论诉因理论在侦查程序中的导入

马永孝，蒋勇（中国人民公安大学研究生部，北京100038）



论诉因理论在侦查程序中的导入

马永孝，蒋勇
（中国人民公安大学研究生部，北京100038）

摘要：诉因制度构建以诉因相对公开原则、诉因真实原则和诉因变更严格限制原则为指导。诉因理论虽然源于起诉和审判程序，但在其潜在功能和制度基础上，完全可以扩展到侦查程序中。在我国的侦查程序中，应当增强对主动型侦查模式的法律规制、改革羁押期限的重新计算方式以及建立司法审查制度。

关键词：诉因理论；侦查程序；侦查模式

诉因制度源自英美法系当事人主义的诉讼模式。根据《布莱克法律词典》中的定义，诉因是指记载于起诉书中的指控嫌疑人犯有某一明确罪名的事实部分，或者是关于在控告或者类似的诉状中表示明确主张的陈述，还有学者简称之为诉讼的原因，“是指起诉书所记载的起诉的原因和理由。诉因包括两部分内容：一是犯罪事实，二是法律评价。诉因实际上是由事实性要素与法律性要素构成的事实与罪名的结合形式”［1］。无论是英美法系还是大陆法系，均不承认侦查程序的独立地位，因此国外诉因制度的实践均集中于起诉和审判阶段，并将诉因的确立与变更作为诉因制度的核心内容。我国学者在研究诉因制度时也均认为诉因具有规范公诉权和划定审判对象的功能，而对诉因制度之于侦查程序的意义却着墨不多。诚然，诉因的载体是起诉状，但纵观刑事司法制度的演变历程，侦查权均脱胎于起诉权，起诉状所载之事实也即诉因事实均通过侦查程序而构建。控方之起诉权在犯罪事件发生时业已形成，而诉因伴随着起诉权亦形成于侦查程序之中，只是在起诉阶段才将诉因完整地描述和表达。因此，如果认为诉因只是与起诉状相联而囿于起诉权的范畴内，显然低估了诉因所具有的潜在功能与意义。而本文正是将诉因理论扩展应用于侦查程序之中，并就以诉因制度改造侦查程序展开探讨。

一、诉因事实与侦查事实：侦查权运行的两种逻辑起点

胡塞尔认为“现象学意义上的‘事实’是一种超越多样性呈现的呈现方式。而这又取决于处于‘生活世界’当中进行个人理解的程度”［2］。侦查权的性质一直颇具争议，“行政权说”和“司法权说”争执不下，并在各自观点领域内衍生出了一套侦查权的逻辑体系。这恰恰说明了对于侦查权的多样性理解。本文并不试图去界定侦查权的性质究竟属于哪一种，而只是在实践范畴内，对侦查权进行多角度的解释，并希望探寻出其中的逻辑起点。

（一）作为司法意义上的侦查权：诉因事实是追诉之基础

一般来说，诉因包含检控方所主张之事实以及相应的法律评价，而检控方所主张之事实乃形成于侦查阶段。正是在这个层面上，侦查权具备一定的司法意义，而侦查权的运行过程就是一种对诉因事实的建构过程。

第一，诉因是对刑事纠纷的确认。在马克思“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争”这一论断下，刑事诉讼被认为是国家与被告人之间的争斗，刑事诉讼的各种模式展现的正是这种争斗的不同方式与形态。然而刑事诉讼中并不只存在国家—被告人这一条主线，国家追究被告人的刑事责任并不总是由于犯罪直接侵害了国家或者公共利益。在大多数情形下，正是被害人的告诉导致了被害人与被告人产生了某种法律关系上的纠纷，而这种纠纷的性质、程度决定了被告人之行为是否产生了危害刑事法益的结果。刑事诉讼正是对这种被害人—被告人纠纷进行事实的认定和法律上的评价。由此可见，在国家—被告人纠纷之外，还存在着被害人—被告人之纠纷，两者共同构成了刑事纠纷。而国家对被告人刑事责任之追究必然要建立在具体的纠纷之上，这种纠纷正是诉因的代名词。诉因的本质是对刑事纠纷的确认。国家通过对诉因的审查来认定被告人之刑事责任。

