强迫妇女穿遮面服饰行为的刑事立法规制

张 帆

（1.吐鲁番地区司法局，新疆 吐鲁番 838000；2.吐鲁番阳光社工站，新疆 吐鲁番 838000）

一、遮面服饰概述

（一）遮面服饰的界定

准确界定遮面服饰，是立法规制强迫妇女穿着遮面服饰行为的前提。遮面服饰是遮面长袍和面纱的统称。遮面长袍是指遮盖着装者头发、耳朵、面部、颈部等绝大身体部位的长袍。它由披风、头巾和面纱三部分组成。披风用于包裹着装者肩部及肩部以下的部位；头巾用于遮蔽头发和耳朵；面纱则用于遮蔽面部。面纱主要有两种类型：一种是盖头型面纱，此种类型的面纱在把着装者头顶盖住的同时，其自然下垂的部分亦遮蔽了包括眼睛在内的面部、颈部和胸部，该种面纱兼具头巾和面纱的功能；另一种是露眼型面纱，此种类型的面纱不遮盖头部，仅遮盖着装者双眼以下的面部、颈部和胸部。面纱的种类不同，遮面长袍的名称也不同。如果遮面长袍所带面纱是盖头型面纱，则此种遮面长袍被称为布卡；如果遮面长袍所带面纱是露眼型面纱，则此种遮面长袍被称为尼卡。我国新疆维吾尔自治区所称的吉里巴甫服是一种包裹着装者绝大身体部位的长袍，如果吉里巴甫服带有面纱，则属于遮面长袍中的尼卡；如果不带有面纱，则不属于遮面长袍。

（二）穿着遮面服饰的历史

人类穿着遮面服饰的历史最早可以追溯到公元前8世纪的亚述王朝。亚述王朝的国王曾要求宫女蒙面纱。那时，蒙面纱并不是人人都可以的行为，根据亚述王朝的法律，奴隶和妓女不得蒙面纱，如有违反，将受到鞭打。到了公元7世纪，北非出现了吉里巴甫服。当时，吉里巴甫服并不是妇女的“专利”，男子也可以穿着吉里巴甫服［1］。公元8世纪时期，在阿拉伯半岛，面纱被看作佩戴者权力和地位的象征，蒙面纱的人都是城市中的上层阶级。到了中世纪，尽管穿着带面纱的服饰已经成为阿拉伯半岛妇女的一种习俗，但是在那些由游牧民族组成的国家，妇女仍然不佩戴面纱。以公元14世纪突厥人占据的安纳托利亚地区为例，摩洛哥旅行家伊本·白图泰路过这里时，惊奇地发现：“这个地方的妇女不蒙面纱。不管是皇室太太，还是商人或普通人的妻子，都没有蒙面纱。一个妇女坐在马车上，马车的窗户是打开的，透过窗户可以清晰地看见她的面容。”［2］

到了19世纪，随着阿拉伯半岛和西亚国家民族解放运动的蓬勃发展，改变妇女蒙面纱等传统穿衣习俗的呼声日益高涨。1899年埃及思想家，被誉为阿拉伯世界第一位女权主义者的卡萨姆·阿明创作了《妇女解放》一书。在书中，他呼吁对《古兰经》中有关离婚、一夫多妻、蒙面纱的规定作重新解释。他认为，蒙面纱的习俗与伊斯兰教无关，该种习俗只不过是某些皈依伊斯兰教的穆斯林原本就有的习俗。《妇女解放》一书把脱掉面纱与妇女解放和殖民地国家独立联系起来，迎合了时代的需求，在穆斯林世界引起了巨大反响。1910年，土耳其一些接受过良好教育的妇女开始脱掉面纱，走出家门。1923年，埃及女权主义运动的杰出代表胡达·沙拉维回国后在公共场所脱掉了自己的面纱，此举引起轰动，部分埃及妇女纷纷效仿。黎巴嫩、叙利亚、突尼斯等国的妇女也开始脱掉佩戴的面纱［2］。在这些国家的妇女们看来，面纱代表了对女性的贬低、隔离和侮辱，脱掉面纱意味着妇女在摆脱传统思想观念束缚的道路上迈出了重要的一步。

