从“移植”到“内生”的演变：近代中国商标权取得原则的确定及调整

刘文远

从“移植”到“内生”的演变：近代中国商标权取得原则的确定及调整

刘文远

近代中国的法制建设具有浓厚的“移植”色彩，其中以商标法尤为突出。经过与列强的几番博弈，北洋军阀政府最终于1923年将“注册主义”兼采“使用主义”作为商标权取得原则，其实质是通过简单的法律移植来保护洋商的在华利益。随着中国民族工商业的发展，南京国民政府分别于1930年、1934年、1946年先后三次进行立法调整，逐步确定适合中国国情的商标权取得原则。其确立与调整，成为贯穿近代中国商标法制建设的主线，典型体现了移植法律的“内生化”转变。

近代中国 商标法 商标权取得原则 法律移植 内生化

引 言

近代中国的法制建设，因其浓厚的“移植”色彩往往面临“水土不服”的问题，学术界通常以“本土化”或“内生化”等视角对其进行讨论。“本土化”视角强调的是中西两种异质性法律文化之间的冲突与融汇，而“内生化”则强调，法律制度起源并不重要，能否根据移植国国情不断适应和演化才是关键所在。①关于法律移植和“本土化”的综合性讨论，参见何勤华：《法的移植与法的本土化》，载《中国法学》2002年第3期；关于法律“内生化”的理论介绍，参见［日］鹤光太郎：《用“内生性法律理论”研究法律制度与经济体系》，载吴敬琏主编：《比较》第8期，中信出版社2003年版。在清末民国时期的立法活动中，商标法的移植色彩尤为突出，商标权取得原则，又是其中的核心问题。其确立与调整，成为贯穿近代中国商标法制建设的主线，典型体现了移植法律的“内生化”转变。

商标权取得原则，即商标使用人通过何种方式获得商标专用权的制度，大体上可分为“使用主义”与“注册主义”两种。前者强调只有真正付诸使用才能获得商标权，在商标权利归属纠纷中以使用先后确定商标权归属。后者则规定只有通过国家机关的注册和核准之后，才能获得商标权。两种原则各有优劣，如何选择，关键在于是否与国情相适应。

近代中国在列强逼迫下制订商标法，其立法之始，首先就面临采用何种商标权取得原则的选择。总体来看，近代中国商标法采用注册主义的大原则，但如何处理“注册”与“使用”的关系，一直是历次商标法修订中争论的焦点，并发生几次重要变化。经考察发现，这种变化表面看是商标法的微小调整，实则无不隐含着商标保护利益的考量。本文拟采用“内生化”的视角，通过对利益诉求主体和诉求目的变化的考察，了解移植法律嵌入中国社会的具体历程及其影响。

一、列强主导下清末商标立法及其挫折

（一）《商标注册试办章程》与商标注册主义

近代中国商标法的产生，“乃缘外力而非内发”②许冠群、李寰平著：《商标法之理论与实际》，冠群业余补习学校1940年版，第3页。，其制订的初衷并非国内社会经济发展的内在需要，而是在不平等条约的体系下，“纯为履行各国商务条约而起”③黄宗勋著：《商标行政与商标争议》，商务印书馆1940年版，第1页。，以保护洋商在华利益。1901年签订的《辛丑条约》规定，清政府应当与列强谈判修改通商条约，如何对洋商的商标进行保护就是谈判的一项重要内容。1904年，在列强推动下，清政府正式启动商标立法，由海关总税务司起草《商标挂号章程》。该章程第四、五条规定，无论洋商、华商申请注册挂号，必须提供证明，“确系本商标牌，他商并未用过”④《商牌挂号章程》，转引自左旭初著：《中国商标法律史（近现代部分）》，知识产权出版社2005年版，第69页。，隐含了商标使用在先原则。该章程所谓的注册，并没有审核、公示等相关程序，与真正的注册有本质区别。⑤民初人曾指出：挂号并非注册，不过先行立案之意，将来仍须照章审查核准后方能注册，所有曾经挂号之商标，应俟注册后方生保护效力。载林明德编：《中日关系史料——通商与税务（禁运附）》（上），台湾“中央研究院”近代史研究所1976 年版，第132页。清朝商务部以《商标挂号章程》为基础，参考外国特别是日本的商标法，做了修改和补充，最后形成了《商标注册试办章程》。

