“封存”还是“消灭”？——评新刑诉法犯罪记录封存条款

李章仙

（中国人民大学，北京100872）

“封存”还是“消灭”？
——评新刑诉法犯罪记录封存条款

李章仙

（中国人民大学，北京100872）

针对未成年人刑事案件的特殊性，新《刑事诉讼法》第275条确立了未成年人犯罪记录封存制度。该条的规定过于原则化，评价时应重在对适用主体、适用对象、程序的启动等问题辅之以合理的法律解释，并清晰界定文本中的相关概念，而非动辄以“建立前科消灭制度”代之。在目前全国统一犯罪信息库尚未建立，职业准入限制依然存在，非规范性评价难以消除的情况下，封存未成年人犯罪记录的制度效果需要借助一系列配套措施“合力”发挥。

未成年人；犯罪信息保护；记录封存；前科消灭

新《刑事诉讼》修改后第275条规定了符合一定条件时对有关未成年人的犯罪记录予以封存，并限制有关主体进行查询的制度，体现了我国司法机关在完善未成年人刑事司法制度方面进行的有益探索。①第275条规定:”犯罪的时候不满18周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存．犯罪记录被封存的，不得向任何单位个个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”但由于规定得过于原则，第275条在适用主体不明、适用对象过于狭窄、缺乏违反保密义务的程序性后果等方面颇为学界所诟病，学说研究呈现两种态势：一种是立足于新法第275条的规定，运用各种法律解释的方法进行文本解读；②此类文章重在分析未成年人犯罪记录封存制度的适用对象、法律效力、适用主体与适用程序等问题。相关论述可参见曾新华:《论未成年人轻罪犯罪记录封存制度——我国新<刑事诉讼法>第275条之理解与适用》[J],法学杂志,2012年第6期．一种是对犯罪记录封存给予极为有限的肯定，力主以“前科消灭制度”取而代之。③这部分学者普遍主张在我国应以前科消灭制度代替未成年人犯罪记录封存制度．相关论述可参见汪建成：《论未成年人犯罪诉讼程序的建立与完善》[J],法学,2012年第1期．王明明：《未成年人前科消除制度论——兼评刑事诉讼法修正案(草案)第95条犯罪记录封存制度》[J],中国人民公安大学学报（社会科学版）,2011年第6期．刘传稿:《论未成年人前科消灭制度的设立》[J],云南社会科学,2013年第5期．笔者认为目前直接建立前科消灭制度不仅在对未成年人犯罪信息的保护问题上尚存质疑，而且会面临制度和操作层面的一系列障碍。立法者未将实践中早有探索的未成年人前科消灭制度纳入条文规定并非疏忽，而是基于现实考量将犯罪记录封存作为一种阶段性的制度安排。新法第275条的施行不应该面临频繁的诸如法条再修改、直接建立前科消灭制度等各种“不理性地”批评与质疑，而应该着眼于如何在现行文本的框架下，进行充分有效地法律解释，让条文发挥最大的适用功能。在此基础上，与其他配套制度的设计一起为未成年人的犯罪信息法律控制形成“合力”。

一、未成年人犯罪记录封存制度的正当性考量

未成年人犯罪记录封存是指在符合法定条件的前提下，司法机关和其他管理未成年人犯罪记录的机构，对涉案未成年人犯罪记录予以密封保存，不纳入相关个人档案。除法律规定的例外情形，不得向任何单位与个人提供的制度。此次立法在新设章节“未成年人刑事案件诉讼程序”中增加犯罪记录封存制度，对于弱化未成年人犯罪“标签”效应，①犯罪标签理论是20世纪60年代美国社会学家贝克等人基于符号互动理论所提出的．在标签论者看来,当一个人因犯罪被贴上越轨者的标签后,他人或群体便会对他进行任意否定性评价与歧视．从形式上消除社会对有罪未成年人的歧视与差别对待，帮助其重新融入社会，无疑具有积极意义。

（一）未成年人犯罪本身的特殊性

未成年人刑事司法之所以特殊，就是因为其适用对象的特殊性，即未成年人具有不同于成年人的生理和心理特征。与成年人犯罪相比，在生理上，未成年人尚处在发育阶段，其身体条件无法承受严苛的刑事惩罚和冰冷的国家机器带来的种种压力。一旦进入诉讼程序，让其与熟悉的生活环境相隔离，势必会面临所需物质和关爱短缺，影响其健康成长。

根据犯罪心理学的研究，与成年人的犯罪行为是其理性选择而言，未成年人犯罪的动机相对简单，行为的发生极具盲目性和随意性。甚至在很多青少年看来他们的行为跟自认为的游戏、冒险、打闹、恶作剧之间并无明确的界限。因此对于未成年犯的保护与教育会帮助其重塑自我认知能力，更加易于改造。未成年人犯罪率的不断高发也说明了这一点。据统计，在美国城市中生长的男孩在18周岁前曾被逮捕过的占30%至40%，其中的少数被逮捕5次或6次以后，他们再次被逮捕的机会增加到90%。②参见刘强编著:《美国社区矫正的理论与实务》[M],中国人民公安大学出版社2003年6月版,第274页．

长期以来，对有“前科”之人根深蒂固的歧视是影响未成年犯罪人回归社会的最大障碍，相关犯罪记录若计入未成年人个人学籍或户籍档案的话，会对其复学、就业和生活产生巨大的消极影响。通过封存其犯罪记录，对相关档案进行特殊管理的方式可以保护未成年人的犯罪信息不被泄露，堵上公众通过查询记录知晓犯罪事实的道路，帮助未成年人摆脱“有色眼镜”的评价，顺利回归社会。

