解析公司法变迁中的商人角色

解析公司法变迁中的商人角色

张勤华

武汉大学法学院，湖北武汉430072

摘要：纵观西方国家公司法的发展，商人在公司法变迁中的角色逐渐淡化。这种变化具有深刻的内在规律，最重要的原因在于公司时代的到来和公司法本质的改变，同时有政治、社会等因素的推动。在我国，公司法的发展和改革走的使强制性变迁的路径，商人在其中的作用并不明显；从管制转变为善治，是解决公司法规避问题的关键所在。

关键词：公司法；变迁；改革；商人

中图分类号：D922.291.91

作者简介：张勤华(1974-)，回族，湖北武汉人，武汉大学法学院在读研究生，研究方向：经济法。

我国公司法颁布至今，一直饱受争议和诟病。经历了二零零五年和二零一四年两次的较大修改，学术界依旧有很多声音要求对其进行结构性改革、转变立法思路。尤其是现实中很多公司法条款被规避，甚至于被架空。这些问题不得不让我们思考，公司法的变迁之路该怎么走？我们的传统改革之路存在哪些问题？是坚持强制性变迁还是转变为诱致性变迁？弄清这些问题，应清晰地了解公司法的属性和商人在公司法变迁的过程中应当扮演的角色。下面将对公司法的定位，公司法立法竞争中商人角色的演化过程和我国公司法改革的路径进行探讨，从中探寻正确的方向。

一、商人角色演化的历史轨迹

通过公司法的历史发展轨迹可以发现，作为传统商法的构成部分，它的发展经历了由商人主导到国家主导的演变过程。从自有资本主义到垄断资本主义时代，商人的综合能力不断提升，同时更多的公司利益相关者也利用各种方式参与公司法立法，在这一过程中，商人的角色逐渐淡化。但是这种淡化也有可能是商人角色发生了隐藏或者转移，只是表面的淡化。

资产阶级革命前的资本原始积累期是公司法的发展初期，商人在这个阶段是公司法发展的核心推动者。例如在寺院法和封建法支配的中世纪欧洲大陆，商人们成立了行会组织，并制定相应的习惯规则、规约等，这些规约、规则被商人行会沿用了几百年，最终形成了商人习惯法。同时一些商人在获得商人间纠纷争议和纠纷管辖权后，形成了大量的判例，成为了中世纪商人法的主要渊源之一；自有资本主义时代来到后，公司法的立法则变为商人和政府间的博弈，但公司发的发展依旧由商人推动。十八世纪初期商人在没有特许状的条件下突破限制，组建了合股公司，持股人可以自由转让股票。1844年英国议会颁布了公司法，明确了公司等级制度，后来又正是确认公司股东对公司债务负有限责任，正式建立起现代公司法的基本框架；然而在接下来的历史发展中，商人主导公司法立法的模式逐渐被由立法机关主导，利益相关者参与的模式所取代。现代公司发的发展是法官、立法者、利益集团、公司投资者共同作用的结果，商人角色日渐淡化。进入公司时代后，公司数量猛增并且发展迅速，深刻的影响着各国的社会和经济，成为国家和个人意外的第三极。公司利益相关者的自身利益逐渐独立于公司利益，公共性、社会性明显增强。同时公司发的众多规则开始广泛的分布于票据法、商业银行法、证券法、海商法等等，在质上发生了本根的变化。此外，公司法与经济政策和经济形势的关系更为紧密，需要通过公司立法进行经济政策和形势的调整。并且为了吸引投资者，国家间开展了公司法竞争。又因为公司法立法的日以复杂，商人难以承担，需要由法学家完成这一过程。因此，此时的公司法调整范围已经超出商人间的治理和投资，需要国家立法机关的主导[1]。

