日本打击侵犯著作权私人下载行为的罚则探析——兼评个人下载行为在中国入刑的可行性

何天翔 谢晴川

一、引言

有“经济北约”之称的《跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称TPP）的官方概要中，明确规定各成员国应在包括知识产权等广泛领域中统一规范。这一事件不仅标志着规模占全球4成、但不包括我国在内的巨大经济圈将应运而生，而且预示着国际知识产权保护水平的新一轮整体性提高。其中一个值得关注的动向是TPP大量引入和强化对知识产权的刑事保护。TPP官方概要的第18节“知识产权”部分明确规定，各成员国合意提供包括刑事程序和刑事处罚在内的、更强有力的措施保护知识产权的行使，尤其是针对高科技环境下的商业秘密窃取行为以及电影盗摄行为。日本“内阁官房TPP政府对策本部”发布的日文版概要则显示，将纳入刑事处罚范围的还包括擅自使用侵犯商标权的标签和外包装、制造销售能够将卫星或有线电视的加密信号解密的设备等行为。①日本内阁官房TPP政府对策本部概要地址：http://www.cas.go.jp/jp/tpp/pdf/2015/10/151005_tpp_gaiyou.pdf.

事实上，日本在引入、强化知识产权刑事保护方面，可以说充当了“急先锋”及试验场的角色。在日本国内版权业界的强力推动下，日本在2013年施行的著作权法修改中已经引入了对于私人下载行为的刑事处罚。这一规定一出炉，就遭到“过度干涉公民自由”、“违宪”、“立法过程不透明”等诸多质疑。在私人下载的规制中引入刑事处罚的正当化依据和背景在哪里？类似规定是否能够解决现有网络著作权侵权大范围扩张化的趋势与著作权保护相关法律条款日益严厉之间的僵局？日本立法的这一试验能否揭示出将来TPP协议强化刑事处罚的走向和实际效果，又能给我国立法带来哪些正面和负面的启示及经验教训？考虑到我国将马上直面TPP协议引发的新一轮国际知识产权保护水平的提升，以及我国有关侵犯著作权行为的刑事立法所设置的入罪门槛近年来有不断下降之趋势，②彭辉、姚颉靖：《侵犯著作权罪刑罚适用的理论与实证研究——以33例判决分析为视角》，载《中国刑事法杂志》2012年第2期，第46页。本文拟以日本上述立法措施的产生过程和施行三年效果的跟踪调查为基础，以及著作权法领域和刑法领域有关私人下载行为的现有讨论，来探寻目前将个人下载行为入罪对我国而言是否适当这一问题，为我国应对TPP带来的机遇与挑战、调整我国著作权法及刑法相关规则提供思路。

二、对日本打击私人下载行为《著作权法》新修罚则之分析

（一）日本新修罚则的具体内容

与我国不同，日本采取了将侵犯著作权犯罪的刑事规定置入《著作权法》中的做法。概括而言，目前有关著作权的刑事保护立法方式有三种：第一，附属刑法保护方式，即将《刑法》中有关侵犯著作权犯罪的规定全面移入《著作权法》；③何伟龙：《我国内地著作权犯罪刑事立法模式之选择——兼与台湾地区立法模式比较》，载《公民与法（法学版）》2010年第6期，第17页。第二，刑法典保护方式，即不改变现有立法模式，将原有条文替换以空白罪状规定；④侯国云、安利萍：《小议侵犯著作权罪的立法完善》，载《云南大学学报（哲学社会科学）》2007年第2期，第93页。第三，折衷保护方式，即通过在刑法中以空白罪状、简单罪状的方式集中规定知识产权犯罪，在著作权法中以修订有关附属刑法规范的方式，来完善著作权法与刑法之间相关的衔接问题。⑤田宏杰：《论我国知识产权的刑事法律保护》，载《中国法学》2003年第3期，第152页。日本采用的正是附属刑法模式。

