浅谈合同履行中的附随义务

覃伏明

西北政法大学，陕西 西安 710063

一、附随义务的概述

社会交往随着人类社会的发展变得日益密切、复杂，“在一定意义上说，法律社会是一个契约社会，无论进行日常生活还是从事经济交往，缔结契约都不可避免”。①交往引起的必要契约在履行过程中，当事人都希望自身利益得到保障。罗马法中规定的诚信契约和诚信诉讼将契约双方的义务上升到诚信道德的高度，诚实信用原则源于此处。关于附随义务的起源，通说的观点是附随义务产生于罗马法的诚实信用原则，概念从德国民法中起源。

学者们对附随义务的概念有不同的观点，理论界对于附随义务有两种界定，即广义的附随义务与狭义的附随义务。本文着重研究合同履行中基于诚实信用原则，为协助当事人实现或者保护自身利益，根据合同的性质、目的和交易习惯履行的相应的义务，即狭义的附随义务。狭义的附随义务仅指在合同履行过程中的附随义务。其内容包括说明标的、瑕疵告知、业务告知、给付不能的通知义务，排除障碍、协助对方达到合同目的的协助义务，依合同的性质、目的负有的保护义务以及对高新技术、商业秘密、个人秘密负有的保密义务。

二、附随义务的认定

我国《合同法》第60条第2款规定“当事人应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条款将诚实信用原则明确列入合同履行的原则中，但未具体列明附随义务的内容。民法以意思自治为基本原则，附随义务的认定也将当事人之间的合理约定考虑在内，有约定的约定优先，无约定的依照法律确定，依据法律难以直接认定的，笔者认为需依据以下三点进行认定。

(一)根据合同的目的、性质认定附随义务

附随义务在合同订立时未明确规定于合同中，随着合同关系的发展逐渐产生，合同中应履行何种附随义务应以客观实际为判断原则。双方订立合同的目的是实现某种价值，附随义务应服务于此种利益与价值。1931年德国最高法院审理过这样一个案件:被告拥有两间相邻店铺，原告长期租赁其中一间经营珠宝生意，后被告将另一间店铺出租给另一位珠宝商，原告据此提起诉讼。②最高法院认为，虽然租赁合同中未约定出租人不得将店铺出租给承租人的竞争对手，但出租人的此项义务可基于合同目的而产生。租赁店铺的目的是经营珠宝以营利，出租人的店铺具有符合实现该目的的有利条件，出租人自行出租另一间店铺用于相同目的，对两位承租人利益的实现产生了影响，人为地加剧了双方的竞争压力。针对具有专业技术性的合同，对合同的内容也应承担附随义务，高科技电子产品的出卖人应告知买受人正确的使用方式，这是基于合同的性质产生的附随义务。

(二)根据交易习惯认定附随义务

交易习惯是在一定范围内的经济交往过程中形成的规则，在很大程度上承载了该范围内交易主体的观念意识，但当行业性、地域性的交易习惯跨越其固有范围之后，不同的交易习惯可能发生冲突，若行业性交易习惯与地区性交易习惯发生冲突，应先以当事人的意思自治为标准，双方无法协商的，笔者认为应以行业性交易习惯为准。地区性交易习惯与地区的经济、社会状况存在关联，其地域性导致了局限性，而行业性交易习惯的着重点是对行业的整体统筹全面把握，行业性交易习惯在不同地域的适用性更强，发生冲突时更适用。

(三)根据诚实信用原则认定附随义务

附随义务基于诚实信用原则而产生，认定附随义务依据的标准即为诚实信用原则外化的具体表现，诚实信用原则是在“当出现立法当时未预见的新情况、新问题时，法院可依诚实信用原则行使公平裁量权，直接调整当事人之间的权利义务关系”③，当依合同的性质、目的及交易习惯无法判定为是否是附随义务时，应从诚实信用原则出发，进行考量。梁慧星先生认为，诚实信用原则旨在谋求利益之公平。④法院在认定附随义务时也应考虑该义务对当事人的迫切性，如该义务对一方当事人迫切紧急，而对义务履行方仅是轻微的负担，则应认定为附随义务。

