民法视角下我国“社区照管”新制度研究*

周绍强 陈 蕊

沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870

一、社区照管制度的概述

在当代，“照管”一词来源于1992年德国颁布并实施的《关于改革成年人监护和代管法的法律》，简称《照管法》①，德国该法律的颁布，对于民法典中的关于成年监护的内容以及禁治产宣告剥夺成年人行为能力的内容都有了大规模的改动，从而也确立了先进的成年照管制度，在世界的民事立法中也处于优势地位。德国的照管法主要是在于保护身心残障的成年人，这些身心残障的人士不仅包括因身体具有疾病或肢体不完整的人们，也包括那些在心灵上或精神上表现出弱势的人们，当他们不能完全处理其自身事物时，监护法院会依职权或相关的申请为其选任照管人来保护这些弱势的成年人，与此同时，照管法规定了照管人的职责、管辖范围以及内容等细节问题，这部法律的出台是对德国以往法律制度条文中的立法空白与缺陷的补充和完善。

在世界上较早进入“银发”时代的英国，在对于老年人的养老模式进行探索的过程中，而形成的以社区为依托的社区照顾模式②。对于我国这种社区发展相对具有优势的国家来说，具有相当大的借鉴作用，因为，我们国家人口基数过于庞大，进行统一的管理难度甚大，而且，目前社区的发展也在越来越凸显它的优势之所在，并且国家也加大对其相关内容的完备建设，因此，大力关注以社区为视角下的老年人养老问题，大有裨益。

因此，综上所述，所谓的社区照管，它是以社区为依托，对于因身体机能或行为能力逐渐衰退的老年人在日后不能自行处理事务时，由老年人自己选任的能够处理老年人日后生活的照管人，并与之签订照管协议以确保被照管人权利得以实现的一种法律制度。

二、现行养老方式存在的主要问题

(一)老年人对家庭养老的依赖与家庭养老功能弱化

我国老年人在生活服务方面基本上是由家庭承担的，主要是靠血缘和婚姻关系维持，由于社会服务的比重较少，因此长期形成了老年人对家庭养老的依赖。据中国老龄科学研究中心调查，在老年人个人日常生活服务方面，基本上是靠自己照料和家庭成员照料，由其他形式的社会服务照料的比例极少，这种状况表明中国的家庭养老意识还相当浓重，一方面老人习惯于在有亲情、有环境的家庭养老;另一方面子女有赡养老人的权利和义务。可以说家庭养老是中国传承下来的千古文化的产物，老年人对家庭养老的依赖性是相当深厚的。但是，随着社会变迁和家庭结构变化，家庭养老功能在弱化，包括家庭规模小型化、家庭养老支持力削弱、家庭养老资源不足、养老负担加重、家庭提供给老人的服务需求更加有限等。家庭养老功能的弱化使老年人对家庭养老的依赖性受到冲击，家庭养老的矛后凸显出来。

(二)老年人养老新的需求与养老资源供给不足

现代老年人的养老观较过去有很大的改变，养老需求也更加丰富，越来越多的老年人不再被动的接受传统的养老方式，而是变被动为主动，主动并自由地选择适合自身的养老需求。但是在目前，这种适应时代发展要求的养老需求在我国尚未得到满足，其表现主要在老年人对于生活服务和居住方式的要求上得不到很好的满足。随着我国市场经济体制的建立，社会经济和科学文化的迅速发展，老年人与子女之间的价值观念、兴趣爱好、生活习惯上的差距愈益增大，随着“代沟”的加深，双方都取向于两代人在经济、劳务和精神上保持密切联系的同时分开居住。然而，分开居住需要购房或租房等方面的投入，这笔投入对中国大多数一般家庭而言是相当困难的。

(三)家庭养老功能弱化与其他养老方式不成熟

虽然我国几千年沿袭下来的传统的家庭养老方式具有养老成本低、对传统的继承以及老年人精神慰藉能够得到满足等优点，并且至今仍是我国养老方式的主流，但是随着我国家庭规模的不断缩小和家庭养老功能的逐渐弱化，使得我国家庭养老出现空巢现象增多、养老质量降低、养老实际效果与老年人预期效果不相符等问题。这些问题使得我国传统家庭养老的主流地位动摇。另一方面，社会养老方式尚不成熟，家庭养老功能弱化或缺欠难以弥补。更为特殊的是我国老龄化社会提前出现，并且存在着“未富先老”等问题，因此养老压力相当大。目前，虽然我国多种养老方式在推进，但基本上是分散进行、各自为政，没有形成互动、网状的稳定状态。这种分散且不协调的养老方式使养老质量难以保证，养老效果难以实现。

三、社区照顾制度的现实功能

社区照管制度是在我国特殊国情的基础上提出的一种民法制度构想，该制度的设立，不仅是有利于老年人的权益保护，还有其自身的制度功能和作用，主要体现在以下几方面:

首先，老年人社区照管制度有利于充实民法理论基础。社区照管制度不仅涉及到民事主体的意思能力，也涉及到民事主体的行为能力③。社区照管制度是在弥补我国现有制度缺陷的基础上而提出的理论构想，它的制度内容还可以作为民法中其他法律制度适用的基础。就目前而言，虽然，我国对于社区照管的内容，还处在理论研究探索的阶段，但是它的制度功能会对民法基础理论以及相关学科的法律制度的适用、遵守等具有重大影响。