《商标注册试办章程》开宗明义，规定“无论华洋商欲专用商标者，须照此例注册”，即如欲获得商标专用权，必须依法注册。第六条规定，“如系同种之商品，及相类似之商品呈请注册者，应将呈请最先之商标准其注册”。⑥《商标注册暂拟章程》，载《东方杂志》1904年第5期。第二十六条规定，此前在外国已经注册的商标，必须在商务部注册局开办后六个月内申请注册，视为呈请最先。第二十七条规定，未开办注册前由地方政府出示保护的，也必须在六个月内申请注册才能获得保护。这些条款强调了对华商和洋商应一视同仁一体保护，明确注册主义和申请在先的商标取得原则，体现了清政府维护立法主权和加强商标注册管理的意图，“与海关强调使用在先原则以及对外国商标的照顾截然不同”，⑦崔志海：《中国近代第一部商标法的颁布及其夭折》，载《历史档案》1991年第3期。这显然与列强维护在华特权的企图不相容。因此，该章程正式公布后，即遭到英、德等国激烈反对。

（二）《各国会议中国商标章程》强调商标使用在先

1906年，英、德、法、奥、意五国公使提出新的商标法草案《各国会议中国商标章程》，强迫清政府接受。该章程在商标权取得原则上作出了较大改动。第一条虽然也规定“凡华洋人民行商如欲专用商标者，则须按照此章，将其商标注册”，将注册作为获得商标专用权的法定途径，但同时强调，“惟于光绪二十九年正月初一日以前已在中国实心使用商标之人民行商，或可按照此项章程呈请注册，或可将所用商标式样及货品详细名目并主人姓名呈局存案”。就是说，在光绪二十九年正月初一日以前在中国实际使用的商标，既可以申请注册，也可以申请在商标局存案，列于专册，显然是给予此前进入中国市场的洋商商标以特权。

该章程第六条规定，如果数人以未曾使用的相似商标用于同类商品呈请注册，准许呈请最先的商标注册；如果是已经使用的商标，则“应准实心使用最先者注册”。第二十二条规定，“凡因同式商标两造相争，其一人如能持据表明此商标原系亲身或其在先之商人在他人尚未来华注册以前先经首先在无论何国至今实心使用者，则决无科罚其人之理”。第二十六条规定，“后列各商标均应获享最先之利权：一，业于光绪二十九年正月初一日以前经在外国注册后，至今在中国实心使用之商标；二，凡商标虽未在外国注册，而有商行能呈出确据已于光绪二十九年正月初一日以前呈请准其专用于某种货物，并至今该商在中国实心使用者，惟须自本章程开办日起三个月限内呈请。”⑧《各国会议中国商标章程》，载《东方杂志》1906年3卷第3期。

五国会议章程较之清朝商务部的试办章程，虽然也确认了注册主义的原则，但同时兼采使用主义，特别强调“实心使用”和“使用在先”。这种注册主义兼采使用主义的商标权取得原则，在后来一度成为中国商标权取得原则的基本原则。其所强调的使用在先的范围不限定在中国，而是“不论何国”，维护洋商特权的用意昭然若揭，与中国自身权益存在冲突，因此未被清朝政府接受。

由于当时中国工业刚刚起步，华商对于通过商标立法保护自身权益的观念还比较淡薄，仿冒洋商商标情况也不多见。如时人所云，“中国工商大业究未十分发达，其能与外国工商家竞争者寥寥可数，故在中国方面，犹不足虑，所虑者，各国之自相侵犯耳”。⑨霆公：《德日二国互保在华商标之确闻》，载《协和报》1914年第4卷第37期。在列强中，以日本赞成商务部试办章程最力。因为日本作为新兴工业国家，仿冒欧美商人商标最多。⑩1915年，日本大阪商业会议所议员安佐伊三郎曾承认说“清政府时代预告商标法之施行，我国商人争先恐后呈请商标之登录，而其中不正之辈，每多模造外国商品之商标以登录者，英美德法诸国商人闻之，请其驻清公使提出抗议，而清国政府亦惧别生问题，故遂中止，推其原因皆我日本不正之商人所致也”。摘自《中日商业问题之日人心曲》，载《申报》1915年6月8日。商务部试办章程奉行注册主义原则，使日本商人可以就近抢先注册，所以其态度最为积极。欧美列强当与中国谈判陷入僵局后，便绕开中国，相互间直接进行谈判，签订条约，以解决在华商标仿冒问题。如1906年，英国与德国缔结关于在华商标的协约。1908年，美英两国分别与日本签订互保商标的条约。进入民国之后的1914年，德国与日本签订保护在华商标的条约。在中外都缺乏足够动力的情况下，中国第一部商标法也就无果而终了。