三、附随义务的归责原则

合同履行过程中若债务人已履行其主要义务，但其履行有瑕疵或侵犯了债权人其他权利，债务人应就此承担责任。王泽鉴先生认为，在契约成立后履行期间，当事人接触益为密切，更须注意，避免侵害相对人人身或财产利益。违反此项义务时，应成立所谓不完全给付。⑤相对人人身或者财产利益的损害包括两种情况，一是给付利益本身减少，使履行利益无法得到满足;二是给付利益以外的固有利益减少。履行利益指合同履行达到的预期利益，固有利益指债权人本身享有的利益，因此侵害固有利益时易产生侵权责任与违约责任的竞合，如王利毅(化名)、张丽霞(化名)上海某宾馆赔偿纠纷一案中，因上海某宾馆未尽到足够的保护义务，而致使住客死亡，则导致责任竞合的发生。

《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”学界通说认为违反附随义务应承担无过错责任。而在“李萍(化名)、龚念(化名)诉某某公司人身伤害赔偿纠纷一案”中，作为消费者的李萍、龚念一家因其他客人带入某某餐厅的伪装成酒的爆炸物发生爆炸导致李萍、龚念一家伤亡，广东省高级人民法院终审判决认为“一审认定某某公司不构成违约和侵权，不能因此承担民事责任，是正确的。为履行附随义务，经营者应根据本行业的性质、特点和条件，随时、谨慎地注意保护消费者的人身、财产安全。侵害一旦发生，只能从经营者是否尽到合理的谨慎注意义务判断其是否违约。某某餐厅接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。”本文提及的两个案例的共同点在于第三人的行为侵犯了合同一方的权利，而法庭审理的重点在于第三人侵权行为的防范与制止是否为其附随义务及附随义务的履行程度，法院充分考虑了履行义务一方的主观情况，即为过错原则。

因此，笔者认为相对人的履行利益受到侵害时应采用过错原则，履行利益无法满足时表明对方未履行合同，无论是否有第三人的介入，依合同的相对性，都应由承担履行义务的一方承担无过错责任。而相对方的固有利益受损时，若无第三人的侵权行为，则未履行附随义务方应承担无过错责任，若第三人侵权行为介入，则合同相对方应承担过错责任，考虑其是否在某种程度上履行了附随义务。

附随义务有利于保障合同当事人的权利、督促当事人履行义务，保障合同利益的完满实现，维护社会网脉秩序的联通顺畅，并促进公民、法人之间社会经济交往目的的达到。对此问题的研究是对合同法的完善和发展，也有利于我国民法典的修订和法治社会进程的发展。笔者上述观点略显粗糙，附随义务的研究任重而道远，需要盐梅之士探讨与深究。

［注 释］

①叶建丰．缔约过失制度研究［A］．梁慧星主编．民商法论从(第19卷)［C］．金桥文化出版(香港)有限公司，2001:501．

②罗伯特·霍恩．德国民商法导论［M］．北京:中国大百科全书出版社，2002:151．

③梁慧星．民法总论［M］．北京:法律出版社，2001．46．

④梁慧星．民法解释学［M］．北京:中国政法大学出版社，2000:298．

⑤王泽鉴．民法学说与判例研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2005:96-102．［参考文献］

［1］叶建丰．缔约过失制度研究［A］．梁慧星主编．民商法论从(第19卷)［C］．金桥文化出版(香港)有限公司，2001．

［2］罗伯特·霍恩．德国民商法导论［M］．北京:中国大百科全书出版社，2002．

［3］王泽鉴．民法学说与判例研究(第4册)［M］．北京:中国政法大学出版社，1997．

［4］梁慧星．民法总论［M］．北京:法律出版社，2001．

［5］梁慧星．民法解释学［M］．北京:中国政法大学出版社，2000．

［6］王泽鉴．民法学说与判例研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2005．