第二，侦查结论是诉因事实的原初形态。无论是在有被害人的犯罪中，还是在无被害人的犯罪中，都存在着具体的纠纷形态，作为不告不理原则的贯彻，检控方必须首先提出这种纠纷的事实情节并通过刑法规则加以结构化，而侦查权则负责对这种纠纷的事实情节给出前置的结论。检控方通过精密的司法技术对侦查结论进行有利于检控目的修正，从而最终将诉因事实展示给法官。侦查权此时扮演了检控方辅助人之角色，属于控方行列。既然侦查权因为纠纷解决而首先启动，那么诉因事实就是追诉之基础。对于侦查权的制约目的就在于限制国家追诉权，防止纠纷解决的异化。正是在这个意义上，侦查权属于国家追诉权，表现出了司法特性。

（二）作为行政意义上的侦查权：侦查事实是犯罪控制之依据

虽然侦查权是刑事诉讼法典的专有名词，但这并不意味着侦查权的功能仅仅限于刑事诉讼中，“维持秩序是警察工作的核心功能，是布置给警察的主要任务”［3］。侦查权一端联系刑事诉讼，另一端却又与警察权保持着暧昧关系。作为警察组织的组成部分，侦查机关并不完全受制于专门检控机关，虽然通过成功的起诉犯罪，也有犯罪控制之功效，但是在起诉权之外，侦查权通过侦查事实的查明，可以为其犯罪控制提供额外的途径。

在侦查工作的初期，由于案件结构要素并不清晰，侦查途径的选择往往呈现“摸着石头过河”的态势，多渠道、多手段、综合性地挖掘案件相关线索成为这一时期的主要任务。而此时收集的信息并不必然以本案的犯罪嫌疑人为中心，在本案中的关联信息在他案中就会成为中心信息，甚至能直接揭示某个违法犯罪行为。同样，在侦查阶段末期，通过预审深挖线索，也是侦讯的一大功能。所谓深挖线索，就是通过犯罪嫌疑人供述，了解犯罪嫌疑人周遭的社会关系，从而判明是否有犯罪的上游或下游领域。尤其是对惯犯而言，不仅能通过讯问知悉本案的关联线索，还能通过犯罪嫌疑人的生活圈，发现其他惯犯或犯罪热点地区。这些侦查机关掌握的侦查事实，是侦查权在个案中积累运行的结果，它们虽然并不必然都能进入起诉阶段而成为诉状中的诉因，但却是犯罪控制的绝佳依据。例如英国情报主导警务的倡导者莱特克里菲教授的实证研究表明：“6%的犯罪分子实施了约60%的犯罪……发案漏斗现象的存在使得一刀切式的侦查活动对犯罪事件的被动反应只能招致失败。”［4］

（三）法治主义的框架：以诉因为逻辑起点的侦查程序

由此可见，不同的逻辑起点对应着不同的侦查程序改革逻辑，贯彻诉因制度，则必然要求侦查权能围绕着诉因事实展开。侦查的目的就是要为以诉因事实为基础的公诉行为做准备，这也是持公诉准备说的侦查目的观的理论来源。“具有引领、指导公诉行为的价值；决定起诉状的表述和要求；能分解犯罪的复杂性”［5］。而如果以侦查事实为逻辑起点，则不必然与公诉权为对接，或者说并不必然以立案时的犯罪缘由作为行使侦查权的必然前提，因而古代纠问式诉讼模式中，犯罪嫌疑人之所以被客体化，就在于以封建司法机关为代表的国家机器试图对个体进行无限度的审问，从而苛求个体是否有任何违法行为甚至不道德行为，并在纠问过程中审查个体的道德品质和政治态度。虽然纠问式诉讼的确有利于挖掘各种犯罪黑数，但因为其毫无限度的权力滥用以及不择手段的纠纷方法，纠问式诉讼早已被认为是不人道的。而法治主义则要求“政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，并根据对此的了解计划他自己的个人事务”［6］。因而，侦查程序的法治改革，首先要承认犯罪行为是一种犯罪嫌疑人与国家、被害人之间的刑事纠纷，而这种纠纷主体的平等性恰恰是诉因制度的观念基础。在法治主义的框架内必然要以诉因事实作为侦查程序的逻辑起点。当然这并不意味着侦查事实毫无实践价值，问题在于，挖掘犯罪线索、消灭犯罪黑数，应当在不同的侦查程序内完成，其质量和效率应当主要依靠侦查技术和方法的提高。如果试图通过缩减侦查程序规则，甚至在一个侦查程序中完成多项侦查任务调查的方式来提高侦查效率，这显然是一种以侦查效率来损害程序正义的做法。

