侦查人员出庭作证的法律分析——以非法证据排除规则为主要视角

文献标识码：A

文章编号：1009-3192（2015）04-0074-06

收稿日期：2015-05-02

作者简介：武小琳，女，四川乐山人，西南政法大学2013级博士研究生，四川警察学院侦查系教师，主要研究方向为刑事诉讼法学。

对于出庭作证，特别是侦查人员出庭作证的问题，我国学界和实务界一直分歧不断。自1996年《刑事诉讼法》修改开启庭审方式改革以来，刑事审判中鲜有证人出庭作证的情况就饱受学术界的诟病，而侦查人员出庭的情况则更为罕见。一些学者对侦查人员出庭作证的法律依据、必要性以及可行性等问题进行了理论分析和探讨。在一些地方也出现了以法院和检察院为主导的改革尝试 ①，但最终的效果都不尽如人意。2012年《刑事诉讼法》修改时明确了侦查人员出庭作证的要求，扫清了此前学界争论不休的“侦查人员出庭没有法律依据”的障碍 ［1］。但从目前法律及相关解释的规定来看，在侦查人员出庭作证的理论基础和具体程序设计上仍有诸多问题需要进一步研究和探索。

一、我国的侦查人员出庭作证制度在规范文本方面具有的特点

（一）以非法证据排除规则为基础，以防止冤假错案为目标，以审前被告人供述的合法性为审查的重点

在2012年《刑事诉讼法》正式从基本法的高度确立非法证据排除规则之前，法律层面没有侦查人员出庭作证的直接规定，也没有相关的制度作为实践的基础，公诉人没有要求侦查人员出庭的压力，法院也没有通知其出庭的动力，侦查人员更没有出庭作证的意识。在侦查阶段所获证据具有当然的几乎不容置疑的证据能力的司法环境中，侦查人员经公诉人“安排”偶然在法庭上露面只有一个目的——驳斥被告人的“无理狡辩”。在“杜培武案”的庭审中，公诉方安排了11名参与办案的刑事技术人员出庭阐述案件中的“高科技证据” ［2］，成就了当代中国侦查人员出庭作证的典型。但当杜培武的辩护律师质疑重要证据之一的离合器踏板上泥土样本，要求相关人员出庭接受质询时，面对证据来源不明和保管链条不完整的质疑，公诉方却坚持不让当时从事现场勘查的侦查人员出庭。

在2010年《排除非法证据规则》出台之前，侦查人员出庭作证也仅是公诉方在个别案件中加强控诉效果的方式而已，从新闻报道中“戳穿翻供谎言”、“警员当庭对质辩真相”的表述就可略见一斑。《排除非法证据规则》第一次将证据的合法性、非法证据排除与侦查人员出庭作证联系起来，并将侦查人员出庭作证作为排除非法证据这一“审判中的审判”的有效法庭调查方式。随着非法证据排除规则在刑事诉讼法中的正式确立和日益完善，侦查人员出庭作证制度也得到了较有力的制度保障。

从刑事诉讼法及相关规范性文件的条文表述来看，侦查人员出庭作证主要是为了在法庭上对被告人审前供述的自愿性、真实性作出判断，焦点集中在讯问中是否有刑讯逼供行为的问题上。根据已曝光的案例，虽不能武断地认为刑讯逼供必然产生冤假错案，但这些案件与刑讯逼供之间确有着十分紧密的关联。法治与人权保障要求一旦认定讯问过程中有此类行为，所获口供必须排除，而且其他证据的合法性与真实性也会因此受到一定的怀疑。

（二）优先适用“情况说明”，侦查人员出庭作证是对证据合法性进行调查的最后保留手段

2012年《刑事诉讼法》确立的“非法证据排除规则”规定了对非法证据的“绝对排除”和对瑕疵证据的“可补正的排除”两种方式；除了第54条规定的“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”属于明确的非法证据而应当被排除以外，其余形式或收集程序不合法的证据均可被视为瑕疵证据，而允许“予以补正或者作出合理解释”，只有在不能补正或不能作出合理解释时才将其排除。然而在未审查定性之前，瑕疵证据与非法证据之间的界限十分模糊。遇到证据合法性问题时，首先要求办案机关出具相关证明文件进行补正或解释是实务中常见的方式。相关的规范性文件中也有在对证据有疑问时可要求侦查机关进行说明的明确规定。只要是该说明由侦查人员签名，加盖单位公章就可以作为证明取证过程合法的材料使用，并载入案卷随案移送 ①。