二、北洋政府时期华洋博弈与商标权取得原则的确立

（一）北洋政府商标立法背景

民国成立之初，即拟重新制定商标法。1913年，政府派员专门到日本考察，1917年第二次修订后，提交国会通过。但国势不宁，因故中辍。商标保护仍旧延续洋商在海关挂号，华商在农商部存案的方式。有的地方政府推出了一些地区性的商标注册法规，如1913年颁布的《湖南商标注册暂行章程》，几乎全文照录清末《商标注册试办章程》①《湖南商标注册暂行章程》，载《实业杂志》1913年第9期。。

当时列强忙于第一次世界大战，中国民族经济获得了发展的黄金时代。到1920年代初，民族工商业已有很大发展，对公平竞争市场环境和权益保护的要求日益强烈。为此，全国商会联合会、上海总商会等商业团体多次向政府提出制订商标法的要求。欧美日本等国也屡次催办。1922年，北洋政府农商部再次启动商标立法，以历次商标法草案为基础，加以修订，改为44条，1923年5月3日公布施行，是为我国第一部正式实施的商标法。

（二）1923年《商标法》对商标权取得原则的规定

该法对商标权取得原则作了详细的规定。第一条规定“欲专用商标者，须依本法呈请注册”，延续清末《商标试办注册章程》的注册主义原则。但同时对于使用在先也予以强调。第三条规定“二人以上于同一商品以相同或近似之商标各别呈请注册时，应准实际最先使用者注册。其呈请前均未使用，或孰先使用无从确实证明时，得准最先呈请者注册”。该法还提出了善意使用的例外，第四条规定“本法施行前以善意继续使用五年以上之商标，于本法施行六个月以内依本法呈请注册时，得不依第二条第五款及第三条规定之限制，准予注册”。该法第二十八条规定“注册之商标违背第二条第七款、第八款，第三条至第五条规定者，自登载商标公报之日起，已满三年时，概不得请求评定”。②北洋《政府公报》1923年5月4日。也就是说，如果有使用在先的确据，都可以对注册三年之内的商标提出评定乃至诉讼。

这些对使用主义的强调，实际上是对“五国会议商标章程”的注册主义兼采使用主义的进一步确认。对此，当时农商部也明确表示，这些条款的拟定对“前清欧美五公使所开送之意见，及去年英使馆所代拟之办法，其重要各节，均已勉予采纳”，分见商标法第三、四等条之中，已在很大程度上考虑了列强的意图。③智：《外国商标注册问题之解释》，载《申报》1923年9月29日。其原因主要在于这一时期的中外关系仍处于不平等条约体系之下。首任商标局局长秦瑞玠称，中国商标法“对外是基于通商条约，对内是纯为保护工商”，是在列强条约压力和国内民族工商业发展这两大动力推动下出台，能否得到各国公使的承认，是该法能否通过的一个重要环节。所以，“当制定之初，颇以容纳外人一部分之主张，其重要精神，多与英美两国商标法相吻合，即如对于相同之甲乙两种商标，谁许拒，一视其实际之已否使用为准”。④静观：《农部商标局组织成立》，载《申报》1923年5月22日。

但该条为了保证法律的效率，也规定了六个月的注册期限。对此，引起各国激烈反对，纷纷要求商标法施行决不妨害外人条约权利，特别是海关挂号之优先权。北洋政府被迫作出让步，一方面明确海关挂号商标的优先权，另一方面，对《商标法》第四条六个月呈请注册期限加以延长，规定“若确系善意继续使用五年以上之商标，依法呈请注册者，自可照允，酌予延展，届时当另有妥善办法”，⑤孙祖基：《商标法之沿革及其颁布后所引起之国际交涉》，载《法学季刊》1924年第1卷第9期。甚至同意，洋商商标有未经挂号而“其创用者之优先权确能证明者”，也应给予注册优先权。⑥参李永胜：《列强与1923年中国〈商标法〉之颁行》，载《社会科学》2009年第4期。