其次，老年人社区照管制度有利于带动人们对特殊群体的关注。由于贫富差距的扩大、未老先富社会的发展以及人口老龄化社会的到来，因身体机能和智力能力衰退的老年人理应被纳入民法保护的范围，而社区照管制度刚好充分对于这部分人予以了考虑并围绕其展开了民法的制度构建，因此，社区照管制度的提出，有利于人们提高对于失能失智老人的关注，从而有利于为这些社会的弱势群体提供更好的民法保护。

最后，该制度有利于加强社区的建构。社区建设在我国现在处于全面发展阶段，社区照管的实现，会加大国家、社会组织等对于社区建设的更大投入，不仅可以确保社区照管基本制度的实现，更可以完善社区照管其他辅助制度的完善和补充④。

四、社区照管制度的内容设计

第一，设计养老信息情报的收集、整理、发布及其电子信息平台建立与运用的合理方案。

实现养老福利目标的前提是充分掌握我国老龄人口的信息情报资料，在此基础上合理使用，设计出养老的各项实施方案。老龄人口信息资料的精细掌握及其全国范围的运用在互联网及云计算等技术支持背景下是完全可能的，此种信息情报的收集在城市应以街道办事处及其下辖的居委会为基本收集单位进行，精细到每一个居住单元;在农村则应以乡镇及其下辖的村委会为基本手机单位进行，也应精细到每一个居住村落(村民组)。此项工作应由国务院组织民政部以老龄人口专项普查的方式进行，依法设立普查专员队伍，明确普查责任，设定普查数据指标，建立数据实时录入及分析信息平台，实现精细化数据在线动态实时更新目标。

第二，设计可支配养老资源的科学、优化配置方案。很显然，养老(身体照顾、物质支持与精神慰藉)需要巨量的人财物资源支持。在我国既往养老模式下，此种养老资源的获得基本处于自发状态，其资源基本来源于老年人自己的收入及子女的供养，国家只为占老龄人口比例一小部分的鳏寡孤独者提供养老资源配置。当前状况下，由于家庭结构等核心要素的变化，空巢已成常态，如以往依托家庭成员为养老提供身体照顾及精神慰藉的人力资源已不可能。仅仅依靠老年人自己或其子女为养老提供充足的资金配置对于城镇中低收入人群及广大的农村老龄人口也属不可能。此外，今天意义上的养老除了老有所养，更大意义上还体现为老有所乐。老有所乐需要建设大量的文化体育娱乐设施才能实现。此种资源对资金、设施等资源的需求是巨量的。因此，从养老福利目标实现的角度，需要国家在养老新形势下自觉从全局角度，根据老龄人口情报信息，确定养老基本财政预算，按地区、按需求主动设计养老资源的配置方案，力求方案科学、有据、可行。

第三，设计养老责任的主体分离及其市场化运作方案。就中国既往养老传统、现行法律规定及养老的未来发展趋势而言，我国养老责任的承担始终归属于子女应无异议，国家只就鳏寡孤独老龄人口扮演养老的责任承担者。但现实问题是，少子化造成的4—2—1大家庭结构形式、代季独立致以夫妻为核心的小家庭核心地位的确立以及子女与父母异地、异国居住、工作等一系列事实决定了依靠子女支撑的居家养老框架的日渐崩溃。居家养老已异化为父母的自养，其中子女充其量满足于为父母提供养老的资金支持，而身体照顾、精神慰藉等居家养老的其他主要功能基本蜕化殆尽。应当说，此种不利状况既然由改革而来，自然应该由改革而去。根本措施就是由国家按规律办事，明确养老责任主体，依法分离养老行为，积极培育、促进养老的市场化运作空间，依法实现养老责任主体与行为主体的分离。

第四，设计养老护工及义工的培训方案。养老替代行为是否可行取决于国家能否培训出一支数量充足、质量可靠的专业化护工及义工队伍。同理，国家应从顶层通过组织对老龄人口情报信息的分析确定不同地区专业化护工及义工需求总量与动态发展趋势、人才需求的区域分布、类型等基本数据，设计护理人才培养方案，通过国家教育系统设置人才培养专业，按区域、需要组织专业化人才培养以满足社会需要，另外，除非国家成功地启动了替代养老行为的市场化运作模式，从而由国家培养的专业化护工人才进入商业护理公司，成为公司职员，领取薪金从事替代养老行为，否则专业化护工及义工的工作性质带有明确的公益性质，国家应该给予专业化护工以比照公务员的社会地位，由国家成立事业性护理公司，吸收专业化护工成为公司职员，从事替代养老行为。

［注 释］

①王丽萍.德国的照管制度及启示［J］.法学杂志，2001(3):54.

②陈友华.“居家养老及其相关的几个问题”［J］.人口学刊，2012(04).

③周绍强，田晓妹.社区赡养制度构建的理论分析［J］.沈阳工业大学学报，2011(2):165.

④周绍强，陈蕊.社区养老网格化管理的法律制度设计［J］.沈阳工业大学学报，2014(1).