论我国民事诉讼证据保全制度的缺陷及其完善

张振中（1.泰州职业技术学院；2.江苏君谊律师事务所，江苏泰州225300）



论我国民事诉讼证据保全制度的缺陷及其完善

张振中1，2
（1.泰州职业技术学院；2.江苏君谊律师事务所，江苏泰州225300）

摘要：我国2013年修订的新民事诉讼法明确了规定了诉前证据保全制度，力图最大化地保障当事人的诉讼权利，然而采用鉴定方法保全证据的规则和民事诉讼法中鉴定意见的运用规则两者之间存在着矛盾，削弱了诉前证据保全制度的立法本意。有必要通过设立及时质证制度，补充规定证据保全情形中鉴定意见的特殊运用规则，加大对失信鉴定机构和鉴定人员的惩罚力度，消除现行民事诉讼中的内在矛盾，保证法律制度的衔接性，切实发挥证据保全制度的效用。

关键词：民事证据；保全；鉴定；质证

民事诉讼中证据居于举足轻重的地位，俗话说打官司就是打证据。我国2013年修订的民事诉讼法对于证据部分作了不少新的规定，第78条规定了鉴定人强制出庭作证义务，第81条第2款规定了证据的诉前保全制度，将可以保全证据的时间明确到起诉之前，进一步完善了证据制度，保障了当事人享有更充分的诉讼权利[1]。

即便如此，不难发现民事诉讼法第78条规定的存在，事实上将使第81条第2款规定的运用鉴定方法进行证据保全的实际效果大打折扣，甚至将导致证据保全制度在此种情形下失去意义，实践中也已凸显出了这一问题。

1运用鉴定方法保全证据的现实问题

在一起关于电缆原材料的质量纠纷案件中，原告购买了被告的原材料用于生产电缆绝缘外套，合同约定原材料保质期为6个月，原告将电缆绝缘外套销售给客户用于生产电缆，后来电缆绝缘外套在使用中出现开裂现象，原告和客户分析后认为生产同类电缆绝缘外套所用的原料除了被告的原材料外都是相同的，只有使用了被告原材料的生产批次的电缆绝缘外套出现了质量问题，因而推断出被告提供的原材料质量存在缺陷，经与被告协商不成，原告准备提起诉讼，因考虑到原材料保质期只有6个月，且已经过去了5个多月，于是原告立即申请诉前证据保全并准备着手起诉，法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定意见为原材料某几个指标不符合标准，此时，原材料已过了6个月的保质期，案件开庭审理时间当然也过了原材料保质期，庭审中，被告对鉴定意见提出异议，并且，虽经人民法院通知，鉴定机构拒绝指派鉴定人出庭作证。

问题随之而来，按照民事诉讼法第78条的规定，被告对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，本案中对原告有利的关键证据——鉴定意见因为鉴定人拒不出庭作证而将极有可能不被采纳，又由于原材料已过保质期，无法进行重新鉴定。结果是事关原材料质量这一比较专业的问题，原先的鉴定意见不得作为证据，又无法重新鉴定，缺少鉴定意见将无法查清原材料是否存在质量缺陷，根据谁主张谁举证的原则规定，原告无法证明原材料存在质量缺陷，也就无法证明自己的主张，将面临败诉的结局。

虽然不少鉴定意见在质证后不被采纳，但上述案件中的鉴定意见未经质证而直接不被采纳，直接原因是鉴定机构拒绝派员出庭作证和民事诉讼法的明文规定，而鉴定机构承担的法律责任仅是返还鉴定费用，对于原告而言却是毁灭性地打击。显然，现行民事诉讼法证据一章中关于证据保全制度的相关内容存在严重的缺陷。有必要首先探究证据保全的作用及其方法。

2证据保全的作用及方法

理论上和外国立法中赋予证据以多种功能，试图极大地发挥证据的作用[1]。但作为认定案件事实根据的证据，其直接和根本的作用是证明作用，就是证明案件发生的过程，以期尽可能地还原曾经发生过的客观事实。