二、强迫妇女穿着遮面服饰的社会危害性分析

行为的社会危害性是指行为侵害社会利益的内在属性。社会危害性是刑事立法的圭臬［3］。行为是否入罪取决于该行为是否具有社会危害性以及社会危害性的严重程度。如果行为的社会危害性极其严重，则有必要通过刑事立法将其规定为犯罪；反之，如果行为有一定社会危害性，但尚未达到严重程度，则不宜将其规定为犯罪。

（一）遮面服饰的性质

分析强迫妇女穿着遮面服饰的行为是否具有社会危害性及社会危害性大小，必须先明确遮面服饰的性质。性质是指事物的本质属性。它通过事物的功能表现出来［4］218。在现代社会，服饰除了遮羞防寒和装饰的功能外，还具有表达着装者思想的功能［5］。

《古兰经》第24章有一段话 ：“你对信女们说：降低视线，遮蔽下身，莫露出首饰，除非自然露出来的，叫她们用面纱遮住胸膛，莫露出首饰，除非对她们的丈夫，或她们的父亲，或她们的丈夫的父亲，或她们的儿子，或她们的丈夫的儿子，或她们的弟兄，或她们的弟兄的儿子，或她们的姐妹的儿子，或她们的女仆，或她们的奴婢，或无性欲的男仆，或不懂妇女之事的儿童。”［6］绝大多数穆斯林群众都把这段话理解为：衣着不能过分暴露，不宜穿着露出胸部曲线的服装［7］。伊斯兰原教旨极端势力却曲解这段话的含义，认为妇女只有穿着遮面服饰才能满足上述教义的要求［8］。他们不仅鼓吹妇女应当穿着遮面长袍、蒙面纱，还煽动信教人士实施暴力恐怖行为。以2013年吐鲁番市发生的“8.15”系列暴力恐怖案件为例，经审讯发现，该暴恐团伙成员在实施暴力恐怖活动前曾多次进行非法讲经活动。在讲经过程中，非法讲经人反复向暴恐团伙成员灌输：“出境圣战、妇女应当戴面纱”等宗教极端思想。由此可见，遮面服饰除了具有一般服饰所具有的遮羞防寒和装饰功能外，还具有表达和传播宗教极端思想的功能，本质上属于一种带有宗教极端思想色彩的宗教服饰。

（二）社会危害性

既然遮面服饰是一种带有宗教极端思想色彩的宗教服饰，那么行为人强迫妇女穿着遮面服饰的目的也就昭然若揭：通过强迫行为改变被强迫人的宗教信仰，传播宗教极端思想。由于宗教极端思想是暴力恐怖活动的思想基础，因此，强迫妇女穿着遮面服饰的行为不仅侵犯了被强迫人的宗教信仰自由权利，传播了宗教极端思想，而且还催生了暴力恐怖活动，威胁社会稳定和广大人民群众的生命财产安全，具有严重社会危害性。

三、现行刑法规制强迫妇女穿着遮面服饰行为的弊端

尽管强迫妇女穿着遮面服饰的行为具有严重社会危害性，但是现行刑法并不能够有效地打击此种行为。

第一，非法剥夺公民宗教信仰自由罪不能有效打击强迫妇女穿着遮面服饰的行为。我国《刑法》第251条规定，国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由，情节严重的，构成非法剥夺公民宗教信仰自由罪。根据该条规定，非法剥夺公民宗教信仰自由罪的犯罪主体是国家机关工作人员。非国家机关工作人员不构成此罪［9］487。虽然强迫妇女穿着遮面服饰的行为侵犯了公民的宗教信仰自由权利，但是如果强迫人不是国家机关工作人员，则不构成该罪，而实践中强迫妇女穿着遮面服饰的行为人往往不是国家机关工作人员，故非法剥夺公民宗教信仰自由罪不能很好地打击此种行为。