（二）刑事司法理念的转变

在谦抑性原则的影响和推动下，刑罚理念产生了重大变化。刑法中的非犯罪化、非刑罚化、刑罚个别化和轻刑化理论，不仅推动了社会对犯罪与刑罚的重新认识，而且极大地推动了对未成年人犯罪问题的认识和对未成年人刑事司法制度的反思。③参见翁跃强，雷小政主编:《未成年人刑事司法程序研究》[C],中国检察出版社2010年1月版,第13页．非犯罪化理论强调随着社会价值观念的转变，对很多行为的评价应从“罪”走向“非罪”；非刑罚化则看重刑罚对失足者教育矫治功能的发挥；刑罚个别化理论要求刑罚裁量要与个案中具体行为人的主观恶性或者社会危害性相适应，量刑应充分考虑到行为人特殊的成长经历、家庭背景、犯罪原因以及再犯可能性等；轻刑化则侧重在法定范围内尽量选择较为轻缓的刑罚，增加缓刑和非监禁刑的适用。这些理论的发展为未成年人刑事司法制度特殊化提供了思想来源。

随着刑事诉讼目的的转变，刑事追诉不再是国家代表被害人对嫌疑人所进行的赤裸裸的复仇活动，诉讼程序也从单纯的打击进入了关注嫌疑人、被告人权利保障的时代。即使是“罪大恶极”之人也应当被有尊严的对待，未成年人犯罪案件也不例外。刑事程序应当尽可能的根据未成年人犯罪的特殊性，给予其特殊的诉讼关照与保护，防止长时间的司法程序可能带来的恐慌与抵触情绪，通过特殊的程序设置最大限度实现对未成年人的教育感化。将犯罪记录封存纳入程序性控制，可以实现对犯罪信息的强化保护，为未成年人提供有效的法律救济。

（三）衔接我国未成年人保护相关立法与实践探索的需要

在我国《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》中早以立法形式明确在升学、就业等方面不应歧视未成年犯罪人。①未成年人保护法第57条第3款规定:“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视．”预防未成年人犯罪法第48条规定:“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利,任何单位和个人不得歧视。”但条文内容因多为“宣誓性”规则而在司法实践中很难实施，效果不佳。鉴于此，2011年《刑法修正案（八）》，在《刑法》第100条中增加了“未成年人轻罪免除报告制度”，②《刑法》第100条第2款规定:“犯罪的时候不满18周岁被判处5年以下有期徒刑刑罚的人,免除前款规定的报告义务。”免除了符合条件的未成年犯在入伍、就业时向有关单位报告自己曾受过刑事处罚的义务。一方面，免除报告义务能帮助未成年人摆脱在就业、入伍时因报告而使得“自己是有罪之人”的心理暗示得到强化的风险；另一方面也为未成年犯罪人顺利回归社会创造更多机会。但是该款只是单方面免除了未成年犯罪人的报告义务，并未对用人单位和入伍招录单位查询未成年人犯罪记录作出任何限制。实践中相关单位仍然可以通过要求出具无犯罪记录证明的方式了解未成年犯罪人的“前科”，犯罪记录的不利影响仍然伴随着未成年犯罪人的正常生活。为了弥补缺陷并衔接刑法修正案的规定，2012年《刑事诉讼法》修改，规定了办案机关和有关机构对未成年人犯罪记录的保密义务，无法定事由不得向任何的单位和个人提供。在进一步对《刑法》前科报告制度进行修正与完善的基础上，犯罪记录封存与报告义务的免除形成了对未成年人犯罪信息的双向保护。

实践中犯罪记录封存制度最早由河北省石家庄市长安区法院在2004年试点，对符合特定条件的未成年犯罪人，在刑罚执行完毕后进行“前科封存”。③参见钟勇，高维俭主编《少年司法制度新探》[C],中国人民公安大学出版社2011年版,第187页．之后，云南、广东、贵州、山东等地相继跟进。其中，在影响较大的贵州省瓮安县“6·28”恶性案件中，通过对涉案104名青少年试行“未成年人违法及轻罪犯罪记录消除制度”。目前，已有94名帮教对象的违法或轻罪犯罪记录被消除，43人考上了大中专院校，42人务工务农，4人自主创业。4这项具有积极意义的地方性处置措施，推动了新《刑事诉讼法》对未成年人犯罪记录进行封存的制度设立，相关试点的改革经验也在一定程度上得到法律确认。

此外，对未成年人犯罪记录问题的特殊化处理是一个世界性趋势，联合国的有关文件也明确规定对于未成年罪犯的档案应该严格保密，非特许人员不得查阅。①《联合国少年司法最低限度标准准则》第8条规定:“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害。原则上不应公布可能会导致使人认出某一少年犯的资料。”第21条规定：“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。应仅限于处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案件中加以引用。”《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定:“所有报告包括法律记录、医疗记录和纪律程序记录以及与待遇的形式、内容和细节有关的所有其他文件，均应放入保密的个人档案内。该档案应不时补充新的材料，非特许人员不得查阅…允许根据请求由适当的第三者查阅这种档案。释放时，少年的记录应封存，并在适当时加以销毁。”在我国刑事诉讼程序中封存未成年人犯罪记录也是为了实现联合国少年司法准则的要求。

