服务贸易反倾销制度探微

江 芳

郑州大学，河南 郑州 450001

一直以来，反倾销制度本质上作为一种消灭价格歧视的工具，随着经济的发展，国家之间的交往日益密切，其又披上了一层贸易保护的面纱，逐渐做到了让世界各个国家既爱又恨。虽然如此，反倾销制度作为贸易救济的一种重要手段，其地位已经不可改变。目前，国际上的反倾销制度已经发展的比较成熟，但是其适用范围却被紧紧地束缚在货物贸易的领域中。作为与货物贸易相比肩的、国际经济不可缺少的组成部分，服务贸易领域却迟迟未见反倾销制度的身影。究其原因，是服务贸易领域不存在倾销行为?还是虽然存在倾销行为却没有建立反倾销制度的必要?另外，如果有建立的必要将如何建立?

笔者认为，服务贸易中当然存在倾销行为，也当然有必要建立服务贸易反倾销制度。下面就来分析这三个问题:

一、服务贸易中存在倾销行为——服务反倾销的可行性

从经济学上来讲，倾销就是价格歧视，即在不同的市场以不同的价格销售商品，所以，在服务贸易中，只要服务提供者以不同的价格在进口市场和出口市场提供服务，就构成倾销。现在视线放到服务贸易中，服务贸易倾销的法律构成要件有三:

(一)存在服务倾销事实

这一条件就是经济学意义上的倾销，即一国服务产品以低于正常价值的价格进入进口国国内。正常价值(normal value)的计算，简单来说就是生产成本加合理费用再加利润。服务贸易的正常价值也是以此为基础的。关于正常价值的具体确定，货物贸易列举了三种方法，一是出口国价格，即“相同产品在出口国用于消费时在正常情况下的可比价格”;二是第三国价格，即“相同产品在正常贸易情况下向第三国出口的最高可比价格”;三是结构价格，指“产品在原产国的生产成本加合理的推销费用和利润”。①服务贸易完全可以参考这三种计算方法，以此来确定其“正常价值”。

(二)产生了损害结果

产生损害结果，是指进口国国内的已经建立的服务产业受到了实质损害或者实质损害威胁，或者对该国内的服务产业新建产生实质性障碍。当然受到损害的产业必须与倾销服务属于同类产业，或者说可替代产业，这样才具有倾销意义上的损害。而这样的损害结果可以由同类产业经营者向有关部门提出，也可以由进口国政府有关部门自己发现并证明。

(三)服务倾销事实与损害结果之间具有因果关系

即损害的造成是因为服务提供者的倾销事实。因果关系的确定，在货物贸易领域有这样的规定，“倾销进口产品正在造成属于本协定范围内的损害。证明倾销进口产品与对国内产业损害之间的存在因果关系应以审查主管机关得到的所有有关证据为依据。主管机关还应审查除倾销进口产品外的、同时正在损害国内产业的任何已知因素，且这些其他因素造成的损害不得归因于倾销进口产品。”②服务贸易倾销同样可以借鉴。另外，《服务贸易总协定》(以下简称GATS)第1条第2款把服务贸易分为四种类型，跨境提供、境外消费、商业存在和自然人流动，相应的服务贸易倾销也就有四种类型，尽管四种服务类型在是否跨境、主体形态、资金流动等方面存在很多差别，但是大同小异，只要满足以上三个服务倾销的法律要件，服务贸易中的反倾销制度规制的法律客体就水到渠成。

二、建立服务贸易反倾销制度的必要性

上述分析可以说是服务贸易反倾销建立的可行性，但是具有可行性并不代表也有必要性。笔者将从已有的国际和国内制度中寻找是否存在服务贸易反倾销制度的“竞争者”，以此来证明其必要性。

(一)国际法角度

首先，关于服务贸易，影响最大的国际条约非GATS莫属。但是令人遗憾，“GATS只字未提倾销与反倾销的问题”。③所以，在没有反倾销制度的情形下，如果因为服务提供者以低于正常价值的价格提供服务，并因此给进口国造成了实质损害或实质损害威胁，或者给进口国相关行业的新建造成了实质性障碍，GATS将如何解决?在此情况下，GATS第10条给成员国提供了紧急保障措施的方法，但是该条只规定了“应在非歧视原则的基础上就紧急保障措施问题进行多边谈判。谈判结果应不迟于WTO协议生效之日起3年内付诸实施。”直到目前，GATS关于紧急保障措施制度的规定仍是一片空白。但是在深入探究GATS的主要条款和相关实践后，我们能够发现“GATT对GATS具有立法借鉴作用”④，GATS是以GATT为设计蓝本的，参考GATT我们可以确定紧急保障措施的基本内容。