二、侦查程序中引入诉因理论的制度基础

将诉因理论引入侦查程序并不仅仅是一种观念上的跃进，其还具有一定的制度基础。

（一）侦查权依诉因而启动

犯罪从其发生的那一刻起，侦查权就有启动的必要，而诉因则是作为桥梁将侦查权具体的运行方向、目标和犯罪事件相联系。诉因作为未来起诉权的基础，在客观上指引了侦查阶段所要查明的案件的具体结构要素，并使侦查权朝着这一方向努力。没有诉因在事实和法律评价上的限制，侦查权就会恣意启动，而缺乏诉因的侦查权就会失去方向。例如我国在立案时，要求记载报案详细情况，并写明涉嫌罪名，就是一种限制侦查权滥用的方式，而美国虽没有明确的立案程序，但有着详细的犯罪登记制度。在大陆法系国家，如法国，在正式侦查之前，一般都需要通知检察官所涉嫌犯罪事实，并由检察官指导侦查。可见，无论是否具备诉因的法律程序，诉因事实都在实践中发挥着启动侦查权的功效。

（二）诉因是司法审查的范围

强制侦查行为的采取需要经过司法审查，这是法治国家的普遍做法。司法审查通常包括事前令状和事后追认。事前令状要求侦查机关提出实施强制侦查行为的理由，包括：犯罪嫌疑人所涉嫌之罪名，犯罪嫌疑人的人身危险性以及犯罪嫌疑事实的查明难度等。而这些审查范围本质上就是围绕着诉因事实而展开的，诉因自然包括刑事纠纷所涉及的具体犯罪构成要件，诉因也包含了犯罪嫌疑人实施犯罪行为的自然事实与社会事实，并且只有明确的法律主张才能够为司法审查所接受，因而诉因就是司法审查的范围。侦查程序中的比例原则，就是通过对诉因与侦查权能的比较而得出的一种兼具价值和事实上的判断。所谓比例原则，包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则。适当性原则是指手段必须具有促进目的的正当性，诉因所要追究的单个刑事责任是强制侦查行为的目的，诉因外之目的不予承认。必要性原则是指公权力行为者所运用的手段是必要的，手段造成的损害应当最小，强制侦查行为的类型和实施程度由查明诉因的难度所决定，而不得随意扩大。均衡性原则，要求公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例，也即诉因记载之社会危害性、人身危害性要大于强制侦查行为对权利暂时剥夺的损害，否则即使目的正当，也不得为强制侦查行为。

事后追认则是通过证据规则来完成的。证据能力的认定通常是法治国家庭审程序的关键阶段。证据能力的争辩，本质上是侦查行为合法性的事后追认。由于在事前令状阶段并没有辩护律师的参与，那么在审判程序中，辩护律师将正式提出对侦查行为合法性的异议并为犯罪嫌疑人利益提出主张。而证据规则仍然是以诉因为基础的展开。强制侦查行为是否经过事前令状，是否按令状执行，是否遵循取证规则，这些都是对诉因的再一次检查。如果诉因发生变化，那么就会有可能导致证据可采性的变化。如对监听令状范围以外获取的一般犯罪事实提起公诉，则该监听取得的用于指控该犯罪事实成立的证据无效。

（三）犯罪嫌疑人的辩护权基于诉因之上

犯罪嫌疑人的辩护权基于知情权之上，而只有对诉因知情，才能组织起有效的防御。如辩护律师讯问的在场权，如果不能获悉其诉因记载的罪名，那么其提出异议的权利将被架空；再比如羁押必要性审查中，如果不告知辩护律师相关诉因事实，则辩护律师无法就羁押的合理性、正当性提出抗辩。就犯罪嫌疑人而言，如果不告知其所涉嫌的罪名以及可能的指控，犯罪嫌疑人甚至连是否需要聘请律师，以及是否需要保持沉默权都无从判断。因而在英美法系上，要求“平等武装”之犯罪嫌疑人首先是与侦控机关分享部分诉因内容。

三、诉因理论在我国侦查程序中的引入

正是因为诉因理论具备理论上和制度上的基础，因而将诉因理论引入我国的侦查程序并不是应景式研究，它可以成为我国侦查程序改革的另一种思路。

（一）诉因制度的构建原则

引入诉因理论，需要认识诉因制度构建的原则，这些原则将决定侦查程序改革的方向，也是反思我国侦查程序现状的方法论。

1.诉因相对公开原则。正如上文所述，犯罪嫌疑人的辩护权是系于诉因之上的，因此诉因必须相对公开。公开的对象包括：犯罪嫌疑人及其辩护律师、被害人、检察机关或者法院。如果案件侦查是被害人主动告诉，在侦查权启动之始应当告知被害人，被害人则为以后的民事赔偿做证据保全和财产保全之准备。如果案件侦查系侦查机关依职权启动，则应当明确记载事项和诉因之来源。犯罪嫌疑人及其辩护律师为辩护之利益应当知晓概括的诉因，而检察机关、法院则是出于司法审查或者侦查监督的目的应当掌握细致之诉因。当然在一些特殊案件中，如反恐案件侦查程序中，诉因可暂不通知犯罪嫌疑人及其辩护律师，这也是诉因相对公开的例外。