第二，寻衅滋事罪不能有效打击强迫妇女穿着遮面服饰的行为。我国《刑法》第293条规定，下列行为构成寻衅滋事罪：（1）随意殴打妇女，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓妇女，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。有观点认为，如果行为人多次以殴打方式强迫妇女穿着遮面服饰或者多次以追逐、拦截、恐吓方式强迫妇女穿着遮面服饰，则构成寻衅滋事罪。笔者认为，此种观点有待商榷。即便行为人采取上述行为方式强迫妇女穿着遮面服饰，也不构成寻衅滋事罪，理由如下：

首先，行为侵犯的法益不同。构成寻衅滋事罪的行为侵犯的法益是社会公共秩序，而强迫妇女穿着遮面服饰的行为侵犯的法益是公民的宗教信仰自由权利。

其次，行为指向的人不同。构成寻衅滋事罪的“随意殴打妇女”的行为指向的对象是不特定的人，随意殴打家庭成员或者基于特殊原因在私人场所殴打特定的人不构成寻衅滋事罪［9］935，而强迫妇女穿着遮面服饰的行为多针对的是家庭成员。

最后，主观动机不同。寻衅滋事罪的动机是逞强好胜、寻求精神刺激［4］543，而强迫妇女穿着遮面服饰的动机是控制妇女的思想。

四、法国打击强迫妇女穿着遮面服饰行为的立法介绍

（一）立法背景

20世纪60年代，法国经济进入高速发展时期，需要大量廉价劳动力。在这种需求的刺激下，阿尔及利亚、摩洛哥等北非国家的穆斯林大批涌入法国。以阿尔及利亚移民为例，1962年约有10万阿尔及利亚穆斯林移民法国［10］。法国政府对这些移民采取融合政策，大批穆斯林移民得以在法国定居，并最终取得了法国国籍。长期持续的移民和较高的出生率使得法国境内的穆斯林人口快速增长。半个世纪后，法国境内的穆斯林人口已经达到350万左右，约占法国总人口的6%。穆斯林移民带来了他们自己的生活方式，大量穿戴头巾的妇女出现在法国的大街小巷，一些穆斯林女学生甚至穿戴头巾上学。由于头巾具有宗教象征意义，大多数法国人认为，穿戴头巾上学的行为违反了国家一直以来奉行的政教分离原则。为了打击这种行为，法国于2004年颁布了《世俗法》，禁止穿戴任何体现明显宗教信仰标志的服饰进入公立中小学［11］。

在《世俗法》颁布的同一年，西班牙首都马德里发生恐怖袭击案件，造成202人死亡，1600多人受伤［12］。2005年，英国首都伦敦发生恐怖袭击案件，造成56人死亡，700多人受伤［13］。事后调查发现，这两起暴力恐怖事件都与伊斯兰宗教极端主义者有关。虽然上述事件都没有发生在法国本土，但是法国民众还是深切感受到了宗教极端主义者发动恐怖袭击的威胁。由于伊斯兰宗教极端主义者都主张妇女穿着布卡等遮面服饰，越来越多的法国民众倾向于对穿着布卡的行为予以限制。

（二）制定过程

2009年7月22日，时任法国总统的萨科齐在议会演讲中宣称：“布卡不是宗教问题，而是自由问题。法国领土不欢迎布卡。”他要求议会就布卡问题进行讨论。2009年7月23日，法国国民议会成立了由32位专家组成的咨询委员会，专题研究布卡问题。咨询委员会经过长达半年的调研，于2010年1月26日提出了禁止穿着布卡的立法草案。草案规定，禁止在医院、学校、车站等公共场所穿着布卡，但是草案并未禁止在街道上穿着布卡。随后，草案被提交法国宪法委员会审核。2010年7月7日，法国宪法委员会裁定，禁止在包括街道在内的公共场所穿着遮面服饰的规定是合宪的。2010年7月13日，法国国民议会表决通过了《禁止在公共场所穿着遮面服饰的法案》。按照立法程序，该法案被提交参议院审议。2010年9月14日，参议院以压倒性的多数票通过了《禁止在公共场所穿着遮面服饰的法案》。2011年4月，法案正式实施［14］。

