犯罪预备处罚的比较分析

肇　畅

沈阳师范大学法学院，辽宁　沈阳　110034

犯罪预备处罚的比较分析

肇畅

沈阳师范大学法学院，辽宁沈阳110034

摘要：随着社会的进步和发展，法律也需要得到相应的完善。我国刑法在有关犯罪预备行为的处罚范围问题上，与世界大多数国家刑事立法相比，与刑事立法的规定相反，主要采取的处罚立场是积极的。在司法的实践中，对犯罪预备行为进行处罚的情况很少。更多的是对已经产生了一定社会危害性的犯罪预备行为的处罚。这些与立法及司法实际层面形成了明显的对比。因此，关于预备犯罪的规定及立法思想在我国刑事立法中的科学性及合理性有很大的必要性。本文从犯罪预备在我国的司法实践概况出发，通过对犯罪预备可惩罚性的问题进行借鉴，明确我国犯罪预备处罚中存在的实际问题，对其加以分析及完善并提出建议。

关键词：犯罪预备；处罚原则

中图分类号：D924.1

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)36-0269-01

作者简介：肇畅(1988-)，女，满族，辽宁沈阳人，沈阳师范大学，2014级法律硕士研究生在读。

一、我国犯罪预备的理论概况

就现代刑法理论而言处罚犯罪预备的必要前提是社会危害性，除此之外，刑法的目的与本质也对处罚犯罪预备产生重要影响。犯罪预备与预备犯并不相同，就我国《刑法》的规定，预备犯和犯罪预备并没有放在一起规定的。《刑法》是先规定了犯罪预备，然后才是犯罪预备处罚的相关规定。依《刑法》法条从中可以看出，我们其实是把区分犯罪预备概念和预备犯概念的。

《中华人民共和国刑法》第二十二条明确规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”从该规定中可以明确看出，我国刑法中对犯罪预备作出了规定。处罚形式上采用的是总则概括式及独立的罪名相结合的处罚方式，在处罚原则上采取了得减主义与独立主义。

二、我国犯罪预备立法方面的问题

《中华人民共和国刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、创造条件的，是犯罪预备。”简单从法条来看，犯罪预备的客观行为刑法分为了两种，准备工具、创造条件。《中华人民共和国刑法》第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比较既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”该规定是有合理的地方：其比对了有关既遂犯的处罚规则，通过贴靠刑法分则条文的明确的规定，是原则性的条文变得有操作性。同时对预备犯的处罚程度通过比对既遂犯的处罚轻重，使其可以体现犯罪预备在刑罚体系中的程度。当然，该条也问题多多，法条因为用“可以”来比对既遂犯处罚，因此，在司法实践中，其实给予了司法人员极大的自由裁量权，因此很容易造成的错判、轻判等一系列不良的后果，违背了罪刑相适应的刑是立法原则。

三、我国犯罪预备问题的分析

(一)我国的立法主张处罚范围加大

目前，我国的刑法采用总则概括的立法模式对犯罪预备进行处罚。此种立法模式无法体现折衷的立法精神，一般导致立法模式过于绝对。因此，我们建议吸收德国、法国及意大利的犯罪预备理论，借鉴荷兰和保加利亚的现行立法，采用总则分则相结合的立法模式。此种立法模式使得刑法总则与分则的规定互相吸收呼应，吸取了总则概括式及分则单列式两种立法的优点，形成未完成形态犯罪的系统性立法，不但提高了总则规定的范围也提高了分则的规定范围，对犯罪预备行为能够很好的做到不枉不纵。

(二)重构犯罪预备与预备犯的界定范围

对犯罪预备处罚的立场，现行的刑法都有自己独特的方法理论。例如，《日本刑法》分则中规定了对八种严重犯罪的预备犯的处罚方式，即内乱罪。又如《台湾刑法》、《澳门刑法》中不处罚预备犯，只是在法条中明文规定了几种特殊情况的处罚方式。由此看出，各国对于犯罪预备处罚主要由以下几种方式：(1)不处罚预备犯(2)特别规定；(3)概括规定；(4)概括规定与特别规定相结合。通过分析，我们认为预备犯是一种犯罪形态。所以犯罪预备和预备犯的概念是不同的。在处罚方式上应当是，犯罪预备在原则上不处罚，只有法律明文规定处罚的几种特殊方式，或者重大的情况才予以处罚。这样立法是就明确很多，也使司法实践会更方便。

(三)犯罪预备的处罚原则采用必减主义原则

《中华人民共和国刑法》第二十二条第二款对犯罪预备的处罚原则进行了界定，即对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此，我国采取得减主义原则对犯罪预备进行处罚。在本文的上述论述中，已经对这种处罚原则进行了分析。在大陆法系、英美法系或者是社会主义法系，国外的各种立法中，大多数对犯罪预备的处罚轻于犯罪既遂。特别是在俄罗斯联邦刑法中，犯罪预备的处罚不得高于犯罪既遂。在日本刑法典和保加利亚刑法典中，在分则中用专用条款规定犯罪预备行为的法定刑，并且该犯罪预备的法定刑低于犯罪既遂的法定刑。根据我国的实际情况，并结合国外比较理想的立法，应当将本条修改为：“对于预备犯，应当比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，采用必减主义原则也体现了刑法的谦抑性。

四、结论

综上所述，我国刑法中有关犯罪预备的处罚问题上应该明确注意以下问题：关于犯罪预备的处罚范围要缩小，应在各个不同罪名之后另设一款，对本罪处罚预备行为明确进行规定，法定刑应比既遂犯的法定刑明显偏低，但是可以一定交叉；在设置独立预备罪的法定刑方面，应当注意罪与非罪的均衡性，不同阶段不同犯罪之间法定刑的均衡性；因为犯罪预备行为自身的社会危害性小，因此不应当对其设置过高的法定刑，为了做到真正立法上的罪与刑之间的平衡，应该大范围消减无期徒刑及死刑的适用。

[参考文献]

[1]漆昌国.犯罪预备概念的批判与重构[J].重庆理工大学学报(社会科学)，2010(04).