2.诉因真实原则。诉因真实原则，是指诉因必须明确记载诉因事实和诉因之法律构成要件。诉因真实原则是司法公信力的要求。如果以执行法律为己任的侦查机关在侦查权启动原因的诉因记载上进行故意的欺骗和改动，则整个刑事诉讼都无法实现程序正义，而犯罪嫌疑人即使最终认罪服法，也无法认同刑事诉讼的正当性，从而为其以后的改造、教育带来种种困难。而对于普通民众来说，侦查机关在诉因上的“谎言”，将会直接影响公众的认同感。如果侦查权不依真实的诉因而启动，则意味着侦查权的运行缺乏可预测性，一旦失控则可能会伤害到社会。曾经的“严打”就是脱离诉因而造成重刑主义的典型范例。

3.诉因变更严格限制原则。只要坚持诉因公开和诉因真实原则，就必然会衍生出诉因变更严格限制原则。这是因为如果允许诉因随意变更，就会导致诉因公开失去知情权层面的意义，也会导致频繁的“诉讼偷袭”，而使辩护方无所适从。此外，司法审查是针对某个固定的诉因而开展的，如果诉因能够随时变更，那么司法审查所彰显的权力制约权力的意义也就不存在，因而西方法治国家都对诉因变更持严格限制的态度。大陆法系只有法官才有权变更诉因，并且不得违反“一事不再理”原则。而在英美法系国家，控诉方变更诉因必须取得辩护方的同意，否则程序就重新开始。诉因变更严格限制充分体现了对犯罪嫌疑人诉讼利益的保护以及对处于优势地位的侦查权的限制。

（二）我国侦查程序的改革

虽然我国2012年《刑事诉讼法》修订大幅度增强了犯罪嫌疑人的辩护权，更加强调依法侦查，但是对照诉因制度的构建原则，侦查程序至少在以下三个方面需要改革。

1.加强主动型侦查模式的法律规制。在科学技术日趋发达的当下，侦查模式也在悄然发生着变化，主动型侦查模式逐渐替代了传统的反应式侦查模式。主动型侦查模式是指“对正在进行或者将要实施的犯罪，通过运用监控措施、侦查策略或情报主导等方法，控制犯罪的实施过程或促使犯罪嫌疑人以侦查人员设定的时间、地点、方式实施犯罪活动，在查获犯罪嫌疑人的同时收集、固定犯罪证据的侦查方式”［7］。同被动反应式侦查模式不同，主动型侦查模式在初查阶段就已经开始了相关的信息搜集工作，其中涉及许多个人隐私信息的领域。而在未立案的情形下，这些措施是不会被记载的，而至于为何采取这些措施，侦查人员的主观怀疑从何而来——这事关诉因的形成，更是内隐的侦查直觉。而在取得一定证据线索，并且立案后，所采取的侦查措施和所形成的侦查事实才会向犯罪嫌疑人及其辩护律师公开。虽然2012年《刑事诉讼法》规定违反法律规定收集实物证据，严重影响司法公正的，应当予以排除，但由于主动型侦查模式下，相关证据线索如何获得处于保密状态，因而实践中辩护方很难提出相关异议。更主要的是，我国侦查权配置中，有的部门兼具行政权与侦查权。两权共享机构在行政执法过程中获得的证据也可以轻易转化为刑事证据，这导致了侦查权是依据行政执法的结果而非诉因而启动。即使是有明确的诉因，两权共享机构也可以通过行政执法的方式获得刑事证据，诉因的公开原则和真实原则被彻底架空。因此，在目前的立案程序基础上，就必须加入立案监督的相关措施。初查使用的措施也必须明确记载，且纳入检察机关的立案监督程序中。与此同时，要严格禁止侦查程序中使用行政执法措施，尤其是行政强制措施，辩护方对此有权知情。