（三）法案的内容

法案的内容很简单，具体规定如下：除法律明确授权、因健康或职业需要、从事体育运动、节庆活动、艺术活动、民俗活动外，任何人不得在公共场所穿着旨在遮盖面部的服饰［15］。如果行为人强迫妇女穿着遮面长袍或者面纱，他将被判处一年有期徒刑并处30000欧元罚金。如果被强迫人是未成年人，则处罚加倍，即判处两年有期徒刑并处60000欧元罚金［16］。

法国《禁止在公共场所穿着遮面服饰的法案》是在法国国内穆斯林人口不断增多和西欧反恐斗争日趋激烈的背景下出台的，它实际上是法国政府保护自身基督教文化传统、维护国家安全作出的反应。在法案制定过程中，虽然不断有人抨击法案“禁止在公共场所穿着遮面服饰”的规定，但是却鲜有人质疑法案惩处强迫妇女穿着遮面服饰行为的做法。这表明：法国民众普遍认同强迫妇女穿着遮面服饰行为的严重社会危害性，而该行为入罪也具有广泛的社会基础。

五、打击强迫妇女穿着遮面服饰行为的路径

（一）责任性质

对强迫妇女穿着遮面服饰的行为人科以什么性质的法律责任，取决于强迫行为的社会危害性。如果强迫行为的社会危害性较大，已经上升到了必须用刑法予以规制的程度，则有必要通过刑事立法将此种行为规定为犯罪，对行为人科以刑事责任。如果强迫行为的社会危害性较小，则没有必要运用刑法武器予以规制，对强迫人科以一定的行政责任即可。

强迫妇女穿着遮面服饰的行为不仅侵犯了被强迫人的宗教信仰自由权利，而且还传播宗教极端思想，催生暴力恐怖活动，严重威胁社会稳定和人民群众的生命财产安全，其社会危害性较大。正因为如此，法国《禁止在公共场所穿着遮面服饰的法案》规定，对强迫行为人科以有期徒刑并处罚金。笔者认为，为了有效打击此种行为，防止宗教极端思想渗透，维护社会稳定，同时，也为了充分保障其他公民的宗教信仰自由，有必要将此种行为入罪，对行为人科以相应的刑事责任。

（二）路径

1.入罪路径

把强迫妇女穿着遮面服饰的行为入罪，有两条路径可以选择：一条路径是“挖掘利用现有资源”，即修改有关罪名的构成要件，运用现有罪名对强迫妇女穿着遮面服饰的行为进行打击；另一条路径是“另起炉灶”，即针对强迫妇女穿着遮面服饰的行为专门制定一个新的罪名。

笔者认为，从我国现行刑法规定看，只要适当修改我国刑法的有关罪名的犯罪构成，即可对强迫妇女穿着遮面服饰的行为予以有效打击，没有必要“另起炉灶”，新增加一个罪名。因此，宜选择第一条路径。

在行为人采取暴力方式，强迫妇女穿着遮面服饰，造成被强迫人人身伤害，达到轻伤害以上标准的情况下，可以以刑法第234条规定的故意伤害罪定罪处罚（1），但是，对于未达到故意伤害罪入罪标准的暴力行为以及胁迫行为，不能以故意伤害罪定罪处罚。我国刑法现有罪名不能对此种行为进行有效打击。在这种情况下，选择哪条罪名的犯罪构成进行修改？笔者认为，西班牙刑法的有关规定值得借鉴。