二、“犯罪记录封存”与“前科消灭”的关系界定

从域外经验来看，西方国家立法中普遍确立了未成年人的前科消灭制度，在适用条件、期限及审查等方面均有较为完备的规定。②例如德国《少年法院法》第97条规定:“如少年刑事法官确信，被判处少年刑罚的少年犯用无可指责的行为证明自己是一个正直的人，他就得以官方的名义，或者根据被判刑的犯罪分子的家长或法定代理人的申请，宣布消除其前科记录。”《日本少年法》第60条规定:“因少年时犯罪被判刑并已执行终了，或免于执行的人，在关于人格法律的适用上，在将来得视为没有受过刑罚处分的人。”《美国青少年犯教养法》第5021节规定：“对原定最大限度刑期届满前的被送交的青少年犯实行无条件释放时，原定罪自动取消。”《澳大利亚青少年犯罪起诉法》规定警方对未成年人的犯罪记录不能保留到其成年之后,18岁以后必须销毁,若被法院宣告无罪释放的,该青少年犯罪的一切案件档案资料也必须销毁．相比之下，新《刑事诉讼法》中对未成年人的犯罪记录止于“封存”而非“消灭”，使其饱受“立法规定不彻底”的争议。事实上，犯罪记录封存制度与前科消灭制度并不是绝对对立的两种制度，对于犯罪记录封存而言，若能对记录的查询科以严格的程序性规范的话，同样能够达到充分消除歧视的法律效果。

首先，不论是犯罪记录的封存还是前科的消灭，都是为了对未成年人犯罪记录进行保密处理，只是处理方式不同而已。对犯罪记录进行封存后，虽然该犯罪记录仍然客观存在，但是从实际效果来讲，在免除未成年人自身报告义务的同时，只要学校、用人单位或者入伍招录单位无法查询到与未成年人有关的案件记录，就能够打消社会公众因犯罪记录而带来的顾虑，帮助未成年人以无罪记录的身份重返社会。

那么如果适用前科消灭制度，注销未成年人的犯罪记录，是否会对未成年人的保护更彻底呢？其实不然。前科消灭制度只能在某种程度上消除法律对未成年人之前行为所作出的规范性法律评价，但是却仍然无法消除社会公众通过犯罪行为的旁观、道听途说或者口耳相传等“自然途径”获取犯罪信息所形成的非规范性法律评价。即使犯罪记录被注销，未成年人实施犯罪行为这一客观事实却依然存在，犯罪信息对未成年人产生的歧视与差别对待仍不可能完全消除。两种制度的最大区别只是在于法律评价意义上的犯罪记录注销与否，前科消灭制度的作用不应该被盲目夸大。

其次，即便是在已经确立前科消灭制度的域外国家，也普遍规定了未成年人犯罪记录的保存期限。按照未成年人罪质的轻重及其个人的矫正情况，犯罪记录需要在1至3年不等的期限内存续。③如《美国法典》第5038节专门规定未成年人刑事记录消灭的期限依罪轻罪重有所区别，为1年和3年。法国《刑事诉讼法典》第770条规定了少年法庭对于未满18周岁的未成年人所作的裁判，自该决定作出之日起3年期限届满后，如果未成年人已经得到再教育或已成年，则可依有关主体的申请销毁相关犯罪记录卡。《俄罗斯联邦刑法典》第95条规定：“对年满18岁之前实施犯罪的人，本法典第86条第三款规定的消灭前科的期限应予缩短，分别为:（1）因轻罪或者中等严重的犯罪而服剥夺自由刑的，服刑期满后经过1年：（2）因严重犯罪或者特别严重犯罪而服剥夺自由刑的，服刑期满后经过3年。”不仅如此，在这些国家对于前科消灭的处置也并非绝对，在严重的刑事犯罪和特殊类型的案件中，未成年人的前科不会被消灭，办案人员可以在满足法定条件的情况下查阅有关记录。①如德国《少年法院法》第97条规定,若未成年人的犯罪行为涉及依普通《刑法典》第174条至180条或者第182条所为之裁判,少年刑事法官不得宣布消除其前科记录。英国的前科消灭法也规定了前科消灭制度不适用于曾被判处终身监禁和超过30个月监禁的人。美国的部分州还通过立法将性犯罪者，即“因特定性侵害犯罪和对儿童进行性骚扰犯罪受到指控和判决有罪的少年犯”的个人信息，必须在当地法律实施部门强制公开。这就意味着一般情况下，即使是建立了前科消灭制度，在前科消灭之前仍然要在一定时限内对犯罪记录进行保密，换言之，犯罪记录的封存应该是前科消灭的必经过程和前置程序。

有效的封存往往依赖于国家建立了统一的犯罪信息档案管理机制。目前，在德国、法国、英国、美国以及印度等国，都已经建立了相对完善的犯罪记录制度。②参见李玉萍:《<关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见>理解与适用》[J],人民检察2012第16期,第31页．一般采取由一个部门统一主管全国性犯罪记录的方式，确保有关的犯罪信息能够得到有效管理和合理使用。③例如在德国，所有生效的有罪判决均被记录在联邦中央档案记录中，由联邦检察总长负责，所有法院及官署机构都有义务将裁判、认定及事实通知联邦中央记录机关。这样就能够使负责登记和管理犯罪记录的主体及时、全面掌握有关犯罪记录的情况并为其他主体提供查询服务。我国目前并没有针对犯罪人员犯罪信息的专门性法律规范，全国统一的犯罪信息库也尚未建立，犯罪记录通常散见于公安机关、人民检察院、人民法院、监狱、矫正部门等多个机构。因此在对未成年人犯罪记录的登记管理、通报和查询缺乏统一规范，在未成年人犯罪记录的封存尚无法有效操作、协调一致的情况下，贸然将前科消灭制度化必然会因根基不足而凸显种种弊端。