长期以来，这种“情况说明”虽格式不一、内容多样、种类繁多，却因涉及控辩双方争议、法院存疑的焦点问题而在案件审理过程中发挥了举足轻重的作用。由于没有统一的格式和制作要求，侦查人员签名及相关部门盖章的“情况说明”在实践运用中较为混乱。最重要的是，公诉人在庭审中使用“情况说明”对存疑的问题予以说明而不采用侦查人员出庭作证的方式，使被告人及其辩护人无法与有关人员当面对质，进而危及辩护目的的实现。

二、非法证据排除规则视角下侦查人员出庭作证制度顺利实施需要解决的问题

随着非法证据排除规则的正式确立，侦查人员出庭作证的制度基础和法律依据问题基本解决，侦查人员是否能够出庭及出庭所要证明的实体事实和程序事实等争论也尘埃落定；但刑事诉讼法自身相对简略的条文规定并不能保证该制度在实践中的顺利实施，尚有诸多问题需要进一步探讨和解决。

（一）明确侦查人员的证人地位需要确立相关的权利和义务

目前，刑事诉讼法虽然规定“必要时”法院可以通知侦查人员出庭，但这一规定非但没有明确侦查人员的证人地位，还将原《排除非法证据规定》中的“出庭作证”改为“出庭说明情况”；各相关规范性文件也按照法条原文进行表述。文字变化的背后有什么样的考虑现在已无法深究，但侦查人员出庭后的证人地位在理论上可以通过出庭需要证明的事实、说明情况的方式以及出庭的作用等推出确定的结论 ［3］；而在实践中，切实保障侦查人员出庭时的证人地位，靠法律条文单纯地宣告其证人角色无法解决根本问题，构成并维系一个法律关系需要明确主体的权利和义务，而这一点恰恰是现行法律制度中最欠缺的。

参照普通证人权利和义务的规定，2012年《刑事诉讼法》修订后，普通证人的权利包括：证人及其近亲属安全受保障的权利（第61条）、特殊案件中证人作证受特殊保护的权利（第62条）、出庭作证享受补助及工资福利不受影响的权利（第63条）以及特定关系人员不被强制出庭作证的权利（第188条）。相关义务包括：作证的义务（第60条）、必要时出庭作证的义务（第187条）。结合刑法的规定，证人违反法律规定可能产生的法律后果有：无正当理由不出庭作证的，由法院强制到庭；没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，由法庭予以训诫，情节严重的，处10日以下拘留；故意作虚假证明意图陷害他人或者隐匿罪证的，构成伪证罪。

以上关于普通证人权利、义务和法律后果的相关规定是否能直接适用于侦查人员出庭作证的情况呢？答案并不绝对。侦查人员与普通证人之间毕竟存在区别，完全套用普通证人的规定并不合适，这可能也是现行法不明确规定侦查人员出庭时的证人地位的原因之一。被告人的配偶、父母、子女应遵守回避制度，不可能成为该案的侦查人员，故不存在特殊关系人员不被强制出庭的问题。侦查人员出庭作证，其本人及其近亲属的安全受到保障，特殊案件中还应受到特殊保护，不因出庭作证导致工资、福利受到影响等权利得到保障也不存在较大争议。但侦查人员出庭作证的权利不应限于以上这些。作为国家机关工作人员，侦查人员无正当理由不出庭或出庭不作证是否也因此会受到训诫或拘留的惩罚值得研究；以目前公检法三机关之间的配合与制约关系，法院能否强制侦查人员到庭作证尚存疑问；故意说假话、作伪证的，是否能构成犯罪也需要思考……本文仅在证据制度的范围内对其中一些问题进行探讨。

（二）侦查人员出庭作证与“不被强迫自证其罪”的特权

在非法证据排除规则实施的大背景下，侦查人员出庭作证在被告人及其辩护人对被告人审前供述或证人证言的合法性提出质疑阶段最为常见。根据《刑法》第247条的规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，构成刑讯逼供罪或者暴力取证罪；致人伤残、死亡的，构成故意伤害罪、故意杀人罪。这种行为所得之供述或证言毫无疑问符合《刑事诉讼法》第54条规定的绝对排除的范围。

