］192作为空白刑法规范而言，涉及更多的是有关金融、知识产权、环境保护等新型领域的行政犯，刑法介入这些领域必须保持必要的克制态度。通过制定相关行政法规等非刑事法律规范作为空白刑法规范的补充规范，必须更能及时地应对具有专业性、易变性和复杂性特点的新的社会生活关系。而且某些行为是否需要通过刑法规范予以刑事处罚，也应当充分考量非刑事法律规范本身的制裁手段是否充足。当行政法规等补充规范对某一行为未设置刑事责任条款时，就表明制定者认为该违法行为可以通过经济、行政、政策等调控手段予以预防解决，不需要动用刑法这一成本高昂的调整手段，此时，刑法便没有介入的空间。因此，刑事责任条款并不是没有任何意义的多余规定，它表明了制定者是否对某一行为追究刑事责任的意愿，具有限定刑事处罚范围的作用。

刑法和其他法律都是法律体系的有机组成部分，为了实现法律体系内部的逻辑自洽性和连续性，刑法不应当在其他法律未对某类行为附设刑事责任条款的情形下，“一厢情愿”地将该类行为予以犯罪化;同时，法律体系的协调性并不意味着对所有的法律作出整齐划一的要求，刑法可以根据其规范目的，独立解释其概念与犯罪构成。总之，在坚持刑事责任条款必要规则基础上根据刑法法益保护目的对刑法条文进行实质的限缩性解释是缓和违法一元论的题中之义。

在行政权不断膨胀，似乎已然进入行政犯时代的社会背景下，空白刑法规范的数量日益增多及其适用愈加频繁，这已然成为一种不可避免的客观现象，但是，空白刑法规范与补充规范相互冲突的弊端也随之凸显出来。能否消解两者之间的冲突，在微观层面上，关涉到整个法律体系的协调性;在宏观层面上，则影响到社会竞争的动力乃至整个社会发展的活力。当然，实现两者的衔接和协调，采用立法机关及时立、改、废空白刑法和相关的法律法规以从根本上解决法律之间相冲突的问题这一立法手段，不失为一种良策，然而，立法修改“路漫漫其修远兮”，并不能作为解决这一问题的最佳选择。因此，应当立足于解释论的角度，基于缓和违法一元论立场坚持有限的刑法独立解释规则才是实现两者协调的有效路径。

参考文献:

［1］孙运英，邵新.浅议“构成犯罪的，依法追究刑事责任”［J］.法学评论，2006(4).

［2］刘树德.空白罪状之“梳”议［J］.国家检察官学院学报，2002 (4).

［3］陆学艺，景天魁.转型中的中国社会［M］.哈尔滨:黑龙江人民出版社，1994.

［4］杜万华.二元社会结构体系及其法理学思考［J］.现代法学，1996(1).

［5］苏彩霞.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新［J］.中国法学，2005(2).

［6］［意］杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法原理(注评版)［M］，陈忠林译评.北京:中国人民大学出版社，2009.

［7］［美］约翰·罗尔斯.正义论［M］，谢廷光译.上海:上海译文出版社，1991.

［8］刘伟.经济刑法规范适用的独立性判断问题［J］.刑法论丛，2013(2).

［9］［日］曾根威彦.刑法学基础［M］，黎宏译.北京:法律出版社，2005.

［10］童伟华.日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评［J］.河北法学，2009(11).

［11］时延安.刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义［J］.中国法学，2011(2).

［12］张明楷.刑法在法律体系中的地位——兼论刑法的补充性与法律体系的概念［J］.法学研究，1994(6).

［13］黄明儒.刑法总论［M］.北京:北京大学出版社，2014.

［14］黎宏.罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解［J］.法学评论，2002(4).

［15］刘艳红.空白刑法规范的罪刑法定机能——以现代法治国为背景的分析［J］.中国法学，2004(4).

［16］应松年.行政法与行政诉讼法学［M］.北京:法律出版社，2005.

［17］胡业勋，郑浩文.自然犯与法定犯的区别:法定犯的超常性［J］.中国刑事法杂志，2013(12).

［18］游伟.司法裁决与公众民意之互动［N］.人民法院报，2009－3 －16.

［19］黄明儒.也论谦抑性原则——以刑事立法活动为视野［A］.李龙.珞珈法学论坛第二卷［C］.武汉:武汉大学出版社，2002.

责任编辑:饶娣清

The Coordination and Conflicts between the Blank－norm of Criminal Law and Complementary Norm

HUANG Ming－ru，TAN Dan－dan*(Faculty of Law，Xiangtan University，Xiangtan，Hunan 411105，China)

Abstract:There is a conflict between the blank－norm of criminal law and complementary norm，such as non－correspondence of criminal liability provisions，incongruous description of crime and inconsistent connotation and denotation of the same legal terminology，etc.The main causes of these conflicts are the residual impact of the concept of omnipotence of criminal law，ambiguous regulations of criminal law and the contradictions between the stability of the penal law and the timeliness of other laws.Before modifying the legislation，the effective way of achieving coordination between the blank－norm of criminal law and complementary norm is to insist on the limited independent interpretation of criminal law，on which the Eased Monism of Illegal based.It means that to interpret criminal law article narrowly and substantially，according to penal law’s aim of protecting legal interests，on the basis of insisting necessary rules of the criminal liability provision.

Keywords:blank－norm of penal law; complementary norm; the eased monism of illegal; independent interpretation of criminal law; criminal liability provision

基金项目:本文为教育部人文社会科学基金项目“刑法修改与解释的限度关系论”(13YJA820017)阶段性成果。

作者简介:黄明儒(1967－)，男，湖北监利人，法学博士，湘潭大学法学院教授，博士生导师。

*收稿日期:2015－03－20

中图分类号:DF61

文献标识码:A

文章编号:1001－5981(2015) 04－0027－09