（三）华洋博弈与注册主义兼采使用主义制度的确立

即使如此，北洋政府“中外一体”的理念还是与列强的特权意识发生激烈冲突，其中以英美反对最烈，甚至宣称，非经各国承认，商标法不能实施。他们召开商会联席会议，讨论商标法修订问题，该法共44条，22条全部修改，5条删去，5条存疑，2条推到公使团解决，无异议者不过10条而已，“几将吾国制定之商标法完全推翻”。⑦彭十严：《商标法案与吾国主权》，载《申报》1924年5月11日。

对有关商标权取得的条款，也做了大肆删改。第三条改为“二人以上于同一商品或同样商品以相同或近似之商标，各别呈请注册，不与第二条第七款相抵触时，商标局应将实际上先在中国使用商标者，以及使用者对于该项商业上之知识，深为查核，以便准各该人注册”，“如遇有特别情形，或同又有诚实之使用者，则商标局以为可行之时，可将同一商品或同样商品，准以相同或近似之商标予第二人，但商标局于此项商标之形式以及使用权之地位，须加以限制”。第四条改为“凡与已经呈请注册商品之商标相同者，不能再呈请注册，即使与其相似之商标，便有伪冒之余地者，亦不能呈请注册，然下列二款，则不在此列，但须于本法施行一年以内呈请注册：一，此项所呈请注册之商标，系于一千八百九十年正月一日以前，为呈请人或其前人在中国商务上已经使用者；二，呈请注册商标人或其前人，在本法施行前十年在中国商务上曾经诚实使用，而未经第二人反对，或要求于呈请注册相同或近似商标之时，给予特别优先权，以之为反对之地步者，但商标局于其形式上，以及使用之地位，可加以修改或限制，此项修改或限制，得由使用者诉愿”。⑧同注释⑤。这些规定的主要内容，在于强调“现在中国使用商标”的使用在先的优势，以维护注册时的优先权。

之所以特别提出1890年以前以及商标法颁布之前十年在中国使用商标的特权，是因为在此期间，中国国内民族工业尚未兴起，洋商特别是英国商品在中国市场中占据压倒性地位，给予这些商标以特权，既维护洋商在华特权，又对新兴的中国民族工商业形成压制，甚至将所谓“使用者对于该项商业上之知识”作为注册商标时考察的内容，将继续使用五年以上改为十年以上，正是鉴于中国民族产业方兴未艾，使用年限不如洋商之久而设。当时上海总商会就指出“此说一经采用，现时援照第四条之使用年限而核准注册者，讵非悉归无效，此华商所万难承认者”。⑨《总商会尊重商标法主权意见》，载《申报》1924年3月3日；《商标法与英美日商人之意见》，载《银行月刊》1924年第4卷第2期。

由于此时中国民族工商业已经取得长足发展，华商的权利意识日渐强烈，对英美等国干涉中国国内立法的行径给予了有力回击。北洋政府也在一些条款作出了让步，特别是对六个月的注册期限加以延长，考虑了欧美各国商人的特殊利益，同时与各国开展谈判。到1926年，这部商标法获得了各国承认。有关商标权取得的注册主义兼采使用主义的原则，也由此正式确定。综上可知，这种商标权取得原则，是国外与国内两种推动力量博弈导致的折中方案。

三、南京国民政府时期商标权取得原则的调整

（一）1930年商标法修订与使用主义的强化

尽管商标法得到各国承认并实施，但对其确定以注册主义兼采使用主义为商标取得原则，社会各界仍存争议。就在该法颁布的这一年，章圭彖出版了《商标法要义》一书，对商标权取得原则进行了系统阐述。书中将商标权取得原则分为认定主义、设定主义两种，前者即使用主义，后者即注册主义。该书对这两种取得原则的优缺点作了详细说明，认为认定主义虽然是“商标上真正专用权之谓”，但强调孰先孰后，难于确证，往往引起频繁诉讼，“于事理似甚公正，实在却生困难结果”，英美等国能采用，是因为有商标习惯法保障，“二者相辅而行”“始得完备”。中国没有商标习惯法，认定主义“不适于国情明矣”。而设定主义中有绝对最先呈请注册主义和相对最先呈请注册主义。相对最先呈请注册主义中，有认明注册前最先使用者注册，奥地利商标法采用这一制度，与中国1923年商标法相同。这一制度，表面上“于事理极为公平”，但“欲证明使用之先后，实有非常之困难，势必与认定主义所述者同”。⑩章圭彖编辑：《商标法要义》，商务印书馆1923年版，第7-18页。

