“法治”的面相及中国法治之路

徐爱国

“法治”现象，东方和西方各有各的起源和演变。在人类社会发展的特定转折点，对法治的追求和实践，不同社会既有共通之点，也有冲突之处。本文的目的，就是厘清法治现象的三组关系，试图判定当今中国法治之路的特点。

人治与法治

作为社会管理的一种方式，“法治”产生于古代社会，它与“人治”相对。在西方，古希腊的柏拉图和亚里士多德讨论了法治与人治的优劣。在中国，先秦时代儒法之争，实际上就是在讨论君主政体之下法治与人治。

古希腊的柏拉图一生追求“哲学王”智慧的统治，“智慧”与“权力”的结合，可以解决人类的任何“疑难杂症”，法律则可有可无。他甚至认为，以固定不变的法律来束缚智者的聪明才智，那才是一件可悲的事。一个好的医生不应该按照医学的“教科书”给病人看病，而应该根据自己的“经验”给病人诊断用药。“教科书”就是法治，“经验”就是人治。亚里士多德则相反，他提出了“法治优于一人之治”的口号。他说，人治的优点是个人智慧和灵活性。同样以大夫行医为例，埃及的医生依成方给病人吃药，不过，如果第四天还不见效，那么他可以改变成方。但是，亚里士多德更看重法治，因为第一，人是感情的动物，而法律完全没有感情;第二，众人的智慧超过一个人的智慧，一个人容易出错，而众人出错的几率较小，“许多人出资举办的宴会可以胜过一个人独办的酒席”，“大泽水多则不朽，小池水少则易朽”。第三，一个人凌驾在平等众人之上不合乎自然，因此在平等的人民中间应该实行轮番制度，建立轮番制度就是法律，“法治优于一人之治”。第四，人治适合古代人口稀少的社会，而当时的社会一个君主无法胜任繁重的工作。结论之一是：法治是神和理智的统治，而人治是在政治中加入了兽性的因素。结论之二是：法治并不抹杀人们的才智，而是意味着法官的判决与其交给一个人，不如交给众人。

儒家崇尚贤人政治，法家欣赏依法而治，这是中国古代人治与法治的最早区分。《论语》载“片言可以折狱者，其由也与？”此句含义一直有争议，如果我们解读为“颜回聪明，听当事人片言只语就可以查明真相，准确断案”，那么可以说，孔子的想法类似于柏拉图：一个君主能够用聪明才智判案，那还要法律做什么呢？后代的儒家人治特色则更趋明显，孟子说，“贤者在位，能者在职”，“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，荀子说，“得其人则存，失其人则亡”，“君子者，法之源也”，以及“有治人，无治法”。这些都突出了儒家崇尚贤人政治的理想。与之相反，从商鞅之“刑无等级”，“君臣释法任私必乱”和“以刑去刑”，到慎到的“大君任法而弗躬，则事断于法矣”，最后到韩非向往的“以法为教” “以吏为师”，则凸显了法家“法治”的理想。

法治与专制

作为有秩序的社会理想状态，“法治”是现代社会的产物，它与“专横”、“暴虐”和“愚昧”相对。在西方现代社会的早期，国王的暴虐、贵族的贪婪、教会的阴暗、商人的财富，各方既对立冲突又勾结联合。当各方利益交错与力量均衡呈“难分胜负”的时候，大家选择了法治：既然国王、贵族和上帝都不能成为全社会心悦诚服的公共权威与至尊，那么最好的办法就是将大家最低程度认可的法律奉为行为的标尺。在此标尺的范围内，大家寻求一种和平共处的生存方式。“法治”成了“权力”、“习俗”和“上帝”的替代物。18世纪的启蒙学者们描绘了“法治”的理想状态：政治活动应该在法律的框架下运作，国家建立在人民授权的社会契约之上。政府的行为应该有法律的授权，政府的目的是保障人民的基本权利。为了保障人民的权利，于是就有公法上的分权制衡，法律平等，正当程序、公正审判、罪刑法定，法不溯往，私法上的不侵私产、意思自治、等价有偿、契约自由、损害赔偿。