二、中国公司法变迁中的商人角色

自1993年颁布以来，经过二十多年的修改和变迁，中国的公司法经历了从无到有，从简单多复杂，从单一到多元的过程。立法机关等国家相关机关是这个过程的主导者和引领者，公司发的改革从本质上说有政府主导的竞争式立法。与此同时，我国公司法的发展和改革主要依赖于移植外和借鉴外国的先进立法。相较于外国中国的公司法变迁具有更加独特的轨迹，其创始和改革基本上属于一条强制性变迁之路，商人作为法律关系主体在其中的作用并不大。而其中为什么有政府在其中发挥主导作用？为何移植国外立法？为何什么强制变迁？这些都是研究国内公司法变迁必须了解的问题。

要弄清以上问题就必须了解公司法创始和改革的背景，改革开放后中国社会、经济剧烈变革特点是协调统一、由上而下的强制性变革，作为其组成部分，公司法的变革和创始无法回避这一潮流，理应发挥其工具价值。可以说发达国家公司法的改革是制度和法律的创新，而中国公司法的改革实质则是经济的创新，1993年颁布公司法的初衷就是为国企改革提供支持。上世纪八十年代后，在经济体制变革的过程中，我国对公司法的进步和改革的贡献并不多，但公司制度的移植确有效的推动了经济发展和改革。公司法的工具性价值可从以下两个方面进行阐释：

(一)国企改革的法律工具

1993年颁布公司法的目的主要在于为国企改革提供法律依据，满足改革的需要，为市场经济的发展和现代企业制度的确立提供制度支持。在公司法正式颁布前的十几年中，转换经营机制、承包租赁、利改税、股份制改制等各种改革措施先后提出并施行，但国有企业改革依旧没有明显收效，腐败问题没有得到有效解决。在上世纪八十年代初颁布的《关于退工横向经济联合暂行规定》首次提出走联合的道路，几年后颁布的《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》促进了公司导向的国有企业改革，但在《公司法》正是颁布前，几乎不存在真正采用规范公司形式的国有企业。公司法颁布的同年政府通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，其中首次明确了现代企业制度的建立，并提出了企业财产结构可以有多重组织形式。通过国有企业公司制改革，中国现代企业制度开始了最初的发展。时至今日，国有企业股份制改革仍是中国市场经济不断深化的重要内容。

(二)公司法创造的商人和公司

上世纪八十年代中后期，一些公司立法相继开始颁布，国务院在一九八八年颁布的《私营企业暂行条例》中规定，私营企业可采用有效公司、合作企业、独资企业的方式设立，明确指出，有限责任公司是投资人以其出资额为限对公司债务负责，而公司以其全部资产为限对工资债务负责的企业形式；一九九二年国家体制改革委员会颁布了《有效责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》；同年上海和深圳两地分别颁布了有限公司暂行条例。虽然在《公司法》正是颁布前国家和地方出台和颁布了很多相关公司立法，但除依据《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《中外合资经营企业法》设立的外资有限责任公司外，国内规范的私人公司和社会资本都比较少。此时社会资本主要以个体工商户的形式投资，亦或是挂靠乡镇集体企业或国有企业。因此，虽然《公司法》出台的部分原因是对上世纪八十年代中后期出现形形色色“公司”进行规范、整顿和清理，但并不是由这些公司实践产生了这些公司法制度，，亦或是这些投资者或者公司推动了这些公司法立法。相反，公司法正是颁布后这些“公司”才正式形成和逐步确立，更为关键的一点是，私人企业是在九三年公司法颁布后才大量设立。而接下来二十多年公司法变迁中的几次修改都大大降低了设立公司的门槛，如二零零五年和二零一四年的两次修订，其主要内容都是降低公司设立标准和程序要求。特别是二零一四年的修订为了鼓励社会民众创业，不仅将公司实缴登记制变更为认缴登记制，将注册资本登记条件大幅降低，还对公司登记事项和文件进行简化，注册公司的数量迅速增加。综上所述，与西方的商人创造公司和公司法不同，中国则是由因公司法的规定产生了公司和商人。至二零一五年，中国GDP总量已经跃居世界第二，其中私人公司创造的财富总量占整体的60%以上，数量上，中小企业占企业总素的99%。随着现代企业的发展和制度的逐步确立，结合现代公司法变迁的一般规律和中国的特殊原因来看，中国公司法未来的道路依旧是强制性改革和竞争是立法。其中坚持这一路径的中国特殊原因包括：

