反垄断法豁免制度适用范围的研究

王 晗

西南政法大学经济法学院，重庆 401120

《反垄断法》自颁布以来便得到社会各界的广泛关注，而对其适用范围这一基础理论的研究，更是成为其作为“经济宪法”能否充分发挥作用的关键要素。各国在追求充分自由竞争，试图通过法律来规制一切垄断行为的同时，又结合市场经济的实际情况，在多种价值要素的权衡中，设立了反垄断法豁免制度，从消极层面来界定反垄断法的适用范围。豁免制度作为反垄断法的除外适用，对其合法合理性的来源依据的研究，以及由此衍生出的适用标准的界定，都对它能否实现规范市场行为，稳定市场秩序等目标意义重大。

一、反垄断法豁免制度的基本理论

(一)反垄断法豁免制度的概念

反垄断法的豁免制度，有学者亦称反垄断法的除外适用，是指国家结合特定产业的特点和整个国民经济持续稳定发展的需要，在反垄断法等有关法规中规定的，对特定领域、产业或行为虽然其表面上符合垄断行为的要件，仍不适用反垄断法和政策的法律制度。垄断行为虽然会损害市场竞争，但是其特性又决定了，在所有领域施行完全竞争未必适应国民经济稳定发展的需要，于是豁免制度应运而生。它通过规定某些领域行业不适用反垄断法，从消极层面界定了反垄断法的适用范围，明晰了规制垄断行为的界限，为最大限度发挥保障经济运行的作用奠定了基础。

(二)反垄断法豁免制度的理论基础

1.经济学基础

传统的西方经济学认为，完全竞争状态下的市场，最易达到均衡，实现资源的有效配置。而一般由一个或数个经营者控制下市场，经营者为了获取超额利润，在商品的生产流通环节操纵产量和定价，不仅会造成资源的闲置浪费，更会严重侵害消费者的经济利益。可自由竞争并不是解决所有经济问题的“万金油”，在特定情况下它甚至会阻碍经济的发展，因而对自由竞争的推崇理念应当在某些领域让位于合理垄断。

一种是在规模经济的情况下，不适用自由竞争。规模经济是指厂商的平均成本在很高的产量水平上仍随着产量的增加而递减，通常这些行业的生产技术需要大量的固定设备，使得固定成本巨大，可变成本相对较小[1]，就如电信业。通俗来说，这些行业巨大的固定成本只有通过扩大规模生产，才可能被降低到可承受的水平，反之，若在完全竞争的环境下，市场总需求变化不大，每个企业所获得的有限的供给机会，不足以消解固定成本，平均成本依旧高昂，使经营者得不偿失，基于理性经济人的选择，没有经营者会愿意从事该行业，致使整个产业走向荒芜。

另一种情况是针对国家竞争的需要，可以有限的允许垄断。国家间经济实力不平衡，如果一味的追求形式公正，在自由竞争的弱肉强食中，内国中处于起步阶段的弱小企业，不可避免会被外国实力强劲的企业所排挤，这不利于内国产业经济的稳定发展。基于国家利益的考量，各国普遍信奉“支持国家冠军和分解外国冠军”的宽松竞争政策，实行特殊的产业和贸易政策，来增强内国经济的竞争力。甚至美国都通过设立出口协会等组织，来进一步强化本国经济在全球范围内的绝对优势。可见，在此种情况下的垄断行为亦存在其在经济上的合理性。

2.法理学基础

在法价值学的观点中，法律从来不是追求一个单一的价值目标，它是多种不同的价值目标相互结合的有机整体，反垄断法亦是如此。“没有任何竞争政策完全建立在不惜任何代价维持竞争的基础之上。”[2]虽然普遍认为，反垄断法是为了规制垄断行为，维护市场的竞争秩序，但是这并非其唯一的价值追求。保障社会公益、追求公平公正、兼顾市场资源配置效率、维持经济整体健康运行等价值目标，同样是实施反垄断法中不可忽视的要素。我国的《反垄断法》在第一条也对其实施目标进行了界定，即“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”，进一步确立了多元价值体系。

对反垄断法中蕴含的其他价值分析可知，单纯的不加区别的对垄断行为进行严厉规制，不能甚至会阻碍某些价值目标的实现。比如，社会公益价值，需要放置于社会运行的整个体系中考量，如果在关系到经济命脉、国计民生的重大领域贸然引入竞争，会大大提高动荡的风险，不利于秩序的稳定、公益的实现。政府需要将抽象的社会整体效益作为主要的价值目标，而将具体的、个别的竞争行为或限制竞争行为放在大目标中予以淡化。[3]而经济生活中的公平，绝不是单个经营者机会公平的简单加总，更何况，此时不仅仅要满足机会公正，更要追求实质公正。市场中各经营者间本身地位不平衡，竞争实力弱小的企业很容易被打击的毫无还手之力。所以各国一般会允许中小企业的联合，增强整体实力，正如日本对中小企业联合的大幅度豁免，使其就业率与市场环境都维持在良好的水平。此外，对于效率价值，过分强调个体竞争可能会因盲目竞争过度竞争，而导致的外部不经济现象，更不利于资源的有效配置。

