美国“数字产品”法律制度分析——以《美韩自由贸易协定》为例

李佳欣

上海对外经贸大学，上海 201620

一、引言

21世纪以来，美国开始通过签订自由贸易协定的形式，输出其对数字产品的观念，拓展政策延伸空间。而2012年3月生效的美韩FTA，则代表着美国目前对跨境电子商务、数字贸易等方面制度规范的最高水平，对两国乃至亚太各国都有着特殊的意义。对于美国而言，该协定是美国与亚洲主要经济体签订的第一个类似协定，也是美国至今最大的一项贸易安排;对于韩国来说，这是仅次于其之前与欧盟签订的《欧韩自由贸易协定》的第二大自由贸易协定。其中对于数字产品的立法模式和立法方向定将影响美国进军亚太电子商务领域的步伐和整个亚太地区的电子贸易。因此，本文拟以美韩FTA为例，分析美国目前在对“数字产品”法律制度的构建。

二、美韩FTA中“数字产品”法律制度分析

协定第15.3条“数字产品”是“电子商务”章的核心，明确表明了美国作为电子商务强国在该“数字产品”这一问题上的看法，该条款结合第15.9条概念性条款的规定对于数字产品的范围、关税、国民待遇和最惠国待遇等问题进行的详细的规范。

(一)数字产品的概念及定性

第15.9条第二款规定，“数字产品指的是以数字化编码存在的计算机程序、文本、视频、图像、音频和其他产品，而不管他们是否固定在有形载体或者以电子形式传输”。结合第15.3条第一款可以推断，这里规定的“数字产品”既包括有形的数码产品(如数码相机、数字电视及、数码摄像机等)，又包括无形的数字产品。这些产品既可能是货物的组成部分，也可能以提供服务的形式使用，或者单独存在。

尽管协定对数字产品进行了界定，但在合约中双方明确表示，该界定并不反映缔约国关于数字产品应该归类为货物贸易或服务贸易的观点。美国在自由贸易中专设电子商务章，旨在对数字产品提供自由贸易的待遇，但又可以避免对于数字传输内容产品的定性。美国在货物贸易和服务贸易之间创立了一个混合型的“电子商务”章，相比WTO增加了很多不确定性。而对于数字内容产品究竟使用货物贸易还是服务贸易的规定，或者二者均适用，仍不是很明朗。

然而，这一规定与美国国内对于数字产品的定义有所区别。2013年7月美国国际贸易委员会发布的《美国数字贸易与全球经济(第一部分)》中认为数字产品只包括以数字编码存在的电子形式传输的产品，而不包括数字形式的实体货物。《美国统一商法典》买卖篇的新修订也改写了货物的定义，明确了货物不包括信息。并且美国法院认为，当交易产品的部分是有形货物而同时是信息时，对这些混合产品的交易处理可以类推使用主要目的检验标准。例如，根据这一检验标准，美国法院裁定标准软件的交易根本目的是为了转让信息和信息中的权利，因此不受货物买卖法律规制。

可以看出，美国国内的立法和司法实践都否定了无形的数字产品为货物，那么，美国为什么采取自相矛盾的双重标准对待国内和国际的贸易规则呢?追其根本，美国在信息内容产品的生产和出口具有很大优势，而随着电子商务的发展使得信息内容数字化交付成为现实，这为美国版权产业的生产力带来巨大提升，美国的重点是在跨境电子商务和数字产品的市场准入方面避免产生新的电子商务贸易壁垒，并最大限度的促进电子商务和数字贸易的自由化。

(二)关税及其他费用

协定第15.3条第一款规定，“缔约国不得对通过电子传输的数字产品进出口征收关税、手续费或其他费用，不论是固定在有形载体上的数字产品的原产货物或是经电子传输的数字产品，但并不免除所有对于数字产品的国内税费。”该规定实际上等于免除了数字产品进出口的关税。根据BergInsight公司的数据显示，随着越来越多的全球消费者抢购智能手机、平板电脑和其他移动设备，App Store成为移动应用程序货币化方面的全球领导者，其次是Google Play和Windows Phone Store。由此可见，美国在全球电子商务竞争中无疑是最大的赢家，这种免除数字产品关税的做法对美国信息技术产品的进出口是十分有利的。

由此推论，是否所有载有数字产品的原产货物都可以适用零关税政策?是否可以认为只要货物或服务上载有数字产品就可以认定其为载体，免除其进出口的关税?在笔者看来，这需要对“载体”这一概念的内涵和外延进行明确定义。协定第15.9条第一款规定:“载体是指能够使用当前已经知道的或者将来发展的任何方法来储存数字产品的有形物体，根据这一有形载体，数字产品能够直接或间接的被感知、复制或者通信，包括光学媒质、软盘或磁带。”毫无疑问，软盘、USB、智能手机、智能相机、平板电脑等其他移动设备其价值主要体现在数字产品所载的信息和信息权利，其载体的价值可以忽略不计。对于该类原产货物而言，真正具有贸易价值的是数字产品本身，而非其载体。因此，在进出口该类原产货物时，免除征收其进出口的关税、手续费或其他货物是很容易理解的。