被告人主张自己遭受刑讯而作出不利供述，并在庭审中提供了线索或材料的，法院应通知侦查人员出庭，并就讯问过程的合法性予以证明。侦查人员承认讯问中存在刑讯逼供行为的，无疑是作出了有罪供述。如果讯问中确实存在不法行为，那么出庭的侦查人员可否援引刑事诉讼法关于“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则规定而在庭审中保持沉默？答案似乎相当明确——作为国家机关工作人员的侦查人员应当在庭审中对讯问当时的情况作如实陈述 ①；但如实陈述刑讯过程无疑会使侦查人员自己陷入自证其罪的境地。因此，曾有人提出，当与“不被强迫自证其罪”的特权相冲突时，解决问题的关键不在于侦查人员能否拒绝回答，而在于侦查人员提供了不利于自己的证言的后果是什么，进而提出当法庭认定某项证据非法并排除时，并不能据此追究该侦查人员非法取证的责任，而应另行启动调查程序或侦查程序来搜集证据，追究相关人员责任的解决办法 ［4］。对此本文并不认同。首先，从联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款的规定来看，不被强迫自证其罪的特权适用背景是“在判定对他提出的任何刑事指控时” ②，即该特权的主体本身是被追诉人的时候。其次，从我国《刑事诉讼法》第50条的规定看，“不得强迫任何人证实自己有罪”是对司法机关收集口供的原则性要求，是指不得以任何强迫手段迫使任何人认罪和提供证明自己有罪的证据 ［5］。该条文的前半句明确规定禁止以非法方法，如刑讯逼供、威胁、引诱等手段来收集口供，对后半句的理解不能脱离具体的文意语境进行。侦查人员在庭审中如实陈述讯问时的刑讯过程，即使是受到了来自各方面的压力，却并不属于非法方法。最后，侦查人员是刑事执法者这一特殊身份要求其不得在侦查过程中做出任何违法行为，也要求其在庭审时对已实施侦查活动的过程进行如实陈述，并对自己的违法行为承担相应的责任。基于此，如实陈述侦查过程中存在的违法行为与“不被强迫自证其罪”的要求并不冲突。

（三）明确规定侦查人员出庭如实陈述的义务、不出庭或出庭后拒绝作证的法律后果以及特殊情况下拒绝作证的权利

侦查人员是国家机关工作人员，经法院通知后应当出庭并如实陈述，这是对侦查人员出庭作证的基本要求。刑事诉讼法中虽没有明文规定，但公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中明文要求接到通知的侦查人员“应当出庭”。一些省市的公安厅、局也在各自制定的规范性文件中将接到通知后出庭作证作为一项义务性的要求予以规定。如《四川省公安机关侦查人员出庭作证工作规定》中明确要求“对其所承办案件的侦查人员，应当在接到人民法院出庭作证通知书后出庭作证，无正当理由不得拒绝出庭作证”，并将侦查人员出庭作证明确定义为“作为证人参加人民法院的案件审理，当庭就案件有关事实接受质询和询问并如实陈述的诉讼活动”。

侦查人员在庭审时所作证词是否“如实”需要经过法庭调查和控辩双方的交叉询问后才能作出判断，而对侦查人员接到通知后是否出庭以及出庭后是否作证的问题却很容易作出判断。对于接到通知后无正当理由不出庭或出庭后无正当理由拒绝作证的普通证人，法庭可以强制其到庭，视情节予以训诫或拘留。但这一方法在当前司法实践中并不适合用于侦查人员。相较于法院直接采取强制措施，侦查机关内部的纪律惩戒及绩效考评可能会起到更有力的作用。例如在《四川省公安机关侦查人员出庭作证工作规定》中对侦查人员出庭作证内部报请备案程序、作证要求和纪律甚至庭审语言、着装等都进行了规定，违反规定的可由县级以上公安机关依据《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》进行处理，后果严重的还可予以纪律处分，直至追究行政和刑事责任。这种内部自上而下的违纪处理方式，与检察院对成功追诉结果的质量考评要求相配合，只要法院从严把握非法证据排除规则的要求，侦查人员出庭的现状是有望得到改善的。