对比紧急保障措施和反倾销制度，会发现两者之间不具有替代性。两者最大的差别在于，紧急保障措施要求的是因为产品的大量涌入给进口国造成了“严重的(serious)”损害或损害威胁，但是反倾销制度要求的是“实质的(material)”损害或者损害威胁，“严重的”标准肯定比“实质的”标准高。由于服务贸易的起步晚，自由化水平远不及货物贸易，在货物贸易领域要求高标准的损害程度或许能够接受，但是要求服务贸易适用同样的标准，对某些成员国，特别是服务贸易刚起步的发展中国家来说，是很不公平的。如果其损害只达到了“实质性”的水平而未达到“严重的”水平，其损害将得不到任何救济。除此之外，货物贸易领域的反倾销制度是相对比较成熟的，当损害程度达不到紧急保障措施的“严重”程度时，反倾销制度的“实质”标准还是可以适用的。对比之下，服务贸易就显得束手无措，这就可能会助长“体制外方法”的乱用，这将不利于GATS，甚至是WTO体制的发展。

(二)国内立法

关于国内立法，学者中争论最多的就是用竞争法(广义)取代反倾销法，但是很多国家现阶段仍然保留了自己的反倾销法，所以笔者将从国内的反垄断法、反不正当竞争法和反倾销法来论述服务贸易反倾销制度建立的必要性。

1.反垄断法

一般来说，一国的反垄断法规制的是市场上可能出现的垄断行为，或者是已经出现的垄断行为，以维护市场的自由竞争秩序。反垄断法具体调整的垄断行为包括企业或者企业组织之间的垄断协议，其可以再分为横向协议和纵向协议;企业或企业组织之间的联合集中行为，包括各种经营者合并，通过取得股权或资产的方式取得控制权，或者通过合同的方式取得对其他经营者的控制权或施加影响的权利;企业或企业组织滥用市场支配地位的行为，即具有市场支配地位的经营者利用其支配地位高价销售或低价购买商品、搭售、限定交易相对人、拒绝交易等限制自由公平竞争的行为。

在反垄断法规制的众多行为中，有一种行为与倾销类似，就是滥用市场支配地位中的“无正当理由，以低于成本的价格销售商品”。⑤但是这种行为与倾销行为还是有区别的。首先，这种低价销售行为是以“成本”为标准的，而倾销是以“正常价值”为标准的，而根据《反倾销协定》可知，正常价值是包括生产成本、合理费用和利润的。因此，反垄断法关于低价销售的适用范围是窄于反倾销制度的。其次，反垄断法规制的低价销售行为是以经营者具有市场支配地位为前提的，但是在服务贸易领域，由于国际服务贸易市场的广阔性，部门分类的多样性，以及服务提供者的单独性，几乎没有能够取得国际服务市场支配地位的服务提供者，所以在没有市场支配地位的前提下，何谈滥用市场支配地位低价销售，也更不会有签订垄断协议的问题。

2.反不正当竞争法

反不正当竞争法是一国规制市场交易中的不正当竞争行为的法律，它与反垄断法同属竞争法(广义)范畴，但是二者着力点不太一样，反垄断法保护的是市场的自由竞争价值，反不正当竞争法维护的是市场的公平竞争价值，即在竞争已经开展起来的前提下，禁止经营者的不正当竞争手段，主要包括期骗性交易、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、搭售、不正当有奖销售等。无论是广义的竞争法还是狭义的竞争法，它与服务反倾销都是不能替代的，因为竞争法调整的都是一国国内的竞争活动，而服务反倾销规制的却是国际服务贸易活动。

除此之外，结合各国的法律规定，可以发现反不正当竞争法也禁止低价倾销行为，但是两种“倾销”是不同的概念。它与服务倾销有相似之处，即都是采用低价方式进行销售。但是，首先二者关于“倾销”的标准不同，一个是低于成本，一个是低于正常价值，而成本与正常价值的不同已经分析过，在此不再赘述。其次二者的适用范围也不相同，反不正当竞争法中的“倾销”的适用范围由《反不正当竞争法》限定，只适用于一国国内市场中的交易，而反倾销制度则适用于国际服务贸易领域。再次，二者法律适用不同，反不正当竞争法中的“倾销”适用的当然是反不正当竞争法，以及其他国内(出口国)法或国际条约，而反倾销制度中的“倾销”适用的是进口国的法律或国际条约。