再者，事实上，相比较对前科的消灭而言，用封存的方式对待未成年人的犯罪记录能在某种程度上更好的平衡社会管理与未成年人特殊保护之间的关系。犯罪记录作为一种客观的信息载体，其存在是为了国家能够通过对犯罪人员的犯罪信息进行合理利用的方式，降低犯罪者再次实施犯罪行为的风险，提高社会防御犯罪的能力。应当允许特定主体基于获取案件线索、了解有关定罪量刑信息等法定事由查询未成年犯罪嫌疑人、被告人的犯罪记录。若在绝对意义上注销此记录，将会使得犯罪记录这一客观的信息记载无法服务于维护社会秩序的需要。毕竟对未成年人的保护只能是一种相对意义上的，不能危及民众的安全感。

综上所述，在评价新《刑事诉讼法》第275条时，对未成年人犯罪记录是封存还是消灭应当有一个理性的认识。实际上“犯罪记录封存”是实现“前科消灭”的前置条件，不能简单的将二者对立起来。一方面，前科消灭制度的功能不能被盲目夸大，在犯罪记录的封存尚有诸多缺漏的情况下，盲目将其“上升”为前科消灭制度无疑是揠苗助长；另一方面，虽然犯罪记录封存制度已为立法所确立，但是条文的规定尚缺乏较强的可操作性，文本的适用需要经过充分且合理的法律解释。当然，笔者并不是否认前科消灭的制度性价值，也主张在时机成熟时直接确立前科消灭制度，这样也符合国际社会对未成年人特殊保护的要求。但既然新《刑事诉讼法》已将犯罪记录封存作为制度设计的阶段性选择，如何将其适用以发挥对未成年人犯罪信息的保护作用恐怕才是眼下亟待解决的问题。也唯有如此，才能为将来前科消灭制度的建立提供可行性依据与成熟的基础条件。

三、犯罪记录封存条款——文本解读与适用

对于未成年人犯罪记录的封存，新《刑事诉讼法》只用了一个条文共计两款予以规范，相关的司法解释中也未明确具体适用的程序性规则，对此实践中具体做法不一。如适用条件千差万别，对于何种条件下的未成年犯罪人可以封存犯罪记录，各地意见不一；对于犯罪记录封存审理程序的启动、审理、决定、救济等程序问题的规定比较混乱，是否需要公开审判、是否允许利害关系人参与并发表意见，存在不同的做法；犯罪封存记录的执行力，涉及公安机关、检察机关、法院、人事部门、教育部门、民政部门、基层社会组织等多个部门的协调与配合，怎样理顺各部门的关系仍缺乏有效的方案。①参见陈瑞华，黄永著:《法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改述评》[M],中国法制出版社2012年8月版,第244页．为此，笔者拟对该条文的理解与适用作初步探讨②下文在分析中涉及到的法律文件:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》简称为《高法解释》；《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》简称为《高检规则；《公安机关办理刑事案件程序规定》简称为《公安部规定》．：

（一）适用条件

新刑诉法第275条第1款确定了未成年人犯罪记录封存所要满足的前提条件，即“犯罪的时候不满18周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的”。其中“不满18周岁”是以行为时为准，界定了适用的年龄条件；“五年有期徒刑以下刑罚”包括了五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、驱逐出境。在这一点上立法的规定实现了与《刑法》第100条轻罪报告义务免除的衔接。对于适用条件，有以下三个问题需要进一步探讨：

1.人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出相对不起诉或附条件不起诉的决定后，对于有关的案件记录是否应当封存？对此，笔者的答案是肯定的。首先，虽然两种不起诉的前提条件皆包含“未成年人的行为实际上已经构成犯罪”之义。但从“举重以明轻”的角度出发，既然对于已被法院定罪量刑的未成年被告人，其犯罪记录都应当封存，那么对于案件尚未进入审判程序，法院并未作出有罪判决的未成年人，其在某种程度上说危害性更小，相关的不起诉记录也应予封存。有学者提出中央政法机关可以联合出台相关的司法解释，明确被不起诉的未成年人可参照适用第275条的规定。③相关论述可参见张丽丽:《从“封存”到“消灭”——未成年人轻罪犯罪记录封存制度之解读与评价》[J],西北政法大学学报,2013年第2期,第59页．笔者认为完全无此必要，通过法律的解释直接参照适用即可。对此《高检规则》第507条与《高法解释》第490条中，规定“对未成年嫌疑人作出不起诉决定”和“免除刑事处罚”的未成年人，其相关的记录应当封存，就是基于条文适用的注意性规定。

其次，对于被不起诉的未成年嫌疑人来讲，其虽然未受到法院通过判决作出的“有罪”评价，但因在事实上被纳入《公安部重点人口管理规定》中“重点人口”的范围而在司法实践中往往当作有罪之人来对待。被不起诉的未成年嫌疑人实际上与被定罪处罚的人一样遭到社会公众的排斥与歧视，更何况在无罪推定的理念尚未深入人心的情况下，即使是被法院宣告为无罪的人，公众仍然有可能怀疑他实施了犯罪行为。因此，对被作出相对不起诉和附条件不起诉的未成年人而言，封存有关的案件记录明显有利于对他们的特殊保护。