19世纪以后的社会学家则从社会史的角度分析了西方各国法治形成的不同路径和独特性质。法学家们简约成二种模式：英国内生的自下而上的“法治”模式和德国外生的自上而下的“法治国”模式。法国的伏尔泰无辜被贵族殴打并被关进了巴士底监狱。英国宪法学家戴雪评论说，假定伏尔泰生活在英国，他就可以向国王申请一个人身保护令，不至于既被殴打又被监禁。这就是法国专制而英国法治的典型差距。与英格兰相反，德意志既无强大统一的中央集权，又没有人民的自由天性，也没有原创的理性主义，因此，它不能像英格兰那样于“喝茶和聊天”之际步入现代化，只能够通过“铁与血”建立民族的国家，通过贵族的自我约束和保障国民基本权利来实现“法治国”。英国法是归纳，欧陆法是演绎;英国法是法官之法，欧陆法是立法者之法;英国法基于法治主义大义，欧陆法基于政治的实践。

在反对封建专制和宗教黑暗的斗争中，理性取代了蒙昧，民主取代了专制，法律取代了任性。法治成为世界性的一场运动，通过法国大革命传遍了整个世界。康梁的戊戌变法和孙中山的辛亥革命，理论的基础都源自西方法治主义。以梁启超为例，政体取向上，他早年倡导君主立宪，晚年呼吁开明专制。权力分立上，他把立法、行政和司法称为“体”，三权之体归于君主，国学、国务大臣和审判厅称为三权之“用”。体不可分，用则可分。在法治方面，他称“法治主义是今日救时唯一之主义”。法是“国家之意志”，“天下之公器”。法治国，“谓以法为治之国也”。“其法律愈完备而愈公者，则愈文明;愈简陋而愈私者，则愈野蛮而已”。

依法治国与法治中国

评论历史永远是艰难的。辛亥革命之后的中国，是共和还是封建？是法治还是专制？答案并不清晰。军阀混战、内战频繁、民不聊生，哪会有法治的秩序？但是，“民主与科学”的口号依然响亮，旗帜依然鲜明。袁世凯为“民选”总统，曹锟有“贿选”宪法，上世纪30-40年代民国政府还称结束“军政和训政”、进入“宪政”时代。这里，哲学与历史出现了分歧。理想主义的哲学家们称，东方人与西方人都是“人”，既然是人，就应该承认“人”的最基本共性和最基本的法治追求。人的本性是自由的、独立的、平等的和追求财富的，所以法治主义应该适用于全人类。现实的历史学家们则称，法治只是西方社会特有的现象。法治的形成需要清教徒的新教伦理，需要实力大体相当的君主、贵族、教士和市民等多元利益集团，需要有超越现实、追求美好理想的高级法观念。这样的社会背景只存在于欧洲的中世纪，而中国从来没有这样的土壤。因此，中国社会不可能走向“法治”的道路。

“依法治国”源于20世纪70年代末，后逐渐成为一项治国的方略。“法治中国”则是近年来萌生的新概念。“法”是带有工具性的方式方法，既可以用来维护现存秩序，也可以用来改变现状。“法治中国”的主体是鲜明的，“法”是社会管理的发号施令者。民众、利益集团、政党，只有将其意志和利益转化为普遍的法律，通过法律的严格适用来间接地实现各方的意志愿望和利益追求。去除利益和意志的冲突得到的共同意志，把它奉为不可逾越的神圣之物，这就是宪法。宪法和法律构建了和谐的社会秩序。政治的追逐则转向法律规则如何形成，意志和利益如何转化为法律。

依法治国是现实主义，法治中国是理想主义;依法治国是工具主义，法治中国是目的主义。连接、贯通现实与理想、工具与目标的，那就是十八届四中全会决定的表述：“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进”，“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”，“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”。

（作者为北京大学法学院教授）endprint