3.反倾销法

倾销作为国际贸易与竞争的产物，与货物贸易可谓相伴而生，随着贸易自由化的加深，倾销被人们熟知的程度也逐渐加深，但是随之而来的是倾销与货物贸易一一对应的观念也扎根在人们的传统认识里，人们似乎忽视了服务贸易中的反倾销问题。各国也都制定了自己的反倾销法来保护本国的产业，虽然从条文看各国并没有把服务贸易排除在外，但是在实践中却是对服务贸易竖起了高墙。也就是说各国的反倾销法实际上对服务贸易倾销是无涉的。因此，一旦论及服务贸易和反倾销制度，就像是风马牛不相及的两个事物，二者属于不同的领域。

综合上述分析，传统的法律制度，不论是国际立法还是国内立法，在规制服务贸易倾销方面都是缺失的，没有一部能够调整服务倾销的正确的法律。因此需要单独建立服务贸易领域的反倾销制度，以完善GATS的相关制度，从而能够更全面的规制国际服务贸易活动。

三、服务贸易反倾销制度的独立性

GATS作为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(以下简称《WTO协定》)的附件1B，GATT1994作为《WTO协定》的附件1A，两者的地位应该是平行的关系，但是鉴于两者发展成熟度的差异，“在深入探究GATS的主要条款及相关实践后，我们能够发现不管是在立法上还是司法上，GATT1994都对GATS产生了事实上的深刻影响”。⑥虽然GATS中有很多制度条款都是借鉴于GATT，但是虽然制度上可以借鉴，具体的程序规则是否也要适用一套体系呢?这其实就是服务贸易反倾销制度的独立性问题。

关于这个问题，学者中有两种意见，一种认为货物贸易与服务贸易适用一套体系即可，只要把货物贸易领域的反倾销制度扩大适用于服务贸易即可，他们认为不管是货物贸易还是服务贸易，其在反倾销制度上的工作原理是相同的，即在倾销构成，调查发起，采取措施等方面逻辑性都是相通的，因此只需把服务贸易纳入到货物贸易领域的反倾销制度的适用范围之中即可。在这种意见之下，学者建议服务贸易反倾销制度与货物贸易反倾销采取合一的立法，不需单独建立服务贸易反倾销。

另一种意见就是主张货物贸易与服务贸易分别建立反倾销制度。其理由是，货物贸易与服务贸易存在本质上的差别，货物贸易最基本的特点是产品跨越边境，而服务贸易除了“跨境提供”具有此特点外，其它三种类型的服务贸易是不牵涉到服务产品的跨越边境的，因此有关海关的数据统计将成为很大的困难。另外，货物贸易交易的都是有形可见的产品，而服务贸易却是无形不可见的，且其中的人力因素具有很大的可变性，这更加剧了有关部门的统计难度。由此我们可以看出，服务贸易倾销不能简单的适用货物贸易倾销制度。

但是，并不能因此否定货物贸易反倾销的借鉴意义，其制度中关于倾销的确定、损害的确定和因果关系的证明等基本原理和价值立场还是可以参考的，但是在具体规则，比如进出口价格的确定、损害的确定、进出口数量的计算等方面，还是需要重新制定切合服务贸易倾销特色的规则。

四、结语

反倾销制度作为一种贸易救济手段，在货物贸易领域已发展的基本成熟，虽然有被个别国家滥用之嫌，但是其地位仍是无可取代的。所以，在服务贸易领域其也有存在的必要。目前在我国，反倾销立法也存在上述问题，即只在货物贸易领域适用，而服务贸易领域却无人问津。究其原因，主要服务贸易反倾销制度在程序的制定方面难度较大，这也就导致立法上的滞后，期待高水平的专家学者们建言献策，进一步完善服务贸易反倾销制度的构建。

[ 注 释 ]

①GATT1994第6条第1款之规定.

②<反倾销协定>第3条第5款之规定.

③赵维田.世界贸易组织(WTO)的法律制度[M].长春:吉林人民出版社，2000:377.

④房东著.<服务贸易总协定>法律约束力研究[M].北京:北京大学出版社，2006.12.

⑤<中华人民共和国反垄断法>第3章第17条第1款之规定.

⑥房东著.<服务贸易总协定>法律约束力研究[M].北京:北京大学出版社，2006.12.

[1]张晓君，温融.服务贸易领域的反倾销问题探微[M].厦门:厦门大学出版社，2010:12-21.

[2]王鸣华.国际服务贸易之反倾销法律制度初探[J].天津市政法管理干部学院学报，2008(2):74-77.

[3]张辉.反倾销法能进入服务贸易领域吗[J].世界贸易组织动态与研究，2007(5):35-39.

[4]陈娟娟，温融.服务贸易和反倾销制度结合问题探讨[J].西南政法大学学报，2004(9):84-88.