浅析我国的就业歧视及其法律规制

蒙志敏

兰州财经大学法学院，甘肃 兰州 730020

一、就业歧视的界定

根据1958年的《消除就业和职业歧视公约》中的规定，歧视的定义是:“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”①随着社会的发展，这个定义中所列举的几种歧视现象并不能涵盖当前所存在的不同歧视现象。各国还应该按照自己的具体情况据以来确定歧视。

歧视大致上有两种基本形式，即直接歧视和间接歧视。直接歧视是指一个人基于不同的种族、肤色、出身、性别、年龄等因素而明显低于另一个人所受到的待遇。直接歧视主要涉及三个要件:(1)同等的条件下受到不同的待遇;(2)这种不同待遇是跟就业要求无关的条件造成的;(3)这种区别待遇企业没有给出合理的理由和例外的条件。间接歧视则是一种事实上的不平等。是在平等的条件下，由于有关人员自身的主观因素，而造成了两个人的不平等。这种歧视表面上来看是一种比较公平的中立制度，却在实质上造成了歧视。

构成歧视的关键在于是否因职业的客观需求而对当事人差别对待。在司法中，为了方便判断正当职业要求，现已确立了三段论的证明方法。首先，差别对待因有合法的目的。雇主可以以一定的理由来进行招聘，但在其符合合法的目的的基础上，还应该有恰当的理由来支持这一理由。其次，实现该目的的必要手段还应该是适当的。在合法合理的前提下，还要求雇主的手段是必须的、不可避免的。最后，前两者一定要有相关联系。只有符合了以上三点的前提下，才能认定其雇主不构成歧视。只要有一点不符合三段论的要求，即认为其构成歧视。

二、我国就业歧视法律规制的现状及不足

(一)我国就业歧视法律规制的现状

随着市场经济的发展，反就业歧视立法与我国现行的社会体系越来越不能相适应。我国到目前为止依然没有反就业歧视的专门立法，仅仅是在其他相关法律法规中涉及一些禁止就业歧视的规定，这些规定大者是原则性、间接性的，可操作性不强。《宪法》作为国家的根本大法，从公民平等权的角度规定了法律面前人人平等的原则，所有公民都享有劳动的权利和义务。这些宪法规范主要为公民平树立平等的理念，是反就业歧视立法的基础。《劳动法》和《就业促进法》则具体规定了劳动者的就业权是平等的，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受到歧视。劳动者职业待遇是平等的，依照按劳分配，实行同工同酬。《就业促进法》还就乙肝病毒等传染病携带者的就业问题作了特别规定，该法的第三十条还规定;用人单位招用人员，不能因为劳动者是乙肝病毒等传染病携带者为理由拒绝录用该劳动者。如果该劳动者是医学鉴定的具有传染性并未痊愈的，只能在其痊愈后不再具有传染的危险的情况下，才能从事工作，避免因其具有传染性而使传染病病原扩散。②这些条文都涉及劳动者平等就业和禁止歧视的内容。此外，《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》对妇女就业、残疾人就业平等以及禁止歧视都作了规定。但是这些立法大多只是一个权力性宣告，而缺乏相关的程序性法律制裁，很难对就业歧视进行法律保障。

(二)我国就业歧视法律规制的不足

1.就业歧视界定不明确

目前，我国的法律法规中对就业歧视及其具体表现形式并未作出明确的界定。《劳动法》也仅仅采用列举式对就业歧视作了说明，涉及可能的四种情况:民族歧视、种族歧视、性别歧视、宗教信仰歧视。而现实广泛存在的就业歧视现象根本没有在任何法条中进行叙述。由于相关概念及范围不明，致使使现实中一些明显的就业歧视案件因缺乏法律依据而无法立案，相关主体的权益得不到应有保护。现行法律法规虽针对女职工和未成年劳动就业者实施特殊的保护，切实保护弱势群体的权益，但对地中海基因携带者就业的保护问题鲜有涉及，这与国际上对就业歧视的立法原则是不符的，同时对于哪些情形是就业歧视现象的例外也未作明显的规定。

2.法律适用范围狭窄

从目前法律适用情况来看，用来规制就业歧视的很少，现有的法规对就业歧视的规定，适用范围过于狭小。《劳动法》关于反就业歧视的相关规定适用对象仅限于劳动法意义上的劳动者，而大多数的农村劳动者和公务员则不在此列，缺乏相关法律法规来保障他们的合法权益。

3.法律体系不完善

我国目前在反就业歧视立法方面还很不完善，2008年实施的《就业促进法》的规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”③这是较全面论及就业歧视的法条，此外，《劳动法》及《宪法》也针对就业平等权作了原则性的规定，《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》对特定人群的就业歧视做了规定。但是不管在实行上还是地区规划上，都缺乏具体全盘规划和充分有效手段。在国际上，经过多年的发展演变，反歧视法已经构建成为一个多层次的法律体系，但是我国国内目前仍然还没有一部反歧视的基本法。而现有的法律法规规定过于扩散，无法形成一个有机的整体。