2.以“五年有期徒刑以下”，即罪行的严重程度作为犯罪记录封存与否的标准是否恰当？笔者认为依据《刑法》的规定，如果未成年人被判处的刑罚超过5年有期徒刑，说明其行为的危害性较大，其个人的人身危险性也较大，将其犯罪记录予以封存，不利于刑法社会防卫功能的发挥。①参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定 条文说明、立法理由及相关规定》[M],北京大学出版社2012年3月版,第336页．更何况针对被告人是未成年人的刑事案件，法庭通常会出于保护而作出轻缓化处理。若法官在综合考虑有利于未成年人的各种情节后，最终的宣告刑仍是5年以上有期徒刑的话，说明该未成年人的行为因存在较大的社会危险性或再犯可能性而不宜对其犯罪记录作出封存处理。犯罪记录封存与否是综合性评价的结果，不能为了盲目实现刑罚个别化而突破社会保障的界限。当然，从长远来看，将犯罪记录封存的适用对象扩大到所有未成年犯对未成年人的保护会更加有力，也是国际通行的趋势。但眼下该制度在我国从无到有的现实处境，也需要限制适用范围以稳妥推进。

3.“五年有期徒刑以下”是个罪的刑罚标准还是数罪的刑罚标准？《高法解释》的条文中并未涉及此问题，而按照《公安部规定》第320条第3款和《高检规则》第506条的表述来看，②《公安部规定》第320条第3款规定:“被封存犯罪记录的未成年人，如果发现漏罪，合并被判处五年以上有期徒刑刑罚的，应当对其犯罪记录解除封存。”《高检规则》第506条规定:“被封存犯罪记录的未成年人，如果发现漏罪，且漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑以上刑罚的，应当对其犯罪记录解除封存。”对于漏罪与前罪数罪并罚后超过5年有期徒刑的犯罪未成年人，应对其犯罪记录解除封存。这似乎意味着实践中把握第275条的规定是以最后的宣告刑，即统一判决中并罚数罪的执行刑为标准的。笔者认为，这样的理解欠妥，对“五年有期徒刑”的刚性规定应当作出“柔性”解读。即只要未成年被告人的个罪刑罚未超过五年，即使数罪并罚后刑罚超过五年，也应当封存其犯罪记录。正如有学者指出的那样，“数个被判处5年以下有期徒刑的轻罪，不能因为合并处罚后的执行刑超过5年有期徒刑，在性质上转变为重罪而不能被封存犯罪记录”。③参见林维:《未成年人犯罪记录封存的适用：基于检察权的研究》[J],中国青年政治学院学报,2014年第3期,第5页．

此外，将其作个罪理解也能与刑法用语相协调。按照《刑法》中关于数罪并罚第69条、70条和71条的规定，“判决所判处的刑罚”严格区分于“决定执行的刑罚”，前者是指对犯罪分子个罪意义上的刑罚，后者等同于最后的宣告刑。因此第275条中“被判处五年有期徒刑以下刑罚”应当理解为个罪的刑罚标准。

（二）决定主体

与适用对象相对应，修改后的《刑事诉讼法》第275条必然要面临由谁作为决定主体的问题。根据学者们对一些试点地区的调查报告显示，在试点过程中产生过五种决定机关模式：一是法院决定；二是司法行政部门决定；三是综治办决定；四是联席会议决定；五是审查委员会决定。“未成年人相对不起诉污点限制公开制度”则由检察院负责实施。④参见宋英辉，何挺等著:《未成年人刑事司法改革研究》[M],北京大学出版社,2013年10月版,第203～204页．实践中并无较为统一的操作模式。

从《高法解释》、《高检规则》和《公安部规定》的规定来看，采用的是一种公检法机关各自决定的模式。⑤《高法解释》第490条规定:“犯罪时不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚以及免除刑事处罚的未成年人的犯罪记录，应当封存。2012年12月31日前审结的案件符合前款规定的，相关犯罪记录也应当封存。司法机关或者有关单位向人民法院申请查询封存的犯罪记录的，应当提供查询的理由和依据。”并且对于查询的申请，“人民法院应当及时作出是否同意的决定”《高检规则》第503条规定:“犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，人民检察院应当在收到人民法院生效判决后，对犯罪记录予以封存”《公安部规定》第320条第1款规定:“未成年人犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，公安机关应当依据人民法院已经生效的判决书，将该未成年人的犯罪记录予以封存。”笔者认为，由于我国目前还没有建立起全国统一的犯罪信息管理机制，对未成年人犯罪记录的封存并非由某个机关能够单独完成，不仅需要公、检、法、司等政法部门密切配合，还需要教育部门、劳动部门、人事部门、妇联等相关职能部门的支持。各地可以暂时根据本地区司法运行的实际情况操作，待条件成熟后再建立全国统一的犯罪信息库。①目前各地已有不同做法,如2010年河南省平顶山市政法委、中级法院、检察院、公安局、司法局、人力资源和社会保障局等10个单位联合成立了“未成年人轻罪犯罪记录封存”领导小组,并联合下发《平顶山市未成年人轻罪犯罪记录封存实施意见》．不论是实行各自决定模式，还是单一机关决定、其他机构联动的模式，都要达到全面封存有关未成年人犯罪记录的效果，以防因操作层面的失误将未成年人的犯罪信息泄露。

此处一个值得讨论的问题是，对于决定主体而言，是否需要对犯罪记录封存的必要性进行审查。笔者认为，对于未成年人的案件可以区分三种情形予以不同对待：一是对于被判处五年有期徒刑以下的案件，按照第275条的规定，决定主体必须依职权封存相关犯罪记录；二是对于危害国家安全、恐怖活动犯罪等类型的案件排除封存的适用；三是对于其他类型的案件，可以由决定主体（通常是法官或者检察官）行使自由裁量权，对人身危险性和再犯可能性等进行审查后依职权或者依申请作出附条件的封存决定。后两种类型案件的处理目前法律条文中并未规定，可以由地方先进行试点试验。特别是在第三种情况下重罪案件犯罪记录不再排除封存。虽然未成年人触犯了比较严重的如涉及人身伤害、财产侵害非危害国家安全性质的罪名，只要其在服刑的过程中能够认真悔过，不至于发生社会危险性，就可由决定主体进行综合判断后封存其犯罪记录。如果认罪态度不好、屡教不改、矫正效果不佳的未成年人则不予封存。这样，也能进一步扩大犯罪记录封存在未成年人案件中的适用范围。