第一，特殊的利益需求。近几年来，我国的各类公司如雨后春笋般涌现出来，同时公司的债权人、劳动者等利益相关者的数量也大幅增加。他们同公司股东和公司的纠纷也随着增加，商事案件执行难、拖欠农民工工资问题严重制约了社会经济的发展，威胁着社会的稳定。而产生这些问题的原因主要包括两方面：第一，其中很多问题都同公司法在实施和立法中存在的缺陷有关。其中商事案件执行难很大一部分原因是因为公司法的一些强制性规范没有得到有效实施，使得很多公司在管理上，尤其是财务上存在问题，亦或是“刺破公司面纱”相关制度没有得到落实。其次，立法活动的属性更倾向于政治行为，是平衡协调更方利益的过程，公司法亦是如此。债券人和劳动者等公司利益相关者同公司之间的矛盾已经上升为贫富矛盾的一个重要方面，具有高度的政治敏感性，这些问题并非与公司法实施和改革中存在的缺陷有直接联系，但兹事体大，对公司法进行完善的过程中不得不将其考虑进去。另外，由于中国特殊的政治体制，众多利益相关者难以找到合适的利益表达渠道，政府若不在其中进行协调，这些人的利益难以得到保障。政府为平衡各方利益，必须加强在立法中的主导作用，而不是降低[2]。

第二，追赶和竞争。公司法竞争式各国公司法立法存在的普遍现象，并不是单一的从发达国家向发展中国家进行移植，纵使是西方发达国家间也进行大量的公司法移植。但同时，我们也应当看到，发达国家间的公司法移植，也多为经济活力较差的国家从经济活力强的国家移植。经济发达国家引领着世界范围内的公司法变迁，在1933年美国将强制信息披露纳入证券法，要求上市公司必须进行信息披露，由此形成的公司法规则引领着世界范围内各国的公司法变迁。在安然事件后，美国出台了塞班斯法案，受其影响，之后的欧洲各国对公司法进行改革时，都不同程度的引入了塞班斯法案的内容。例如，欧洲很多国家在修改后的公司法中强化了年度报告对公司治理内容的披露，加强对中小股东和利益相关者的保护，对公司的审计制度和会计制度都做出了严格的要求。而中国的移植则是因为经济创新力和经济体制相对落后，需由政府主导公司法立法，追赶发达国家。长远来看，中国的经济发展在今后一定时期内还将落后于发达国家，同时又因中国在入世后已经融入全球经济的发展，无法回避同外国公司法竞争，必须参照西方发达国家的公司立法完成我国公司法的改革和发展。所以现在和将来，商人都不可能主导中国公司法的改革和变迁，也不会走制度内生和诱制性变迁的道路。

三、公司法变迁之路的未来走向

以上论述了中国公司法变迁的强制性路径的必然性和正确性，但是现实中公司法强制性规范仍存在大量问题、许多公司进行法律规避，这些问题如何解决，这就要依靠国家在公司法强制性改革之路上做出合理的选择——善治。上世纪九十年代，西方国家兴起治理理论，其本质含义是运用权威在一定范围内进行秩序维持，以满足民众需求。治理的目的则在于通过权力对不同制度关系中民众的各种活动的规范、控制和引导，平衡和保障公共利益。善治作为治理的最高境界，其本质在于，它是民众和政府共同合作管理公共生活，是公民社会和政治国家的一种新型关系。公正性、合法性、责任性、透明性、有效性、回应性、参与性、廉洁性是善治的基本要素。它突破了传统社会科学中两种根深蒂固的思维方式，即计划和市场、私人部门和公共部门、公民社会和政治国家、国际社会和民族国家，将合作的过程替代了传同的管理。