4.缺乏专门的反就业歧视执行部门

劳动权作为我国宪法保障的公民基本权利，不只应该在法条中予以保护，还应该在反就业歧视执行方面为劳动者提供合理保证。而我国目前劳动争议解决机构在受理案件时是以劳动关系存在前提，处于求职阶段的关系并不在其受案范围内，而且目前处理劳动争议的机构也比较分散，在各机构的衔接及配合上存在诸多问题，并没有专门法庭来处理劳动就业争议。

三、完善我国反就业歧视法律制度的建议

近几年，随着我国社会和媒体的高度关注，就业歧视问题相较于前些年得到很大解决，但依然困难重重、十分严峻。反就业歧视诉讼依然面临很大的困境，立案难、举证难、胜诉难、赔偿低、成本高。这无不将大大削弱求职者维护自己权利的信心，进而造成大量社会资源的浪费，也影响了社会和谐。

(一)完善我国反就业歧视的法律体系

我国在反就业歧视立法方面，体系相对较为分散，没有形成一个系统有效的法律体系。我国应该在借鉴国外的先进经验的基础上，制定出一部真正适合我国的反就业歧视法。并修改和完善现有的反就业歧视法律和政策，形成一个公平，正义的法律体系，从源头对就业歧视现象进行遏制。反就业歧视法的条款应涵盖就业机会平等、就业待遇平等、就业安全保障平等等，尤其要突出对女性劳动者和农村劳动者就业平等权的保护。还应该根据就业歧视种类的不同，分别明确不同的界定标准，同时制定操作性强的制裁性条款。因此，我国应尽快出台《反就业歧视法》，保障公民合法权利。由于我国目前对就业歧视的定义仍然不明确。理应在法条中应该进一步拓宽就业歧视的范围并建立具体的界定标准，合理分配举证责任，拓展法律责任形式，理顺救济途径，引进公益诉讼制度，以有力遏制就业歧视行为，保护劳动者合法权益。

(二)通过行政措施推进反就业歧视

从现行就业促进法的相关规定来看，劳动行政部门应该对企业存在的就业歧视进行审查。但是《劳动保障监察条例》第11条的规定中却不包含就业歧视。这导致劳动监察执法中很难对就业歧视进行检查，造成行政机构很难推进反就业歧视。我国在今后应明确劳动行政的使命，将就业歧视明确加入在《劳动保障监察条例》中。加强劳动监察的力度，并对监察失职和履行不力的行政人员进行处罚。各级政府应尽其所能的对劳动行政部门提供帮助。

(三)完善我国就业歧视的救济机制

我国反就业歧视立法之所以仍然不完善，除了缺少实体法和程序法之外，最主要的就是缺乏有效的申诉救济机构。当公民的合法权利受到损害时，却没有一个强而有力的援助机构维护公民的人权，这将大大造成法律的缺失性。

成立一个确实有效的救济机构，首先应该从企业自身内部作起。我国虽然只有国有公司才规定了企业劳动争议调解委员会，还没有明确把就业歧视列为其中。而中小型企业更是欠缺类似的调解机构。根据国外反就业歧视的重要经验，设立反就业歧视的专门机构可以通过更方便有效的解决就业歧视争纷。这种救济机构可以为劳动者提供一个求助平台，来帮助他们维护合法权利。我们可以通过免费提供咨询服务、调解服务、法律援助服务，来灵活地解决就业歧视纠纷。这种救济机构可以为劳动者提供一个求助平台，来帮助他们维护合法权利。

(四)加强宣传，提高全社会法律认识

造成我国目前就业歧视严重的原因除了我国没有相应的法律法规来维护求职者的权利之外，还由于我国整个社会缺乏就业歧视的认识，而忽略不良企业对我们自身利益的剥削。加强专家学者、非政府组织、媒体在充分宣传、研究和教育反就业歧视方面是十分必要的。媒体作为一个宣传、教育的的机构，是公众了解信息的一个最直观、深入、有影响的途径。充分发挥媒体作为领头羊的带动作用，可以让广大的求职者认识到就业歧视对自己权利的损害，继而站起来反对就业歧视。媒体还可以通过传播平等观念，提高就业歧视的社会认知度，继而对政府进行影响。

［注 释］

①见＜消除就业和职业歧视公约＞第1条.

②见＜就业促进法＞第30条.

③见＜就业促进法＞第3条.

［1］蔡定剑.中国就业歧视现状及反就业歧视对策［M］.北京:中国社会科学出版社，2007.

［2］刘小楠.反就业歧视你的策略和方法［M］.北京:法律出版社，2011.

［3］李雄，刘山川.我国制定反就业歧视法的若干问题研究［J］.清华法学，2010，1(11).

［4］高倩男.我国就业歧视现状分析及立法完善［J］.山西煤炭管理干部学报，2011(1).

［5］刘延华.中国反就业歧视法律存在的不足及完善对策［J］.大连海事大学学报，2012(5).

［6］廖慧卿.交换、福利抑或挤占——残障人士的保护性就业［J］.社会学研究，2014，41(1).