（三）法律效力

新《刑事诉讼法》第275条第2款是关于不得向任何单位、个人提供犯罪记录及例外的规定。由于除刑法外，我国还有许多民事、行政法规也对有前科者的民事权利或者职业资格进行了暂时或永久性地限制与剥夺。②暂时性剥夺的法律如:《注册会计师法》第10条规定，因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的，受领申请的注册会计师协会不予注册。永久性剥夺资格的规定如：《兵役法》第3条第3款规定，依法被剥夺政治权利的人，不得服兵役。《教师法》第14条规定，“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格”。《法官法》第10条规定，因犯罪受过刑事处罚的人员不得担任法官。此外《检察官法》、《人民警察法》、《律师法》等也有相类似的规定．因此犯罪记录被封存后，司法机关不仅要对包括在侦查、审查起诉和审理过程中形成的与未成年犯罪人相关的各种材料采取保密措施，妥善保存，非因法定事由不得向外界提供。而且在有关机构要求为未成年人出具有无犯罪记录的证明时，司法机关应当提供无犯罪记录的证明。这样才能保证犯罪未成年人将来从事特定的职业时不会因有关法律中“纷繁”的职业资格限制而遭到排斥。

同时，为了给合理的需求留有余地，法条规定了可以对未成年人犯罪记录进行查询的两种例外情形。一是司法机关为了办理案件的需要可以查询；二是有关单位根据国家相关规定可以查询。在理解与适用例外情形时，条文中有以下几个概念需要明确：

1.何为“司法机关”？对于司法机关范围的界定，不论是学术界还是实务界都有争议，按照通说我国的司法机关只包括人民法院和人民检察院。但在第275条的语境下应将其理解为“办案机关”，即公安机关、人民检察院和人民法院。因为这三个机关在刑事诉讼各阶段负责具体处理有关未成年人案件，也是掌握主要犯罪信息的机关。允许其在法定条件下查询有关犯罪记录不仅满足了未成年人权益和社会治理平衡的需要，也符合国际司法的规则。

2.对于“办案需要”的理解。笔者认为，其实际上就是指办案机关在办理具体案件时，若需要从未成年犯罪嫌疑人、被告人的犯罪记录中获取案件线索或者有关的量刑信息时，可以通过法定方式查询已封存的案件记录。此外还应注意到的是，由于民商事案件涉及主体广泛、法律关系中多为规范性权利义务，如果允许在所有案件中都可以查询未成年人犯罪记录的话，具体案件与记录的“相关性”难以界定。因此，条文中的“案件”应当仅限于刑事案件和与其对应的附带民事诉讼案件，不能将范围扩展至其他民事与行政案件。

3.对“有关单位根据国家规定进行查询”的范围限制。条文中对“有关单位”和“国家规定”的界定不明，会给未成年人犯罪记录的封存与保密带来缺口和隐患。笔者认为，出于最大限度保护未成年人的考虑，对于两个概念的适用不宜作扩大解释。

第一，对于“有关单位”的理解，有学者指出可以比照《刑法》第30条关于单位犯罪主体认定的理解，把“单位”理解为“公司、企业、事业单位、机关和团体”。①参见张丽丽:《从“封存”到“消灭”——未成年人轻罪犯罪记录封存制度之解读与评价》[J],西北政法大学学报,2013年第2期,第60页．笔者认为不宜作这样的解释。因为《刑法》第30条的规定是把有可能作为犯罪主体的单位均囊括其中，但是有资格进行犯罪记录查询的单位范围应尽量缩小。

第二，对于“国家规定”的解释可以借助《刑法》第96条的规定，将此概念的范畴限定为“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定”和“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。除此之外，各级地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规以及国务院各部委制定的部门规章均不在此列。②参见胡康生，郎胜:《中华人民共和国刑法释义》[M],法律出版社2006年12月版．作此限制解释的目的同样是为了尽量缩小可以查询有关犯罪记录的缺口。

实际上，在2011年8月提交第十一届全国人大常委会第二十二次会议审议的《刑事诉讼法修正案（草案）》中，条文表述为“法律法规规定”，但在同年12月提交第二十四次会议的审议稿和最后的修正案中又将其修改为“国家规定”。立法将此概念作“暧昧化”处理事实上也是因为目前我国诸多法律法规、行政规章当中对犯罪未成年人在就业、入学、兵役等方面的歧视纷繁复杂，短期内无法将相关条文的修改一步到位。因此在上述法律规范作出调整，放宽职业准入条件以前，为了让犯罪记录封存制度的保护功能得到最大限度发挥，只能缩小查询主体的范围。具体而言，除了党政机要部门、特定勤务兵种和其他特定岗位的招录单位以外，一般的公务员与事业单位的招录、普通兵种的入伍招录单位将无权查询有关未成年人的犯罪记录。实践中管理相关未成年人犯罪记录的主体应注意，在适用此例外规定时，应对申请查询的主体及依据进行严格审查，以免因查询主体及范围的滥用架空对未成年人犯罪记录进行封存的制度保护，让封存流于形式。