《西班牙刑法》第522条规定了侵犯公民宗教信仰自由罪：以暴力、胁迫、武力或者其他任何不法强迫手段阻止他人参加或者践行宗教仪式；使用上述方式强迫他人践行或者参加某宗教活动或者宗教仪式，信仰或不信仰某宗教，或者改变其宗教信仰的，处4个月至10个月罚金［17］186。根据该条，西班牙刑法并没有把侵犯公民宗教信仰自由罪的犯罪主体局限于国家机关工作人员等特定主体。任何人，只要具有刑事责任能力，实施了上述侵犯公民宗教信仰自由的行为，都应以该罪论处。

在计算罚金时，根据《西班牙刑法》第50条的规定，以日为单位进行计算，每日罚金不得低于200比塞塔，亦不得高于50000比塞塔（2）。每月按30天计算。罚金的具体数额由法院和法官罪犯的财产、收入、家庭义务和其他个人状况而定［17］20－21。

我们完全可以借鉴《西班牙刑法》第522条侵犯公民宗教信仰自由罪立法为例，修改我国刑法第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪的犯罪主体，将该罪的犯罪主体从国家机关工作人员扩大到一般主体以规制强迫妇女穿着遮面服饰的行为。

2.立法路径

当前，打击强迫妇女穿着遮面长袍的行为有两种立法路径可供选择：一条路径是中央立法，即由全国人大制定刑法修正案，修改非法剥夺公民宗教信仰自由罪的犯罪构成，扩大非法剥夺公民宗教信仰自由罪的犯罪主体；另一条路径是制定自治区单行条例，即新疆自治区人大根据《刑法》第90条赋予的变通补充立法权，制定相应的单行条例。在单行条例中对非法剥夺公民宗教信仰自由罪的犯罪主体作出相应的修改（3）。

笔者认为，应当采取中央立法的路径。理由如下：

第一，从立法目的看，刑法规定民族自治地方变通补充立法权的根本目的是为了尊重少数民族的风俗习惯［18］51。例如，部分民族自治地方对少数民族的重婚行为不按重婚罪处理（4）。遮面服饰不是维吾尔族的传统服饰，对强迫妇女穿着遮面服饰的行为入罪主要是为了防止宗教极端思想渗透，维护社会稳定，不涉及少数民族的风俗习惯问题。

第二，从行为评价看，《刑法》第90条规定的变通补充立法权针对的是两种行为：一种是在民族自治地区被认为不具有社会危害性或者社会危害性不大，在其他地区却被认为社会危害性较大应当入罪的行为。另一种是在民族自治地区被认为社会危害性较大应当严惩，在其他地区却被认为不具有社会危害性或者社会危害性较小的行为［18］50。虽然目前强迫妇女穿着遮面服饰的行为仅见于新疆，但是不管是在新疆还是在内地，普遍认为此种行为具有严重社会危害性，即新疆和内地对强迫妇女穿着遮面服饰的行为的价值评价不存在较大差异。因此，没有必要行使变通补充立法权，否则会造成强迫妇女穿着遮面服饰的行为在新疆是犯罪，在其他省（自治区、直辖市）不构成犯罪的局面，与中央提出的治理新疆问题全国一盘棋的理念相违背。

第三，从工作实践看，虽然《刑法》第90条规定了变通补充立法权，但是，迄今为止，没有哪一个自治区或者省的人民代表大会行使变通补充立法权，对刑法的有关规定作出变通或者补充规定［19］。

六、规制强迫妇女穿着遮面服饰行为的立法建议

建议我国《刑法》借鉴西班牙刑法侵犯公民宗教信仰自由罪的规定，修改刑法第251条，把非法剥夺公民宗教信仰自由罪的犯罪主体扩大到一般主体，即不仅国家机关工作人员非法实施剥夺公民宗教信仰自由的行为，情节严重的，构成非法剥夺公民宗教信仰自由罪，而且普通公民实施非法剥夺公民宗教信仰自由的行为，情节严重的，也构成本罪。具体规定如下：

