建设工程纠纷的柔性司法解决思路

◎ 文 《法人》特约撰稿 刘希

（作者系云南省高级人民法院民事审判第一庭助理审判员，法学博士）

建设工程纠纷当事人选择争议解决方式时一向钟情于诉讼，但是此类诉讼成本高昂不说，建设工程纠纷对专业性的高要求在诉讼机制中也经常遇到挑战。柔性司法解决机制或可解决这一难题

当前我国建设工程纠纷的解决机制相对比较单一，诉讼仍旧是当前此类案件最为主要的纠纷解决机制，近年来，在各地行业协会、律师的呼吁下，探求诉讼之外建设工程纠纷的司法解决机制成为了当下的趋势。

柔性司法解决机制优势凸显

建设工程纠纷柔性司法解决机制，指的是属于我国法院民事案件受案范围内的建设工程类纠纷，在法院的主持或参与下采取的非诉讼的或诉讼内非刚性的司法纠纷解决机制的总称。

建设工程纠纷柔性司法解决机制主要有以下几方面的优势和特点：

第一，法院参与纠纷解决的方式多样化，既保持了司法独立和权威的特点，又赋予了整个纠纷解决过程具有必要的灵活性与自治性。在建设工程纠纷柔性司法解决机制中，法院可以以参与者、引导者、认证者等身份参与纠纷解决过程，既可以全程参与此类案件的纠纷解决，也可以参与某些关键环节，甚至是对当事人在司法程序外达成的纠纷解决结论或关键证据进行认证，法院身份角色及参与时点的变化既赋予了最终争端解决结果的公正、合法与权威，又赋予了当事人、第三方机构或专业组织在此类纠纷解决中发挥更大的作用空间。

第二，能有效降低此类纠纷解决目前居高不下的司法成本。柔性司法解决机制可充分利用法院以外的专业力量与专业资源。这种机制的构建既减轻了法院查清案件专业部分事实的风险性与非专业性，也能有效缩短当事人等待的时间，同时，非诉的纠纷解决机制亦能大大降低当事人在案件受理费方面的经济负担，整体来看有助于提高纠纷解决的效率并降低纠纷解决的成本。

第三，能提高法律效果与社会效果的统一程度。建设工程纠纷的柔性司法解决机制中，各方利益主体均有参与纠纷解决的可能性，并能在纠纷解决的过程中发挥实质性（甚至是决定性）的作用，法院在此过程中仅做合法性审查和把关，诸多利益主体有合法博弈的基础及空间，法院不再作为唯一决定案件事实及裁判走向的主体。这种方式更有利于还原案件事实，缩小法律事实与客观事实间的差距，进而提升纠纷处理结果达到法律效果与社会效果统一的效能。

如何构建建设工程纠纷柔性司法解决机制

1.诉前和解引导

在建设工程纠纷中法院可在立案前对纠纷当事人做相应的举证责任等方面的告知，并将纠纷化解的方向向现有的诉讼外调解机制引导。这种方式能够尽可能地在诉讼源头化解矛盾，尤其会对涉外建设工程纠纷案件审理的困境提供较大帮助。

具体来说，在此类案件立案前建立一套完整的诉讼告知程序，并将其设定为必经程序。案件一旦进入诉讼程序后，各方需要承担的举证责任及举证不能的法律后果，且此类案件通常需要采用司法鉴定确定工程造价及相应的成本和风险。如果当事人提前了解此类案件审理过程中易出现的成本高昂、时间较长、举证要求较高等困难，对许多争议不大或证据尚未收集好的纠纷而言，当事人就会倾向于接受诉前和解引导。

此种告知程序的设置尤其有助于涉外建设工程纠纷案件的妥善处理，现阶段具有涉外因素的建设工程类案件由于工程和主要证据均在境外，在双方未达成一致结算意见的前提下，此类案件最大的困境就在于对关键证据的搜集及认证，苦于没有证据或证据不足，此类案件的审理经常久拖不决，最终只能以举证不能驳回诉讼请求。立案前告知程序的建立可以有效避免上述情况的发生，是当事人在起诉前较为全面地了解此类诉讼的成本及可能存在的诉讼风险，从而理性地选择切合自身实际的纠纷解决机制。

此外，还有必要在法院受理案件之前建立与之并行不悖的立案前调解及调解引导机制。在立案前告知程序后如果意识到纠纷本身并不复杂、争议不大，当事人就有可能选择就近的、简易的纠纷解决模式，此时的法院就可以采用立案前的调解程序迅速、准确地固定争议各方的调解意向并促使各方达成最终的调解协议，此即立案前调解机制发挥起纠纷解决作用的空间；如若在接受了法院的立案前告知后，当事人发现进入诉讼程序并不是各方争议解决的最佳途径，甚至即使勉强进入了诉讼程序也极有可能因举证不能承担不利于己方的诉讼后果，此时法院可以将此类纠纷引导至现有的其他调解机制内，利用其他调解机制的优势为当事人排忧解难。

法院应当与现有建设工程纠纷的其他调解部门或机构建立联动机制，以便此类纠纷出现后，及时依照各类调解机制的优势引导当事人选择适用。例如，法院可与当地建设行政主管部门联动，建立具有司法指导性质的行政调解专家库、监理调解资源库等数据库，利用上述两类调解专业性强、效率较高的特点引导当事人选择（或随机抽取）与争议工程无利害关系的行政调解专家或具有资质的监理工程师就争议事项做出专业判断并组织各方调解。法院在这一过程中监督并保证行政调解专家或监理工程师选择的公正性及合法性，并在前期保证数据库中的行政调解专家或监理工程师均具有相应专业及法律知识。由于有了法院的监督，此种行政调解或监理工程师调解缺乏公正性的弊端很容易得到修正，出于理性人的角度，可将此类技术性较强的纠纷引导至更为专业的机构（或组织）处予以解决。