侦查活动具有特殊性和复杂性，侦查人员出庭作证的问题也不能简单地统一规定。对于侦查活动中一些需要保密的信息，侦查人员在出庭作证时不能泄露。这些信息涉及内容较广，难以穷举，如通过秘密侦查、卧底侦查或控制下交付等方式获取证据，泄露相关信息可能会导致秘密侦查人员、卧底人员身份暴露的；又如涉黑、涉恐等系列案件中，部分案件的侦查工作尚未结束，一旦信息披露将有碍案件的进一步侦查等情况。遇到此类问题时，应当赋予侦查人员拒绝回答的权利。需要注意的是，该权利的行使以出庭为必要条件，侦查人员不能借口内容涉及保密而不出庭，只是在出庭接受询问时明确表示拒绝回答此类问题，并解释原因，最后由法官作出判断。

（四）侦查人员出庭作证与“情况说明”的采信和取舍

采用“情况说明”对合法性存疑的证据进行补充说明的方式为公检法三机关带来的“便利”以及对被告人诉讼权利的严重损害在众多文章中都有论述。这种书面说明方式在我国司法实践中由来已久，已成司法人员的工作习惯。即使在2012年《刑事诉讼法》修改后，不论法律还是其他规范性文件均规定，利用现有材料无法证明证据收集的合法性时优先考虑由侦查机关作出书面解释，侦查人员出庭作证是在对证据的合法性进行法庭调查时，迫不得已才使用的方法。因此，短时间内让“情况说明”从案卷中彻底绝迹的可能性不大。那么，当侦查人员出庭所作证言与“情况说明”的内容一致时，是否能认定相关案件事实？相反，当二者内容不一致甚至冲突时，如何取舍？

《最高人民法院关于应用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第101条规定“情况说明”不能单独作为证明取证过程合法的根据。与证人出庭作证的好处一样，侦查人员出庭后的口头陈述相对于简单的书面“情况说明”更加生动形象，经过控辩双方的交叉询问能够更好地还原待证事实。经法庭调查，侦查人员当庭证言属实且与“情况说明”内容一致时，法庭采信当庭证言及“情况说明”没有疑问。但经法庭调查，当侦查人员当庭所作证言与先前提供的“情况说明”内容不一致时应当如何取舍，法律及相关规范性文件均未明确规定。

根据《解释》第78条有关证人当庭所作证言与庭前证言矛盾时的处理办法：证人对此作出合理解释，并有相关证据予以印证的，应当采信当庭证言；不能进行合理解释，而庭前证言与有关证据相印证的，可以采信庭前证言。那么在侦查人员当庭证言与庭前“情况说明”不一致时是否也可参照此规定执行？本文认为，“参照执行”会使侦查人员出庭作证制度形同虚设。首先，该条规定本身的合理性尚属理论界争议的对象。其次，庭前“情况说明”多由侦查机关作出并加盖单位公章，侦查人员当庭作出与之矛盾的证言本身就已承受了较大压力，难以让其再进行合理解释。再次，正是因为“情况说明”无法证明取证过程的合法性才由侦查人员出庭作证，而当庭证言与“情况说明”内容一致就采信、不一致时仍采信“情况说明”的做法无疑会使侦查人员出庭作证的意义大打折扣。因此，在当庭证言与“情况说明”内容不一致时，应当以当庭证言的内容为准；当庭证言经控辩双方交叉询问等法庭调查活动后，能够与其他证据相互印证的，法庭应采信当庭证言并舍弃审前的“情况说明”。

三、侦查人员出庭作证制度的程序保障

关于侦查人员出庭作证的具体程序，除了人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证适用普通证人出庭作证的规定以外，现行法及各规范性文件的规定仍不具体。