日本在其《著作权法》中以“罚则”为标题单列了第8章，以囊括侵犯著作权犯罪的刑事规定。该章包括从第119条到第124条共6条规定，其中第119条规定的是侵害著作权、出版权和著作邻接权罪。新修在第119条后新增了第（3）项。根据该项规定，即使是以个人使用为目的，如果下载了特定类型的有偿作品、构成侵害著作权或著作邻接权行为的，则附加处以2年以下徒刑或者200万日元以内罚金，亦或者二者并处。⑥该项规定的原文中译版：“即使是以本法第30条第1项规定的个人使用为目的，对侵害了本是以有偿方式向公众提供或者出示的有偿作品（属于录音、录像作品或表演（仅限于能成为著作权或者著作邻接权对象的）且以有偿方式向公众提供或者出示的）之著作权的自动公开传输（包括在国外进行、 但是如果是在国内进行则应该被认定为侵害了著作权或者著作邻接权的自动公开传输）予以接收，并用数字方式进行录音录像，如果明知以上事实仍然进行上述行为，侵害了著作权以著作权邻接权的，处以2年以下徒刑或者200万日元以内罚金，或者二者并处。”这一新增条款不仅将符合特定条件的私人下载行为定为犯罪行为，还为处罚该种行为规定了具体的罚则。

解读上述规定可以发现，此次日本立法尽管大胆地将私人下载行为纳入刑事处罚的范围，但其还是对刑事处罚适用的特定条件做了较为详细的限制。这些特定条件包括以下方面：

首先，要成为刑事处罚的对象，下载的作品必须是有偿的录音、录像作品或表演。也即是说，对于下载的作品本身，存在三个明显的限制：第一，将作品范围限制在“录音、录像作品或表演”的范围内，这就排除了对其他类型的有著作权的作品（如电脑游戏、软件、文学作品等）的适用，也排除了将漫画等拍摄为录像而形成的录像制品，因为漫画本身并非录像作品；第二，设定了“能成为著作权或者著作邻接权对象的作品”这一限制，将那些已经不受著作权及邻接权保护的作品，如已经处于公共领域的作品以及本身不受著作权保护的作品排除在外；第三，“以有偿方式向公众提供或者出示”，则排除了那些本身即以无偿形式出现的作品，如公开免费下载的网络公开课视频，以及免费的电视节目等。

其次，要成为刑事处罚的对象，下载的作品必须是违反了“自动公众送信权”等著作权自动公开传输的作品。自动公众送信权类似于我国著作权法中的信息网络传播权，但强调“自动公众送信”的要素，因此如果下载的音乐、视频文件等是朋友通过电子邮件附件的方式传过来的文件，则不会成为刑事处罚的对象。此外，如果是著作权人自己自动公开传输或者获得著作权人允许自动公开传输的，或者符合法定的合理使用要件而自动公开传输的情形，这些自动公开传输行为并没有侵害他人的著作权，因此下载者也不会受刑事处罚。

再次，要成为刑事处罚的对象，下载者必须同时知道下载的作品是有偿的录音、录像作品或表演，并且下载的作品是违反了自动公众送信权等著作权的自动公开传输的作品这两个事实，而仍然实施了下载行为。至于是明知还是应当明知，日本本次修法没有做详细规定。

最后，由于中日刑法间的不同，⑦相关讨论请参见阮齐林：《中国刑法特点与司法裁量空间》，载《国家检察官学院学报》2008年第3期，第151-160页。该罪的罚则没有我国在刑法分则中为各罪所设的数额或情节入罪门槛，也即是说，在日本，任何符合该条规定的不法下载，哪怕只有一次，理论上都有可能构成犯罪。

结合《日本刑法》以及《著作权法》的相关规定来看，该罪的主体限于自然人，因条文中明确指明本条所指犯罪行为必须以“个人使用”为目的。主观方面表现为直接犯罪故意，且须知晓所接收的网络传输是侵权复制件，以及该作品是有偿作品之事实。该罪的客观方面表现为违反著作权法规，对侵害了本是以有偿方式向公众提供或者出示的录音录像及表演等有偿作品之著作权的网络点播予以接收，并用数字方式进行录音录像。