2.变革羁押期限的重新计算。在我国刑事诉讼中，羁押重新计算的规则完全背离了诉因严格限制变更的原则。2012年《刑事诉讼法》第158条规定，在侦查期间，发现嫌疑人另有重要罪行的，重新计算羁押期限。犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当对其身份进行调查，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。也即犯罪嫌疑人有“新罪和身份不明的”都应当重新计算。就“新罪”而言，如果是与现罪有牵连之新罪，而呈现诉因包含状态，那么侦查权实际上乃是基于同一诉因而行使，重新计算羁押期限不符合法律推论的逻辑。如果是与现罪无牵连之新罪，呈现独立诉因状态，那么侦查权则为另一诉因而重新启动。既然重新启动，就需要再次经过羁押的审查程序，比如检察机关的批捕，律师的辩护等，未经审查程序而直接重新计算羁押期限，显然也与逻辑不合。就“身份不明”而言，身份不明乃是侦查权未能充分查明事实真相之结果，且从侦查方法论而言，未能明确身份就能羁押，已经属于司法之例外。如果将这种不明身份的状态归结为一种诉因，而将身份明确后的状态归结为另外一种诉因，这显然是毫无逻辑的变更诉因，应当属于严格禁止之列。这两种情形就其本质而言，都属于随意变更诉因的范畴，于人权保护不力。在严格限制诉因变更的原则下，“新罪”型情形若为独立之诉因，如实质的新罪，则应当交由批捕部门重新按照程序进行审批，而如果是“身份不明”之情形，则仍然是原有之诉因，不可借口诉因变更而重新计算羁押期限。

3.司法审查制度的建立。诉因功能在侦查程序中的发挥必须以司法审查制度的建立为前提。如果缺少一个独立的第三方监督机制，无论是诉因公开、诉因真实还是诉因变更限制，都无法在一个控辩对等的平台上完成，导致的结果也是诉因制度被规避或者虚置。从我国目前的司法改革思路来看，虽然我国逐渐加强了法院的独立性，但是这种独立性并没有与权力制约相挂钩，仍然将司法权仅仅限定在审判领域。而囿于检察机关与公安机关相同的追责立场，很难保证检察机关能够坚定地执行诉因制度，因而无论是在逻辑上还是在实践中，由法院承担诉因制度的监督功能更为有效。而从诉因制度本身的内涵来看，诉因就是要将复杂犯罪化解为一个个对应的侦查权作用对象，在条理化侦查事实的情形下，规范侦查权的运行，而条理化侦查事实是在控辩双方的协商或争议下完成的。司法审查正是这种协商或争议的最后解决机制，可以说司法审查制度也是诉因理论贯彻到侦查程序中的配套机制。

参考文献：

［1］吕张弘.诉因事实与公诉事实——两种公诉效力之效力评析［J］.青岛科技大学学报（社会科学版），2007，（4）.

［2］［德］埃德蒙·胡塞尔.纯粹现象学通论［M］.李幼蒸，译.北京：商务印书馆，1992：97－98.

［3］［美］罗伯特.雷纳.警察与政治［M］.易继苍，译.北京：知识产权出版社，2008：8.

［4］［美］杰瑞·莱特克里菲.情报主导警务［M］.崔嵩，译.北京：中国人民公安大学出版社，2010：50—55.

［5］陈濂，林荫茂.刑事诉讼诉因价值与可行性研究［J］.社会科学，2008，（11）.

［6］［美］哈耶克.通往奴役之路［M］.王明毅等，译.北京:中国社会科学出版社，1997：73.

［7］杨郁娟.论主动型侦查与被动型侦查［J］.铁道警官高等专科学校学报，2011，（1）.

责任编辑：贾永生

On the Introduction of the Theory of Cause of Action to the Procedure of Investigation

Ma Yongxiao & Jiang Yong
(Graduate School, People’s Public Security University of China, Beijing 100038, China)

Abstract：The system of cause of action is established under the direction of such principles as being relatively open, true cause of action and restricting the change of action cause. Although originated from lawsuit and trial procedure, the theory of cause of action can be introduced into the procedure of investigation due to its potential function and system foundation. In China’s procedure of investigation, the legal rules of active investigative pattern needs to be enhanced, the calculation of detention period needs to be reformed and the system of judicial review should be set up.

Key words：the theory of cause of action; procedure of investigation; pattern of investigation

作者简介：马永孝，男，青海西宁人，中国人民公安大学2012级诉讼法学专业博士研究生；蒋勇，男，安徽马鞍山人，中国人民公安大学2012级诉讼法学专业博士研究生。

收稿日期：2014-12-10

文章编号：1009-3192（2015）01-0058-05

文献标识码：A

中图分类号：D918