随着1923年商标法的付诸实施，引起的争议也越来越多。在商界和学术界的推动下，南京国民政府于1930年重新修订商标法。该项工作由立法院商法委员会主任委员马寅初主持，他特地委托著名会计师潘序伦等研究商标法修订有关问题。潘序伦对使用在先制度提出尖锐批评，他指出，现行商标法采取的使用在先主义，“不啻对于商标之不注册，加以奖励”，认为应当“采用折中主义，即使用在先者，呈请亦应在先是也”，才适合中国国情。①潘序伦：《修改现行商标法之意见》，载《工商半月刊》1930年第2卷第6期。还有人建议，应将第二十六条异议之期限，由六个月延长至一年，同废止评定手续。还有的建议，要贯彻商标专用权精神，应将第四条删去。

但商标法的最后修订，对商标权取得原则并未进行大的调整。其第三条文字，几乎全部复制旧法，第四条只是将善意继续使用五年以上改为十年以上，旧法第四条有“本法施行前”的限定，新法则予以删除。不但沿袭了旧法的使用在先原则，其使用主义色彩反而更加浓厚。

对于为何仍采用“旧商标法之使用主义”，马寅初先后发表了数篇文章，进行详细解释。对使用主义的缺点，马寅初也很清楚。他认为，使用主义的最大流弊在于专用权不确定，“必须经过第二十六条之异议期间，或须经过第二十七条之再审查，第二十九条之评定，第三十四条之再评定，第三十五条之诉愿于行政诉讼，程序既紧，费时必久，或竟延长至四五年之久而不决”。之所以仍兼采使用主义，主要有以下考虑：其一，是历史原因，因“旧商标法系经北京旧国会通过，已有七年之历史，若完全将使用主义推翻，采用呈请主义，恐影响甚大”；其二，是防止恶意注册，恶意注册是注册主义的最大弊病，在商标法施行的七年时间中，“外人呈请注册者多，华人呈请注册者甚少，且有多少人以恶意呈请，倘商标注册，以呈请之先后为准则，善意者之权利，反被恶意者剥夺”。因此马寅初认为，“舍使用主义而用呈请主义，则仿冒之弊将防不胜防”。至于旧法第四条之所以没有废除，也有针对性的考虑。旧法主要考虑的是欧美等国商标使用时间较久给予的特权，具有临时性质，以六个月（后延长至一年）内注册为限。此次修订，将其临时性质废止，删去“本法制订前”，作为永远之规定，考虑的是华商法律意识不强，为保障其权益而设。㉓㉓马寅初：《新颁布之商标法（即修正商标法）》，载《东三省官银号经济月刊》1930年第2卷第9期。㉓马寅初：《商标与商标法》，载《银行周报》1931年第15卷第47号。■■《修改商标法之意见》，载《商业月报》1935年第15卷第5期。■■《修正商标法意见》，载《外部周刊》1935年第84期。

应该说，这次商标法与以往商标法的一个根本区别，是立足于本国国情，而非仰列强之鼻息。尽管商标权取得原则变化不大，至少是从中国民族工商业发展的立场出发的，如强调使用在先，是鉴于“我国交通不便，变乱相侵，而人民知识复极幼稚，尤于法律上之利害素非关怀，径效日本，未免令先使用者吃亏，或使黠者起觊觎之心而图侥幸之举，故以先使用者为限，较合于实际情形”，㉓㉓马寅初：《新颁布之商标法（即修正商标法）》，载《东三省官银号经济月刊》1930年第2卷第9期。㉓马寅初：《商标与商标法》，载《银行周报》1931年第15卷第47号。■■《修改商标法之意见》，载《商业月报》1935年第15卷第5期。■■《修正商标法意见》，载《外部周刊》1935年第84期。认为，“非此不足以扶植国内幼稚之工商业”。④叶朝钧：《商标之使用主义与注册主义》，载《立信月报》1948年第7卷第7期。