非法剥夺公民宗教信仰自由，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役。

在司法实践中，情节严重主要包括以下几种情形：

第一，对被害人多次实施暴力、胁迫行为的。例如，行为人以殴打、捆绑方式强迫妇女穿着遮面服饰。

第二，造成被害人精神失常、自杀的。例如，行为人强迫妇女穿着遮面服饰的行为导致被强迫妇女自杀。

第三，非法剥夺二人以上宗教信仰自由的。例如，行为人强迫两名以上妇女穿着遮面服饰。

第四，其他情节严重的行为。例如，强迫未成年女性穿着遮面服饰的。

这样规定，可以有效打击强迫妇女穿着遮面服饰的行为，既有利于充分保障公民的宗教信仰自由，又有利于防止宗教极端思想传播，维护社会稳定。

注释：

（1）故意伤害罪的损害结果包括轻伤害、重伤害、伤害致死三种情况。

（2）虽然西班牙已经加入欧元区，但是西班牙现行刑法并未对罚金的单位作修改。

（3）《刑法》第90条：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”

（4）需要注意地是，不按重婚罪处理并不意味着不作出行政处罚。

［1］Viviane Teitelbaum.The European Veil Debate［J］.Israel Journal of Foreign Affairs，2011，（1）：91.

［2］Lyn Reese.Historical Perspectives on Islamic Dress［EB／OL］.（2013－08－03）［2014－05－06］.http：／／www.womeninworldhistory.com／essay－01.html，2013－08－03.

［3］赵秉志，陈建军.社会危害性理论之当代中国命运［J］.法学家，2011，（6）：17.

［4］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2011：218.

［5］曾艳红.服饰：文化的一种载体及传播媒介［J］.丝绸，2013，（1）：61.

［6］古兰经［M］.马坚，译.北京：中国社会科学出版社，1996：262.

［7］Mukul Saxena.The French Headscarf Law and the Right to Manifest Religious Belief［J］.University of Detroit Mercy Law Review，2007，（2）：84.

［8］哈尔克木，张霞.坚决抵御宗教极端思想渗透［N］.新疆日报（汉文版），2013－10－29（1）.

［9］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011.487.

［10］尹斌.欧洲的穆斯林问题［J］.国际问题研究，2006，（1）：63.

［11］鲍佳佳.“世俗化”与法治的概念：法国禁止在公共场所穿遮面长袍新法案的讨论［J］.法学杂志，2011，（8）：139.

［12］赵灵敏.“3.11”后的基地、欧洲与反恐［J］.南风窗，2004，（7）：68.

［13］李伟.2005年的国际恐怖与反恐斗争形势［J］.国际资料信息，2006，（2）：1.

［14］Nur Syahidah Binte Ismail.Ban of the Burqa in France［J］.Ignite，2011，（3）：15－16.

［15］Evan Darwin Winet.Face－Veil Bans and Anti－Mask Laws：State Interess and the Right to Cover the Face［J］.Hastings International and Comparative Law Review，2012，（4）：10.

［16］Angela Doland.France Burqa Ban：French Parliament Approves Ban On Face Veils［EB／OL］.（2010－07－13）［2014－05－06］.http：／／www.huffingtonpost.com／2010／07／13／france－burqa－ban－french－p＿n＿644433.html，2013－08－03.

［17］西班牙刑法典［M］.潘灯，译.北京：中国政法大学出版社，2004：186.

［18］竹怀军.刑法在民族自治地方变通或者补充的几个基本关系［J］.法学杂志，2005，（2）：51.

［19］李健，邵栋豪.我国民族自治地区刑事立法权的追问、批判与重构——兼与竹怀军先生商榷［J］.法学杂志，2005，（5）：25.