然而，随着科学技术的飞速发展，数字产品开始融入传统制造业。例如，新型汽车普遍载有电子导航、蓝牙、通讯系统等电子产品。而随着智能车辆成为世界车辆工程领域研究的热点和汽车工业增长的新动力，集环境感知、规划决策、多等级辅助驾驶等功能于一体的高新技术综合智能交通工具也许会在未来占领汽车行业市场。对于此类既载有数字产品同时具有其他功能价值的原产货物是否能够纳入本合约第15.3条第一款免除关税的数字产品之内则又回到了对于“数字产品”及其“载体”的定义当中。若认定凡是载有数字产品的原产货物即是数字产品的载体，即是有形的数字产品，则是对于“数字产品”这一概念内涵和外延定义的飞跃。笔者认为，美国在多个自由贸易协定中均采取这种定义及表述方式，是通过自下而上的方式推行其在该问题上的政策观念，拓展美国占有优势地位的电子商务以及数字贸易的发展空间，试图通过这种形式稳固其在全球电子商务领域的领导者地位，其出发点必然是本国贸易利益的最大化。

(三)国民待遇和最惠国待遇

美韩FTA第15.3条第二款和第三款分别规定了国民待遇和最惠国待遇条款。第四款、第五款则规定了待遇的不适用情况。这种对于待遇的规定方式模糊了双方对于数字产品贸易究竟是货物贸易还是服务贸易的分歧。若将数字产品看做货物贸易，则是将最惠国待遇夸大适用于货物的提供者;若是将数字产品看做服务贸易，则将国民待遇上升为一般义务。在WTO缺乏对数字产品明确规定的情况下，美韩FTA则为双方电子商务贸易制定了准则。

结合关税政策和待遇政策，可以看出，美国试图通过国民待遇和最惠国待遇以及零关税政策输出其对于数字产品的价值观念，一旦韩国与其他国家签订了最惠国待遇均应适用零关税政策，从而建立其零关税的法律框架。毫无疑问，这种规定方式不仅扩大了双边数字产品的贸易自由化，而且间接影响了亚太地区乃至全球对于数字产品的价值观念，稳固美国在该领域的领导地位，从而进一步达到其利益最大化。而对于韩国而言，试图通过这种方式促进其本国在数字产品方面的发展。

三、美韩FTA式“数字产品”在中国

20世纪末以来，电子商务在中国一直处于高速稳健的发展，与此相比，在法律层面的规制尚有差距。在国际条约方面，中国已经签订的10个(包括仍在谈判的5个)自由贸易协定中，都未载明数字产品的相关制度;在国内立法方面，数字产品这一领域仍是空白。这在互联网贸易体制经济飞速发展的当下是十分危险的。当前中国在国际货物贸易领域稳居世界首位，服务贸易也居前位。但若忽视了电子商务的发展与进步，缺乏在此方面的规定与限制，中国将会在电子商务贸易领域边缘化，不仅远远落后于世界强国，甚至落后于发展较快的发展中国家。基于此，笔者提出以下几点建议。

第一，因此，政府应当鼓励电子商务及数字贸易的发展，制定相关支持政策，积极参与电子商务在国际上的谈判，重视数字产品贸易的发展。第二，由于在GATS规范体制下，允许成员方根据自身的数字产品贸易和相关技术、国内市场水平做出国民待遇的具体承诺，能够更好的照顾到中国在电子商务领域的劣势。同时，GATS规范允许发展中国家对其开放程度作为在谈判中换取发达国家技术支持的筹码。因此，适用GATS对于中国而言是最好不过的选择。第三，在立法模式方面，中国应当结合自身条件和实际情况制定在电子商务领域的相关法律。中国可以借鉴欧盟“文化例外”的方式，限制市场准入，保护我国文化多样性。同时可以借鉴美国在将自己国内政策和价值观念推行向国际的做法，积极与其他国家订立双边或多边条约，选择自下而上的立法模式建立数字产品法律框架。

［1］Sacha Wunch-Vincent，2006.The WTO，the Internet and Trade in Digital Products:EC-US Perspectives，Hart publishing.

［2］United States International Trade Commission July 2013，Digital Trade in the U.S.And Global Economies，Part 1，USITC Publication 4415.

［3］郭鹏.信息产品数字化交易的法律规制:美国的双重标准［J.武汉大学报(哲学社会科学版)，2010.

［4］王立武，杨柳.美国自由贸易协定的电子商务条款探析［J］.亚太经济，2013.

［5］代彬.电子商务中数字化产品的分类问题探析［D］.对外经贸大学硕士学位论文，2006.

［6］何其生.美国自由贸易协定中数字产品贸易的规制研究［J］.河南财经政法大学学报，2012.