另外，法院还可利用现有人民调解委员会的资源及制度优势，与当地司法行政部门和建设行政部门配合，有针对性地建立建设工程纠纷的专业人民调解委员会，将一部分建设工程纠纷引导至此，在《人民调解法》框架内适用人民调解的方式解决纠纷。

2.完善诉中调解

对于有调解可能性的建设工程案件，在配置合议庭成员时除了法官外可以引入具有专业知识的专家、学者（例如土木工程师、建筑设计师、会计专业人员、监理人员、勘测员、质检工程师、相关学科的专家学者等）以陪审员的身份进入案件审理程序。一方面这些专业人员在整个庭审过程查阅了全部卷宗材料的基础上对涉案纠纷的事实问题有了较为深入且全面的把握。另一方面在出现调解可能性时，他们可以利用其身份中的专家优势就专业问题的判断标准、金额计算及行业惯例与当事人展开专业对话与沟通，这种优势是仅具有法律知识的专职法官不具备的。

这样做一方面符合民事审判的程序规定及司法规律，另一方面也使合议庭能够充分、及时地了解并把握当事人的调解可能性及调解意愿，及时组织各方进行合法且专业的诉讼内对话。若遇到更为专业的问题时亦可从前述专家资源库中寻求其他专家的帮助。摒弃仅由法官组成合议庭后在审理或调解中遇到专业问题均依赖司法鉴定且调解机遇转瞬即逝的单一维度，专家式陪审员的加入使得案件无论是在基本事实的确定，还是在纠纷解决的方向及手段上有了更多可供合议庭、当事人选择的面向，纠纷的解决结果也有了更多的可能性。

此种合议庭的配置还有一个优势在于，即使最终案件仍需以判决的形式结案，专家式陪审员的加入亦使案件在合议过程中有了更为专业的事实把控能力，加之法官对法律适用的把握，有利于案件整理裁判质量的提升。

第三方ADR与法院相互配合

对于建设工程纠纷国外在ADR模式上有着较长时间的探索和诸多有效经验，例如美国的DRB制度。笔者认为，现阶段我国法院可以在借鉴上述国外ADR的基础上尝试建立有法院参与的、不同于国外DRB制度的、具有中国特色的建设工程纠纷ADR柔性司法解决机制：

（1）法院可广泛参与我国建设工程全国性或区域性建设工程争端审议委员会的组建。我国目前尚不存在全国范围或某行政区范围内公认的建设工程争端审议委员会组织，鉴于美国DRB（工程争议评审委员会）模式越来越多地在具有涉外因素的国内建设工程纠纷中适用，我国也可以借鉴此模式建立专门处理现阶段国内法院受理的建设工程类纠纷的独立争端审议委员会组织。

法院一方面可以选派具有丰富审判经验、调解经验和较强法律专业知识的法官作为国内建设工程争端审议委员会的成员参与非诉方式的争议解决。另一方面，法院应对建设工程争端审议委员会的其他专业委员的准入与相应行业的行业协会、行政主管部门一道进行资格审查，建立建设工程争端审议委员会委员的资格准入制度，从源头上保证建设工程争端审议委员会的权威性和专业性。

（2）我国（或区域性）建设工程争端审议委员会成立后，法院可在立案阶段将相应建设工程纠纷案件在征得当事人同意后直接交由该委员会审议处理，待相应争议处理决议做出后。若当事人均无异议，法院可应当事人申请采取类似于目前对人民调解协议的司法确认的模式和程序，直接确认该委员会做出的争议解决决议的法律效力，若当事人中有任何一方对该决议持有异议，可以此决议为基础适用现有民事诉讼的一般程序从程序、实体两个角度审查该决议的合法性。

（3）对于建设工程争端审议委员会委做出的已经司法确认或虽未经司法确认但各方当事人无异议的决议书，当负有履行义务的一方当事人不履行决议书中的相应内容时，法院可照现有民事案件强制执行的程序依当事人申请直接执行该决议书的实体内容。

和美国DRB制度不同的是，笔者设想的此种建设工程争端审议委员会委纠纷解决模式由于有法院的参与，更具权威性和合法性。该种相对独立与现有民事诉讼司法程序的独立ADR纠纷解决组织在法院的监督下更易对专业的问题进行专业的调查与回应，其所做出的争端解决决议书更易为专业从事建设工程的当事人理解并接受。同时法院对决议书法律效力的司法确认和执行阶段的强制力保障更为此类纠纷解决模式提供了强有力的公正性和权威性。此种模式比现阶段单纯以法官+司法鉴定机构的判断更具灵活性、专业性及公正性。

此外，笔者建议，国内建设工程争端审议委员会委建立后可与国外类似机构建立合作关系，对于涉外建设工程纠纷即使进入诉讼程序后的重要证据的获取及固定亦有帮助。由于国内此类机构的专业性及权威性，法院只需对其通过域外相应组织取得的证据进行形式合法性的审查后即可适用。此举亦为目前涉外建设工程纠纷诉讼中取证难、认证难的困境提供了新的思路。