如果证据可能灭失或难以取得而不采取措施，可能导致证据不复存在，客观事实将无法查明。于是证据保全制度便应运而生了，证据保全直接和根本的作用就是确保证据的证明力，即使证据真的灭失或难以取得，但通过保全措施，使得其证明力得以固定保持，同样能证明案件事实。如通过录音、录像将证人要证明的内容固定下来，即使证人将来去世了，仍然可以发挥证人证言的证明作用。

证据保全的方法多种多样，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第24条规定了查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法，由人民法院根据具体情况确定。譬如对于物而言，如果要证明物本身的外观、状态，则可以用查封、扣押、拍照的方法，如果要证明物的物理、化学性能，则只能用鉴定方法了。作为我国民事诉讼法规定的证据之一的鉴定意见由于其固有特性，应有特殊的证据运用规则。

3鉴定意见的特性及特殊的运用规则

3.1鉴定意见的特性

鉴定意见是由具备资格的鉴定人就事实的专门性问题综合运用其专业知识、技能和经验做出的结论。民事诉讼法将其列为与当事人的陈述、书证、物证等并列的一种证据，其独立性不言而喻。但由于鉴定意见是基于其它事实而做出的，所以，其独立性具有不同于其它证据独立性的天性，鉴定意见的独立性是不完全的，主要体现在鉴定意见真实性方面。试以上文中的电缆原材料为例加以说明。

一方面，电缆原材料是一份重要的物证，其真实性审查就是要审查是否存在一批电缆原材料。在此基础上要分析其是否导致电缆开裂，往往各方出于自身利益的考虑而不能形成共识，则只能由权威的第三方确定了，通常是由鉴定机构完成此项工作，鉴定机构通过分析形成的鉴定意见（鉴定意见可能是该批原材料质量合格或不合格）就可以作为证据使用了，既是证据，当然也要具备真实性，对鉴定意见真实性的审查显然首要的是审查其基础材料的真实性，即加以分析的电缆原材料是否存在，如果没有电缆原材料这一物证，则鉴定意见显然就站不住脚，将不能被作为有效证据而采纳。常见类似的情形还有笔迹鉴定需要有笔迹、损害鉴定需要有损害的事实。从鉴定意见的概念也可得知，鉴定意见是对事实的专门性问题做出的结论，因此，必须存在某一客观事实才有必要进行鉴定，如果事实是不存在的，则设定的专门性问题也是不存在的，鉴定就失去了价值。所以，鉴定意见的真实性具有依附于其它证据真实性的天性。

另一方面，因为前述电缆原材料保质期很短，只能运用鉴定方法保全证据。过了保质期，虽然电缆原材料还在，但已无重新鉴定的价值，对超过原材料保质期的鉴定意见的真实性无需审查即可否认。如果原有材料已经灭失，对得出鉴定意见的原有证据真实性的审查客观上不可能，此时鉴定意见真实性的审查显然要另当别论了。

3.2鉴定意见的特殊运用规则

针对鉴定意见的特性，我国法律已经规定了一些特殊的运用规则，即民事诉讼法第78条的规定，当事人对鉴定意见有异议的鉴定人就应当出庭作证。理论上，每一个提交鉴定意见作为证据的案件，除了鉴定意见要当庭出示外，鉴定人都可能应当出庭作证，就其做出的结论进行解释、接受各方询问[2]。从另外一个角度来看，鉴定意见是由鉴定人员做出的，带有个人主观因素，受各种因素影响的可能性较大，只有经过现场各方当事人还有法官的问询，才可能排除对鉴定意见的任何合理怀疑，才可能查证属实以作为认定事实的根据。