（一）侦查人员出庭作证的条件

司法实践中要求所有案件的侦查人员全部出庭作证不仅是不现实的，更是不必要的。何种情况下侦查人员应该出庭作证的问题一直是理论界和实务界关注的重点。根据我国刑事诉讼法的有关规定，在排除非法证据的法庭调查程序中，侦查人员出庭作证的基本条件是“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的”，而在《刑事诉讼法修正案（草案）》中并没有该条件限制。现行立法的规定更倾向于限缩侦查人员出庭作证，并将其作为保留手段，仅在迫不得已的情形下使用。这一理由无可厚非，因为大量的侦查人员出庭作证势必加重司法资源紧张的局面，也会对其他侦查工作的顺利开展产生不利影响。

根据现行法律的规定，对于侦查人员出庭作证，检察院有建议权、法院有决定权，特殊情况下，侦查人员还可以自行要求出庭，但作为重要的诉讼主体——被告人及其辩护人却没有申请侦查人员出庭的权利。这样的规定很难说符合程序公正的要求。被告人及其辩护人只能质疑证据的合法性，之后由公诉方承担证明证据收集过程符合法律的规定。虽然公诉方可以采用包括申请侦查人员出庭作证在内的多种方式进行证明，但现有材料能否证明证据的合法性以及是否申请侦查人员出庭并不由辩护方掌控。实践中辩护方提出侦查人员出庭的要求，也多被公诉方以现有的“情况说明”、讯问同步录音录像等材料予以反驳。鉴于辩护方取证能力有限，要进一步提出反对意见十分困难，这往往会导致法庭得出“现有证据材料能够证明证据收集符合法律规定”的结论。基于此，应当赋予辩护方在申请排除以非法方法收集的证据，提供相关线索或材料时，申请侦查人员出庭作证的权利；法院审查线索和材料后，对证据的合法性存疑的，可以直接通知侦查人员出庭作证。

（二）侦查人员出庭作证的其他保障程序

要保证一个制度在实践中的顺利实施，仅靠法律及相关规范性文件的粗略规定是不够的，还需要其他相关制度的配合，甚至需要细化到具体的工作方式。

前文提到，侦查机关内部自上而下的纪律处理方式可能较法院直接采取强制措施具有更好的效果。取得侦查部门的支持，减小阻力是更好地实现该制度的条件。侦查人员具有一定的特殊性，其出庭作证不仅关系到自身工作，也涉及整个侦查机关的内部工作，相关事宜必须告知负责部门。例如《四川省公安机关侦查人员出庭作证工作规定（试行）》要求：侦查人员接到法院出庭通知书后应报请县级以上公安机关批准；不得擅自参与出庭作证活动；庭审结束后，相关情况由县级以上公安机关法制部门备案。因此，法院在送达侦查人员出庭作证的通知书时，可以制作一式两份，一份送达侦查人员本人，另一份送交侦查人员所属部门的专门机构，列明相关的权利和义务，利用内部制约的力量达到保障侦查人员更好地出庭作证的效果。

随着新一轮司法改革的启动和逐步深化，刑事程序法治化程度不断提高，侦查人员出庭作证的情况也会日益常态化，长期以来形成的侦查人员的工作和思维方式如果不随之改变，将无法适应新形势的要求。长期以来侦查人员之所以极少出庭作证，其原因并非“厌讼”、“耻讼”心理作祟，而是没有意识到在庭审过程中陈述侦查工作中的相关事实情况，证明证据收集的合法性，是侦查工作的必要延伸。在非法证据排除规则确立前，不论在培训还是在实践中，均没有要求侦查人员从庭审的角度，按照法庭调查证据的要求收集、固定证据。审查起诉和法庭审理中发现问题也往往采用书面说明的形式予以弥补。侦查人员不了解法院审查、判断证据的要求，也害怕在庭审中说错话给自己及所属单位带来不利后果。因此，在可以不出庭的情况下，他们都尽量不出庭作证。

在2012年《刑事诉讼法》修改并生效实施的背景下，侦查人员在侦查取证过程中必须始终贯彻证据意识，要及时主动、全面细致、客观合法地收集、运用证据，使证据的收集、运用符合程序正当的要求。为了提高侦查人员出庭作证的效率和质量，侦查机关可以通过开展相关的知识培训、观摩庭审、模拟法庭审判等多种方式，使侦查人员熟悉出庭作证的程序、步骤，消除对出庭作证的抵触、畏难心理，熟悉作证时对自己有利和不利的规则，从而强化侦查人员出庭作证的效果。