价值本就无优劣贵贱之分，不同的价值追求在适用上难免会出现冲突，此时我们就需要运用比例平衡原则，具体情况具体分析，根据经济环境、政治形势等因素来确定价值间的优先顺序原则，进行选择。即若该地竞争无序、秩序不稳，就应更重社会公益;可若某地市场进入壁垒高、竞争极不充分，则需追求自由竞争的价值。

二、反垄断法豁免制度的适用范围

豁免制度合法合理的论证，为分析豁免制度适用的标准提供了新的方法和思路。豁免制度的适用范围一般分为法定豁免和酌定豁免。法定豁免是指法律规范性文件明确规定的豁免种类。酌定豁免则往往出现在反垄断法的实践适用过程中，是指由国家反垄断法执法机构以行政执法方式，或司法机构以法官的判决方式而动态产生的豁免。分析这两类豁免种类都需要经济学原理和法律价值体系的支持。

(一)法定豁免

1.自然垄断

自然垄断是指由于市场的自然条件，无法竞争或不适宜竞争而引发的垄断。通常认为，自然垄断是在规模经济的基础上产生的，针对的是只有扩大规模生产才能获得利润的情况。为避免逐利的经纪人纷纷退出该行业，允许垄断的存在，牺牲单个企业进入行业的机会，来保证整个产业健康发展和有序运行。特别的，针对农产品的问题，各国都给予特别关注做出了规定。如我国《反垄断法》规定，农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。从而明确规定了农产品的反垄断的豁免制度，而美国、欧盟出于对本国农产品的保护亦规定了该豁免。

2.重要关键行业

《反垄断法》中规定，国有经济站控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。如上所述，自由竞争只是经济法律的一种手段，绝不是它的唯一目的。国家在面临自由竞争和社会稳定的价值选择中，都会倾向社会正常平稳运行。因为一旦社会动荡不安，自由平等的经济竞争秩序也就无从谈起，只有降低重要行业关键领域出现紊乱的风险，才能实现该领域综合价值的最大化。

3.知识产权

我国《反垄断法》第五十五条规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。知识产权作为技术创新的重要推动力，在激励技术创新、促进文化科技进步方面的作用不言而喻。经营者依靠知识产权，理应拥有对该知识产权排他控制的权利，享有优势的社会地位，获得经济利益，反之，如果不能有效地保障权利，将会严重削弱经营者创新的积极性，阻滞科技的发展进步。没有经营者愿意付出高昂的研究的沉没成本，却在竞争中被他人抢占成果。固然，滥用知识产权带来的市场支配地位，确实会增加排挤竞争者、抬高价格的风险，但可以通过适度的限制措施进行解决。可若在该领域不赋予其豁免地位，必然导致更不利的后果。

4.明文列举的垄断协议

我国《反垄断法》还规定了，经营者能够证明所达到的协议属于下列情形之一的，不适用禁止垄断协议的规定:(1)为改进技术、研究开发新产品的;(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;(3)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;(5)因为经济不景气，为缓解销售量严重下降或生产明显过剩的;(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;(7)法律和国务院规定的其他情景。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达到的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。该规定通过明文列举可以获得豁免的特殊垄断协议，总结下来，可发现其集中体现了在价值冲突时对不同价值的选择取舍。无论是保护环境、救灾救助的社会利益，还是照顾中小企业而追求的是指公平，甚至是维护在对外交往中的国家利益，都体现了在特殊的背景下、特殊的领域内，暂时放弃对个体自由竞争的绝对追求，转而去实现其他价值目标，以期真正发挥出反垄断法的作用。

(二)酌定豁免

1.增进效益的经营者集中

明确具体的条文虽然能增强法律调整的稳定性，但必须与原则性、概括性的规范相结合才能更好的实现效果。除了利用列举的方式界定的豁免之外，法律还允许执法者利用价值比较选择来界定豁免以增进社会整体效益。例如在《反垄断法》第二十八条中，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。该条文充分体现了效益比较、价值权衡的理念，执法者可以通过消费者福利与生产者福利的比较，是否可以改进生产流通环节或能否促进技术经济进步等标准，赋予该条款更大的实践性。

2.特定情况下的垄断协议

我国条文既在垄断协议的豁免中，以“法律和国务院规定的其他情景”的表述给予了行政机关在性质认定上的自由裁量权，而且还规定了“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”这一量上的自主空间。借鉴他国立法的经验，深入了解一般豁免的主要类型(包括不景气的卡特尔、中小企业的卡特尔、企业集中的效率豁免及出口卡特尔)，结合我国政治经济实际，运用经济学原理和价值比较等方法，找到豁免制度界限与经济运行最佳的契合点。

[1]高鸿业.西方经济学(微观部分[M].北京:中国人民大学出版社，2014.7.

[2]程卫东.中国竞争法立法探要——欧盟对我们的启示[M].北京:社会科学文献出版社，2006.4.

[3]齐虹丽.例外与豁免:中国<反垄断法>适用除外之观察[J].法学杂志，2008(1).