但是，民事诉讼法78条的规定好似一把双刃剑，在肯定其规定鉴定人应当出庭作证的合理性之余，也要认识到其与民事诉讼法第81条规定存在的效力内耗。

4我国现行运用鉴定方法保全证据制度存在缺陷的原因分析

通过以上分析不难看出，鉴定人出庭作证的规则有其逻辑合理性。与此相适应，如果因各种不合理的原因，鉴定人不出庭作证，则鉴定意见不被采纳也符合证据运用规则。一般情形下，如果鉴定意见不被采纳，当事人可能申请重新鉴定，所以即使之前的鉴定意见不被采纳，但既然可以再次鉴定，则从程序上来看，不会根本影响当事人的诉讼权利。

在证据可能灭失或难以获得而采用鉴定方法保全证据的情形下，重新鉴定已无可能。如果此时仅仅因为鉴定人不出庭作证就不采纳鉴定意见从而否认保全的证据，这将导致通过鉴定意见保全证据的制度落空，也实质上剥夺了当事人举证的诉讼权利。两种规则单独运用有其合理性和价值，但为什么一旦合用就出现矛盾呢？

究其原因，主要是因为民事诉讼法第78条和81条第2款的规定缺乏协调性，并且第78条规定定得太过于僵硬，对鉴定人不出庭作证的鉴定意见一刀切地不予采纳，没有考虑到特殊情况下的鉴定意见运用规则。无论鉴定意见对谁有利，都首先应当在程序上保障当事人享有充分的公平的诉讼权利，不能因为法律制度的漏洞而导致任何一方诉讼权利的实质性剥夺。

5立法完善

针对现行民事诉讼证据保全制度的缺陷，提出如下立法建议。

5.1设立及时质证制度

证据保全的本意是及时固定证据，使证据不丧失证明力，为了公平、公正，应尽可能地给予当事人充分的发表自己意见的机会，在运用鉴定方法保全证据的情形下，为了避免日后因证据灭失或失去重新鉴定的价值而导致事实无法查清，有必要设立及时质证制度。即对运用鉴定方法保全证据的鉴定意见及时组织各方当事人质证，不必等到开庭之时，主要进行鉴定意见真实性的审查，此时，当事人可以要求鉴定人到庭作证，经质证后，如合议庭认为有必要重新鉴定，则可在鉴定材料还存在或有效时及时重新鉴定，如合议庭认为无需重新鉴定，待日后开庭时，即使鉴定人员不到庭作证，已经质证过的鉴定意见也可由合议庭径行决定是否采纳。

及时质证是特别的证据运用规则，由于涉及日后关键证据的运用，一般宜组成合议庭以组织质证。如果是诉前证据保全中的鉴定，可以由决定采取保全措施的合议庭及时组织鉴定意见的质证，如果是诉讼证据保全中的鉴定，则由审理案件的合议庭及时组织质证。

设立及时质证制度，并不增加当事人诉讼负担，且由于质证的时间距离案件发生时间不长、争议的事实尚且存在或者证据尚在有效期内，能尽可能地保持证据的证明力，以发挥证据保全制度的效用。

5.2规定证据保全中鉴定意见的特殊运用规则

即使设立及时质证制度，也可能由于证据的有效期（如原材料保质期）太短，而导致客观上无法重新鉴定，或者由于一方当事人拒不参与质证或者无法通知到而无法组织质证，如果此时根据一般鉴定意见运用规则在鉴定人不到庭作证时则不采纳鉴定意见，结果还是导致原先的鉴定意见失去价值。正如前文所述，鉴定人到庭作证只是为了尽可能地排除对鉴定意见的任何合理怀疑，但有些案件中，即使鉴定人到庭作证，也可能只是敷衍了事，此时，规定鉴定人出庭作证并无必要，并且实质上鉴定意见可能是科学的，既然鉴定意见已经做出，可以针对鉴定意见的书面内容进行质证，结合案件其它证据，以决定是否采纳鉴定意见。另一方面，如果经过及时质证后，合议庭决定重新鉴定，为了避免证据材料因再次鉴定后将过有效期，宜规定以2次或最多3次鉴定为限，最终由合议庭综合考虑后决定是否采纳。这样既给予当事人充分的诉讼权利，同时也可避免诉讼进入死循环。