（二）1934年修订商标法对使用主义的限制

不过，这次匆促修订考虑并不周全，即法律条文本身，就有很大的矛盾。特别是把旧法的“本法制订以前”删去，使第四条的临时权宜性质，变成永久性的规定，大大加强了其使用主义色彩，就使得该法的注册主义和使用主义发生了更加激烈的冲突。一方面，只有注册才能获得商标专用权，但非但能否注册取决于使用先后，而且即使不注册，只要能连续使用十年，哪怕与已经注册的商标相同或近似，也仍然能享有注册权，这必然会带来实施中的混乱。由此导致注册主义的商标权取得原则，在当时人的心目中就变成了使用主义。潘序伦、马寅初都径称中国商标法采用的是“使用主义”。既然是使用主义，是否注册，就不是必须的。就在该商标法颁布不久，《申报》就发表消息说，“中国商标法根据最先使用主义，与注册之先后，无甚关系”。⑤《商标法颁布后之商标讯》，载《申报》1930年5月21日。

在法律实践中，对使用在先的争执也构成了当时商标权纠纷的主要内容。仅以1934年一年而言，该年共150件商标纠纷案件，争议焦点共有七种，其前三种“因商标图样近似互争使用先后者、因商标图样近似名称相同互争使用先后者、因商标名称相同互争使用先后者”，都与使用先后有关。⑥何炳贤：《一年来的商标行政》，载《中央周刊(1928年)》1935年第389-404期。

1930年修订商标法对使用的重视，并没有如立法者期许的那样为民族工商业发展提供保护。在当时的工商业者看来，特别是第四款的存在，恰恰有利于工商业发达的西方国家。有鉴于此，以及商标法第一二条存在的问题，国内工商业界于1934年开始推动商标法的再次修订。这次修订，上海总商会和会计师团体发挥了关键作用。总商会特地组织商标法规研究委员会，集体研究提出针对性的修订意见。对于商标权取得的意见，主要集中在第三、四条。

会计师李文杰提出，“《商标法》第三条所称实际最先使用，并未规定使用之地域，应明白订定也。本条所称使用，并未限制地域，为我国商人利益计，似宜规定在中华民国境内使用，即第四条十年以上之商标使用问题，亦应以中国境内为限，否则外商利用其本国之保护，易使我商人受意外之打击”。⑦

上海总商会汇总的意见是：我国商标法采最先使用主义，现行商标法规定二人以上于同一商品以相同或近似之商标分列呈请注册时，应准实际最先使用者注册，但国人开始商标注册，只是近几年之事，我国工业发展历史，还不足五十年，而欧美各国工业发达，已达最高峰，“今挟其本国悠远之历史，与我国争一日之短长，吾人之受害乃无穷”，持平的办法，应将“实际最先使用”前上加“在中华民国境内”七字，借资救济。⑧

时任商标局局长何焯贤亦持相似观点。他指出，与发达的欧美各国相比，中国工商业还尚属幼稚，因此商标法保障商标权，应顾及本国经济发展实际情况，现行商标法规定实际最先使用者注册及善意继续使用十年以上之商标有优先注册的权利，如果不加以限制，“恐实受其惠者，不见得是落后的本国工商界，而是工商业先进的外国人”。他也提议将现行《商标法》第三条加上“在中华民国境内”的限制。而第四条所谓的善意使用，他认为更是“赋予那些在商标法未颁行前有悠久使用历史的商标一种优先注册的权利”，流弊更多，也应加以限制。⑨何焯贤：《对于修改现行商标法之管见（续）》，载《申报》1 9 3 5年1月9日。

修订新《商标法》采纳了这些意见，将第三条相关内容作了修改：二人以上于同一商品以相同或近似之商标各别呈请注册时，应准在中华民国境内实际最先使用并无中断者注册。而第四条则全予删除。⑩马寅初：《修正商标法条文草案案审查报告》，载《立法院公报》1 9 3 5年第7 4期。尽管仍然保留“使用在先”的提法，但加上在中国境内使用的限制，对于保护国内民族工商业者利益有一定的作用，但其使用主义的色彩也得以大大淡化。