（四）法律责任与救济程序

若封存未成年人犯罪记录的主体没有恰当履行保密义务，或者查询犯罪记录的机关不当使用该犯罪信息，应当承担何种形式的法律责任，对此第275条第2款中只以“不得向任何单位和个人提供”与“应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密”的表述对保密义务作概括性强调。虽然犯罪记录封存涉及的人员与单位广泛，但法律责任的追究至少要涉及到两个主体：

1.负责犯罪记录封存的机构。对于封存犯罪记录的机构可能

出现的应当封存的犯罪记录而没有封存、未尽严格审查义务向不具备查询资格的单位提供了相关犯罪记录、负责保管犯罪信息档案的工作人员因故意或者重大过失泄露未成年人的犯罪信息等行为，法律应当依情节的不同确立相应的行政或刑事责任追究机制。

2.查询到有关犯罪记录的单位。如果依法进行查询的单位超

过法律规定的范围使用未成年人的犯罪记录、未尽保密义务造成犯罪信息泄露，严重影响到有关未成年人正常生活的，审核其查询申请的机关应当及时制止违规行为、在一定期限内禁止其查询其他封存的犯罪记录，必要时应要求其消除影响并且赔偿信息被泄露者的损失。

法律责任的追究需要相应的监督制度，对于监督的主体和程序目前学者们的立场大致分为两种：一种观点认为检察机关作为国家法律监督机关，在犯罪记录封存的启动、适用合法性以及执行规范性等环节理应具有监督的权利和义务。①对此问题的论述可参见“未成年人犯罪问题研究”课题组（上海市闸北区人民检察院）:《未成年人犯罪记录封存制度的构建与检察监督》[J],政治与法律,2012年第5期,第160～161页．马艳君:《未成年人犯罪记录封存制度实践设想》[J],法学杂志,2013年第5期,第125页．另一种观点认为检察机关本身也是犯罪记录封存的重要主体，由其实行检察监督本来就面临“谁来监督监督者”的“硬伤”，影响监督的公正性。持这种观点的学者建议建立统一的未成年人犯罪记录封存管理监督机构。②相关论述可参见庄乾龙:《论未成年人犯罪记录封存制度》[J],中国青年政治学院学报,2014年第4期,第40页．笔者赞成第二种观点，建立一个统一的监督管理机构不仅有利于协调诸多部门的封存工作，而且在监督上也较之检察监督模式更具中立性。

与制度实施的监督相对应，关联的救济程序也应当完善。与其他程序性违法事项可以通过事后救济手段在一定程度上予以弥补截然不同的是，未成年人的犯罪信息一旦被泄露，进入流通领域，犯罪记录的封存将毫无价值，未成年人的合法权益势必会遭受到不可扭转的损害。因此要赋予相关的权利人在犯罪记录可能被泄露或者已经被泄露的情况下向特定机关申请救济的权利。相关机关在受理申请后应当及时审查，避免侵害继续扩张。

此外，在第275条适用过程中，还面临着诸多亟待解决的问题。如：对犯罪记录的封存要如何进行具体的程序操作？被封存犯罪记录的未成年人在不同时间段被发现有漏罪或者又犯新罪后应当如何处理？是否需要确立一定条件下对犯罪记录的解封程序？如果需要的话，其适用对象、适用条件、决定主体以及时间限制要如何确立？这些在司法实践的操作过程中必然会面临的问题，仍然需要学者们的进一步解释和相关立法的进一步明确。

四、记录封存需要制度“合力”

犯罪记录封存隔绝了社会公众接触犯罪信息载体的重要途径，但载体可封，信息难封。社会成员仍然可以通过对审判的参与、新闻媒体的报道、对未成年人的矫正与帮教、案件的公开判决等途径获知与未成年犯罪人有关的信息，并且通过口耳相传的“自然方式”扩散。这样一来，国家对犯罪行为的法律评价虽然封存，但未成年犯罪人仍会遭受社会成员“道德洁癖”的负面评价。基于此，未来立法可以犯罪记录封存制度为中心，兼及配套制度形成“合力”，完善对未成年人犯罪信息的制度保护。

（一）调整职业入职资格

我国《刑法》中并没有关于被科刑对象从业禁止的规定，但其他现行的法律法规却设置了大量的从业资格限制。限制或禁止有前科的未成年人从事特定职业本身就起到了资格刑的作用，影响其未来的生活与发展。如上文所述，在相关领域的法条进行修正之前，限制有关招录单位对犯罪记录的查询能在一定程度上保证未成年人的犯罪信息不被不当泄露。但这也只是权宜之计，实践运行中必然会面临特定职业要求与未成年人保护的重重矛盾。从长远来看，立法仍有必要调整与未成年人犯罪记录封存相关的职业准入资格。

但是这种调整并不是像某些学者所主张的那样，一味地修改其他法律以化解犯罪记录封存制度与职业禁止的冲突，这样不免走向刑罚个别化的极端，而应对其他法律与刑事法律进行衔接性修改。如我国的《公务员法》、《法官法》、《检察官法》等法律与《刑事诉讼法》具有同等法律效力，对于确须保留的特殊职业要求，对犯罪记录封存制度作出例外查询规定即可。而那些对未成年人就业设置的不必要障碍，则由相关法律根据实际情况进行对接式修正。这样不仅能保证犯罪记录封存的效果，也能有效服务于社会秩序对特定职业的需求。