5.3建立对鉴定机构和鉴定人员的惩罚制度

本文的论述基于鉴定机构不派员出庭作证而展开，为此，应建立惩罚制度，加大对鉴定机构和鉴定人员不履行法定义务的惩罚力度。

（1）鉴定机构、鉴定人员承担一方当事人的败诉风险。现形民事诉讼法第78条只规定鉴定人拒不出庭作证导致鉴定意见不得作为认定事实的根据的时候，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

实践中，这样的处理对鉴定机构而言无关痛痒，返还的仅是鉴定费用，因为有可能对方当事人和鉴定机构恶意串通由当事人承担鉴定费用而让鉴定人拒不到庭，则此时的鉴定机构实际上无需返还鉴定费用，并且往往对方当事人因关键鉴定意见不被采纳而获得重大诉讼利益后将会暗地里给予鉴定机构额外补偿，鉴定机构和对方当事人所付出的代价就是鉴定费用，这样既损害了一方当事人的合法利益，也助长了不诚信的诉讼行为。显然，仅仅返还鉴定费用不足以制止鉴定机构可能存在的不诚信行为，如果仅因为鉴定机构不派员出庭作证导致对一方当事人有利的鉴定意见不被采纳，则由此导致的一方当事人的败诉后果应由鉴定机构或其鉴定人员承担。

（2）鉴定机构、鉴定人员执业禁入。鉴定机构无故不派员出庭作证，属于妨碍民事诉讼程序的行为之一，可以罚款、拘留[3]，也应从执业准入方面加大处罚力度，视情节轻重，由法院决定执业禁入的期限直至终身禁入，如果属于鉴定人员的责任的，则对鉴定人员适用执业禁入惩罚制度。

我国新民事诉讼法的修订本意当然是要完善各方面的诉讼制度，但在细节方面仍有欠缺，证据保全制度与鉴定意见运用规则的矛盾无疑是存在的，本文的论述期待对民事诉讼法的完善有所裨益。

参考文献：

[1]许少波.台湾地区民事证据保全制度改革及其借鉴意义[J].当代法学，2007，（3）：143-149.

[2]陈龙业.鉴定人出庭作证若干适用问题探讨[J].法律适用，2013，（6）：87-90.

[3]占善刚.论我国民事诉讼中鉴定人不出庭作证之应有后果——《民事诉讼法》第78条评析[J].法学家，2014，（2）：103-110.

（责任编辑杨荔晴）

Discussing the Defects of the System of Civil Litigation Evidence Preservation in China and its Perfection ZHANG Zhen-zhong

1，2

(1.Taizhou Polytechnic College；2.Jiangsu Junyi，LawFirm，Taizhou Jiangsu 225300，China)

Abstract：The new revision civil procedure law of our country in 2013 has been clear about the system of evidence preservation before litigation, attempt to maximize the protection of the litigation rights of the parties, however, there is contradiction between the rule of evidence preservation by appraisal methods and the rule of using expert opinion in civil procedure law, thus weakened the legislation intention of evidence preservation system before litigation. It’s necessary to set up the instant cross-examination system, add supplementary provisions concerning special using rule of expert opinion evidence in the situation of preservation, increase the penalties for faithless appraisal organization and appraisal personnel, to eliminate the contradiction of our civil procedure law, ensure the unification of the law, and develop the effectiveness of evidence preservation system.

Key words：civil; evidence preservation; appraisal; cross - examine

作者简介：张振中(1975- )，男，江苏泰州人，讲师.

文章编号：1671-0142（2015）03-0043-04

文献标志码：A

中图分类号：D915.23