这次商标法修订，是第一次在没有外力干预下主要由国内工商界推动的。其背景当然与当时“废除不平等条约”的运动有关，国民党政府通过强化政府的立法主权，一定程度上限制了外力干预。而更重要的，则是中国民族工商业的兴起。1930年以后，华商注册数量持续增加，1933年开始居于主导地位。以1935年为例，是年注册商标共2985个，其中华商申请1914个，占64%。①同注释⑥ 。商标注册数量的增长一方面体现了这一时期民族工商业实力的增强，同时也表明华商不但有意愿，而且也有能力凭借法律手段维护自身权益。他们越来越清醒地认识到旧商标法不利条款的危害，积极推动1934年商标法修订，对使用主义加以限制，从而维护自身利益。这正是商标法移植过程中“内生化”的重要表现。

（三）战后向绝对注册主义的转变

1934年以后，商标权取得原则再未发生变化。抗战胜利后，民国政府启动修订商标法，商标权取得原则有重大调整的趋势。1948年发表的新《〈商标法〉草案》第十三条规定：“二人以上于同一商品，以相同或近似之商标，各别呈请注册时，应准最先呈请者注册。”②《修订商标法草案》载，《诚信月刊》1 9 4 8年第1卷第7期。预示着商标权取得原则从注册主义兼采使用主义转向绝对注册主义的根本性改变。

由于这次重修商标法并未正式颁布实施，有关近代商标法研究中对此极少涉及，但其意义并不能因此而被忽视。因为自从1923年以后，商标法虽然修订数次，“均仅枝节问题，其基本原则并未有所更易”，③同注释④ 。而此次重修对商标权取得原则所作的，则是一次重大调整，其到底出于何种动因，还有必要稍作揭示。从目前收集的资料中可见，“纯采注册主义”正是此次修订商标法的主要目的。

1946年，时任商标局局长张以焜提出，“我国过去商标立法，系兼采注册及使用两主义，此次修改，将纯采注册主义”。他对此的解释是，旧法以使用先后作为商标权取得的标准，导致的结果是“凡未经审定或注册之商标，只需以使用在先为理由，即可推翻已经审定或注册之商标，易生流弊，殊非立法本意”。④《现行商标法将修改》，载《财政评论》1 9 4 6年第1 4卷第2期。接任商标局局长的吴承洛也指出，因兼采使用主义，中国商标注册手续过于繁杂，影响商品经济发展，战后活跃市场，商标作用极大，为此，政府将加强商标的管理，“简化登记手续，强制执行”。⑤《商标局将加强商标管理》，载《征信新闻（重庆）》1 9 4 6年第4 2 5期。从上述两位商标局长的观点中不难发现，之所以在商标权取得原则上作如此调整，乃至对整部法律进行重修，主要还是针对旧法中注册主义兼采使用主义导致的弊端。这一点还可以从经济部商标局注册课课长邱鹤年同年写的一篇序言中得到印证。他认为，现行商标法存在几方面的问题：其一就是采用使用主义原则，发生使用先后的纠纷“迁延时日，遽难解决，致影响一方商标权益”；其二是诉讼程序繁杂，异议、评定各有两审，如再经过经济部、行政院、法院最后判结，往往要经年累月。⑥该文见陆桐生著：《商标法及其判解》，大东书局1 9 4 8年版，序言部分。

对于商标权取得原则的这一重大调整，当时学界和实业界也有积极反应，认为“由放任主义改进强制主义，实倾向法治之意旨”，⑦《读修订商标法案》，载《公信会计月刊》1 9 4 8年第1 3卷第1期。同时也建议设立一定期限，为使用在先而尚未注册的商标提供救济。⑧《沪律师公会组织商法研究会》，载《工商法规》1 9 4 8年第1卷第1 3期。尽管也有人认为国内商人商标注册观念不强，采用绝对注册主义可能导致“狡猾之徒”抢注商标的弊端⑨钱学钧：《修订商标法草案之内容》，载《诚信月刊》1 9 4 8年第1卷第7期。，但大多数评论者都没有这样的顾虑。叶朝钧特对此进行了解释，他认为经过多年的发展，“我国工商业渐趋繁盛……商标专用权之重要性，已深入商人之心，依照目前国情，商标之改为‘注册’主义，当无十分困难”。①叶朝钧：《商标之使用主义与注册主义》，载《立信月报》1 9 4 8年第7卷第7期。 徐秀晓：《怎样免除同类商标之争执》，载《纺织杂周刊》1940年第6卷第6期。这种观点，可视为当时的主流意见。