还需要指出的是，对于未成年人犯罪记录的封存要求法庭在审理具体案件的过程中，尽可能作出有利于未成年人的解释，对满足条件的未成年人的犯罪记录最大限度予以封存。同时，法官应当就已作出的封存决定向未成年被告人及其法定代理人进行充分说明，确保其知晓犯罪记录封存的意义以及有关报告义务的免除。此外，对于参与到案件中的未成年人所在学校、社会保护组织的相关工作人员，法官也应明确告知其保密义务，强调违反义务的不利法律后果。

（二）扩张新闻媒体对未成年人犯罪报道的法律限制

在我国早期关于未成年人案件的报道中，由于隐私权保护意识淡薄，媒体对细节的处理十分粗糙，给失足未成年人回归社会带来极大障碍。如2000年浙江金华“徐力弑母”案发生后，媒体在大肆报道中不加避讳的直接使用真名，并充分“挖掘”被告人的家庭成员情况、生活环境和学习背景，未成年被告人被“赤裸裸”地曝光于众。近些年，媒体在类似案件的报道中开始对敏感信息进行一定的模糊化处理，但仍然漏洞百出。2013年备受关注的“李某某案”中，媒体虽未直接使用其真名，但“某歌星之子”的代称仍然给公众留下了推断被告人身份的线索。媒体对新闻价值的“执著”追逐使其往往忽视了对未成年人保护的责任，而信息的泄露反过来又会让国家在帮助未成年人重返社会的进程中付出更高昂的代价。①1993年英国“虐童案”的审判中,由于两名10岁被告人Robert Thompson和Jon Venables的个人信息被过度曝光,导致英国政府在二人8年牢狱期间共花费320万英镑改造他们．两人服刑和出狱后,英国政府还花费150万英镑帮他们多次改变原有身份、住址．

媒体对案件中未成年人资料的获取通常有两种方式：一是通过对案件相关人员的直接采访取得；二是通过司法机关披露的信息而间接取得。修正后的《未成年人保护法》第58条以及其他的规范性文件从源头至支流较为全面的限制了新闻媒体对未成年人信息与材料的使用。①该法第58条规定,“对于未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。”此外,《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第5条规定,“办理未成年人违法犯罪案件，应当保护未成年人的名誉，不得公开披露涉案未成年人的姓名、住所和影像。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第5条,“人民检察院办理未成年人刑事案件，应当依法保护涉案未成年人的名誉，尊重其人格尊严，不得公开或者传播涉案未成年人的姓名、住所、照片、图像及可能推断出该未成年人的资料。”《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第13条，“未成年人刑事案件判决前，审判人员不得向外界披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。未成年人刑事案件的诉讼案卷材料，除依法查阅、摘抄、复制以外，未经本院院长批准，不得查询和摘录，并不得公开和传播。”法律规范均明确了对新闻报道的法律限制．新《刑事诉讼法》修改后，未成年人案件中附条件不起诉制度的建立以及不公开审理原则的扩张都客观上对媒体的行为提出更为严格的要求。在此背景下，应当扩张新闻媒体对未成年人犯罪报道的法律限制，法律判断的标准也应从简单地“不可辨认”上升到“不可推断”。

（三）规范律师庭外涉案言论

2013年12月初，北京律协决定对“李某某案”中6名相关辩护及代理律师涉嫌违反律师执业规范的行为进行调查，律师在办理案件过程中言论自由的边界问题再一次引起热议。新《刑事诉讼法》在法律援助、逮捕措施的适用等问题上扩大了辩护律师在未成年人犯罪案件中的程序参与权，辩护律师通过会见、阅卷以及调查取证势必会掌握案件中几乎所有与未成年犯罪人相关的信息。“李某某”案中，与新闻媒体对涉案人姓名掩耳盗铃的遮盖相比，相关律师利用微博、博客等自媒体发布案情，博公众眼球的做法更使得当事人隐私以及案件信息被大量泄漏。律师泄露信息再加上媒体的借机报道，各种传闻、推论、揣测莫衷一是，必定会对涉案未成年人带来毁灭性影响，即使在事后封存其犯罪记录也无力回天。

因此规范律师庭外涉案言论不仅是对律师执业行为的要求，也关系到犯罪记录封存制度的实际运行效果。遗憾的是，我国法律对律师庭外言论的规范基本属于空白，《律师法》也只规定了律师对于“在执业活动中知悉的委托人和其他不愿泄露的情况和信息应当予以保密”。笔者认为我国可以借鉴美国律师协会在《执业行为标准规则》（ModelRulesofProfessiona lConduct）中的规定，先明确律师庭外言论的不公开原则，再对律师可以公开发表的事项进行明确列举。该规则在关于审判公开的3.6细则中规定“正在参与或已经参与过案件调查或诉讼的律师，如果知道或者应当知道其庭外言论将会被大众媒体传播并很可能对该案的审判程序造成实质性损害的话，就不得在法庭外作与案件的有关陈述”。②http://www．americanbar．org/groups/professional_responsibility/publications/model_rules_of_professional_conduct/rule_3_6_trial_ publicity．html,最后登录日期为2015年1月26日．这对于我国未来的相关立法极具参考价值。

对于犯罪未成年人的保护及矫治工作，各国不仅既感责任重大，又不免犹豫和倍感棘手。域外国家几经沉浮的少年司法改革经验也警醒我们改革需要长时间的制度积累才能日臻完备，未成年人犯罪信息封存作为一种新的制度尝试，需要用理性的评价代替动辄而就的制度替换，也需要合理的法律解释指导条文的理解和适用，以期与相关的配套制度形成联动效应，进一步实现未成年人权益保护。

2015-02-20

李章仙，中国人民大学法学院硕士研究生。