随着公司时代的发展，公司成为社会的第三级，对两级社会产生了巨大的冲击，为形成善治理论提供了土壤。善治理论为分析当前中国公司法中的架空现象提供了良好的框架。依据善治的观念，国家对公司关系采用管制的方式，未形成商人、公司、政府、中小投资者、劳动者、债权人之间的合作管理是出现大量的公司法规避现象本质原因，在有效性、回应性、参与性、合法性方面都没有满足管理需要，公司环境和公司法间的不协调、利益相关者间的较强对抗性是造成市场和政府协调失败的关键原因。这些是公司法的一些规范被架空的必然原因。从传统的管制转变为善治是避免公司法被架空的重要出路。可重点从以下两个方面实现公司法的善治

(一)公司法的合法性改造

善治理论中的合法性，即自觉服从和认可社会权威和秩序的状态和性质。以遵守公司的法角度而言，公司发的合法性在于劳动者、债权人、公司、投资者自觉地服从和认可公司法涉及的同公司相关的秩序。而外部环境中的道德习惯、社会结构、政治制度和公司法制度的匹配度在很大程度上决定了公司法制度的合法性，这些外部因素综合决定了公司利益相关者服从和认可公司发的程度。

制度移植多为中国公司法创始和变迁的基本途径，其效果和技术决定了公司法的合法性和适应性，而公司法移植技术和效果上的缺陷也是导致公司法被架空的直接原因。例如，有限责任公司制度作为中国公司法的重要制度，虽然为众多投资者在制度上提供了支持，但是由于中国传统的社会文化，家庭成员间和朋友间普遍存在高度信任关系，因此经常出现弄虚作假形式上没有真正实现有限责任公司的设立条件，很多所谓的有限责任公司实则为一人公司。这种现象也不仅使得公司法强制定规定的分红比例、出资比例变得没有任何意义，也使得治理结构、股东人数等有限责任公司要求也形同虚设，进而产生大量纠纷。直接移植发达国家有限责任公司制度而不进行社会结构条件的综合考虑造成了移植的失败。所以，进行公司法的结构性改革应将公司的公共性进行充分的考量，可将公共性补强的公司的组织结构、股东人数等强制性规定变为选择性规定。

现代中国公司法应进行选择性的移植，而不是照搬全抄，应在现有的政治、社会、经济体系中合理的引入西方发达国家公司法制度。在移植技术方面，不仅要进行制度移植，还要对相关的理念和观念进行移植，有效解决当代中国社会和现代公司制度兼容问题。同时改革和发展中国的公司法，还应合理控制强制性规范的调整范围，将公司自治的范围不断扩大。同发达国家竞争的同时还应加强内生性制度的建设，将本土化的商业习惯、商业规则合理的上升为法律，这也是公司法改革应当顺应的趋势。

(二)公司法的参与性改造

善治中的参与性，即民众参与社会生活和社会政治生活。公司发的参与性改造应从扩大利益相关者对公司治理的参与和公民参与公司法立法两方面着手。虽然在可预见的未来，政府主导、专家主笔的立法模式是公司法变迁的必由之路，但商人等利益相关者对公司法改革和变迁的参与也十分重要。而实际中，商人等利益相关者严重缺乏对公司法改变的参与，进而使得公司法质量的提升受到制约。在当下的政治背景下，政府作为商人等利益相关者的代言人，要扩大公民参与公司法立法的范围。同时，这种公司法立法的参与性也是回应性的要求，也就是立法机关、行政机关对商人等利益相关者的立法需求进行及时了解，并作出回应。因我国公司控制权都较为集中，劳动者和商人等利益相关者需要进行合作，因此，公司善治也必不可少。

四、结语

本文通过对商人角色演化的历史轨迹进行了分析，研究了中国公司法变迁中的商人角色，提出了公司法变迁未来的走向。通过这些内容明确了我国公司法的强制性变革之路，未来的发展应当从管制变为善治，希望能够以此为促进我国公司法的发展和完善贡献绵力。但本文还存在一定的局限，希望相关人员能够加强对公司法改革的重视，不断为公司法改革献计献策。

[参考文献]

[1]王保树.竞争与发展：公司法改革面临的主题[J].现代法学，2013(09)：15-26.

[2]董淳锷.公司法改革的路径检讨和展望：制度变迁的视角[J].中外法学，2011(08)：820-836.