此次修订没有国外力量的干扰，完全是就中国当时具体国情而作的立法上的调整。其所针对的，一是旧法的弊端。旧法对使用在先的强调，如潘序伦所言，“不啻于商标之不注册，加以奖励”，任何人均可以使用在先为理由，对已经注册商标申请推翻，即使被驳回，仍可用评议、再评议、行政诉讼、司法诉讼等途径反复申请救济，纠纷频繁，商标专用权长期无法确定，对正常生产经营造成极大困扰。为了避免这种情况，很多商家在注册之前，委托会计师、律师在报章上发布使用某牌商标的公告，限期声明异议，逾期不为声明，即依法呈请注册专用。但这种做法在法律上没有排除他人的效力。①叶朝钧：《商标之使用主义与注册主义》，载《立信月报》1 9 4 8年第7卷第7期。 徐秀晓：《怎样免除同类商标之争执》，载《纺织杂周刊》1940年第6卷第6期。二是当时商标管理的混乱局面。抗战期间伪满政府、汪伪政府均出台商标管理法规。国民政府经济部商标局僻处西南，战乱频仍，交通不畅，广大商民办理商标注册热情不断下降，呈请注册数目也大为减少。②左旭初著：《中国商标法律史（近现代部分）》，知识产权出版社2 0 0 5年版，第3 6 8页。抗战胜利后，国民政府对敌伪颁布的商标法规进行了全面清理，但如何加强对全国的商标行政管理，也是战后面临的一个严峻问题。三是经济重建的需要。战争期间中国国民经济遭到严重破坏，百废待兴，经济重建迫在眉睫，如果仍然因循旧法，商标纠纷频繁，注册商标无由保障，对维护市场竞争秩序显然不利。采用绝对注册主义，简化注册手续，提高行政效率，对于促进经济发展有一定的作用。尽管该法并未付诸实施，其效果难以验证，但从其立法的意图来看，纠正旧法弊端，提高法律效率，是符合当时国情需要的。

结 论

有的法学家从文化相对主义的角度，强调法律的不可移植性。但对后发国家而言，完全依靠自身传统演化出现代法律制度显然低效甚至无望，至少在“本土资源”相对匮乏的领域，移植域外法律就成为法制建设的捷径。法律“内生化”理论认为，与法律制度起源于何种文化相比，如何适应移植国国情更为重要。其实法律与其他制度一样，也可以看作是一种知识和规则，在其演生的文化底色之外，实际上蕴含着不同主体利益诉求的博弈方式与博弈成果。如果移植国的相关利益主体能够充分运用这样的制度来伸张、维护自身的权益，并且在博弈中不断对该规则进行调整，当其文化的排异性逐渐弱化，移植的法律制度也能够嵌入到本国社会肌体之中，最终也能实现“内生化”。

从对近代中国商标权取得原则演变的追溯中，可以看到，选择何种取得原则，背后充满了激烈的利益博弈。在西方列强“治外法权”的控制下，近代中国商标法的制定与修订，强烈地体现了维护洋商在华特权的意图。商标权取得原则所以带有浓厚的使用主义色彩，也是由于洋商历史悠久，通过对使用在先的强调，可以实现对华商的绝对压制，使其在激烈竞争中尽处不利地位。而注册主义兼采使用主义所造成的实践上的冲突，带来的是商标注册形同虚设，聚讼纷纭，效率低下，对于亟需振兴的民族工商业十分不利。因此，弱化“使用主义”，强化“注册主义”就成为大势所趋，构成近代中国商标法制“内生化”的重要内容。在历次修订中，国内政界、学界和工商界，都以是否适合中国国情作为指导思想，这对于当今的法律建设也有一定的启发意义。

The phenomenon of legal transp lantation has been extremely comm on during the construction of legal system in modern China， especially in the trademark legislation. A fter prolonged and uphill struggles against the western powers， Trademark Law made by Northern Warlords Government of China in 1923 provided that who subm ited fi rst the application or earliest used the trademark in the market could acquire trademark right， which was essentially to protect the interests of foreign businessmen in China by direct legal transplantation. W ith the development of Chinese nation industry and commerce，Nanjing National Government adjusted the doctrine of acquiring trademark right in 1930， 1934 and 1946. which had been suitable for China's national conditions step by step. This main line of the construction of Trademark Law in modern China showed typically that how transplanted law transformed gradually into endogenous law of China.

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刘文远，历史学博士，中国人民大学历史学院讲师