（二）日本新修罚则的立法争议及施行效果

日本的这次修法并非空穴来风。早在2009年，日本就以《平成21年法律第53号》将特定网络下载行为违法化，但当时并未设定具体的罚则。就该次修法，田村善之教授曾说明，修改的原因在于部分权利人强化知识产权保护的要求。权利人认为，旧法仅处罚上传行为而不认为私人下载侵权的做法，对著作权保护不够充分，明知是盗版仍下载的行为应当负法律责任。⑧《日本著作权法修改的背景介绍——IPRCN专访田村善之教授》，中国知识产权研究网，2010年6月29日，http://www.iprcn.com/IL_Xsjt_Show.aspx?News_PI=3376.《平成21年法律第53号》在《著作权法》第30条第1款中新设了第3项，该项规定：“明知属于侵害著作权的自动公开传输（包括在国外进行、 但是如果是在国内进行则应该被认定为侵害了著作权的自动公开传输）予以接收，并用数字方式进行录音录像”之行为，不属于该条所规定的个人使用。该条为这种行为设定了民事侵权责任。因此，可以说2012年修法的上述争议内容实际上即为对2009年修法的进一步发展与强化，为其增设了刑事处罚。

日本立法者在设定刑罚适用条件时的小心谨慎是有缘由的。事实上，此次著作权法新修的提案并非一次成型。这次修正案的其他四项内容都是基于日本文部科学省《2011年文化审议会著作权分科会报告书》⑨《议会著作权分科会报告书（平成23年1月 文化审议会著作权分科会）》（日文），日本文化厅，http://www.bunka.go.jp/chosakuken/singikai/pdf/shingi_hokokusho_2301_ver02.pdf.所做出的修正，起初修正案中并没有涉及对下载盗版音像作品增设罚则的内容。而这部分最为争议的有关违法下载入罪的修正，则是以绕过文部科学省的审议，直接通过议员向国会提交修正案、并以国会表决的形式获得通过的，其实质上是一种政治妥协的产物。⑩日本执政的民主党在参议院的席位没有过半而且众议院的席位未超过三分之二，这种情况下，著作权法修订案的通过离不开在野党的支持。修订案提交众议院文部科学委员会后，为了获得在野党在其它法案上的支持，民主党作出让步，答应了自民党和公明党议员的要求，临时增加对下载盗版音像文件等违法行为的罚则。参见张超：《日本通过著作权法修订案》，载《法制日报》2012年7月3日，第11版。http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/PDF/20120703/11.pdf.从这个过程也可以看出，日本著作权法中有关特定违法下载行为的刑罚规则的植入，也可以说是影视、音乐相关行业的企业绕过著作权法专家的审议，通过集团游说的方式直接从国会议员中获取支持而实现的。而且该款的施行日期也比其他条款例外地提早二个月施行，不可不谓“心急火燎”。[11]法案通过之后，日本唱片协会等7家著作权利人团体立刻举办了声势浩大的“STOP！违法下载”系列活动，为私人下载入刑进行大张旗鼓地宣传。“STOP！违法下载”官方网站：http://www.stopillegaldownload.jp/；另见：Tomoko Otake, Music industry wins a battle as antidownloading bill gets some teeth, The Japan Times, 2012年7月21日，http://www.japantimes.co.jp/culture/2012/06/21/music/music-industry-wins-abattle-as-antidownloading-bill-gets-some-teeth/#.UVksfqvN9qo;

这种明修栈道暗渡陈仓的立法方式广受质疑，不仅在于其程序，而且在于其实质上有侵蚀公民的基本权利和私人空间之虞。[12]日本律师协会曾在《平成24年法律第43号》通过之前和通过的第二天连续两次发表会长声明，表示了遗憾与反对之意。东京律师协会、北海道律师协会、新泻律师协会也相继发表了反对该项立法的声明。日本律师协会两次声明的网址分别是：http://www.nichibenren.or.jp/activity/document/statement/year/2012/120621.html; http://www.nichibenren.or.jp/activity/document/statement/year/2012/120427_2.html.该罪的行为方面，表现为以个人使用为目的，接收侵犯了以有偿方式向公众提供或者出示的录音录像及表演等有偿作品之著作权的自动公开传输，并用数字方式进行录音录像的行为。《日本著作权法》第119条第3款中强调，该种犯罪行为需“以本法第30条第1款规定的个人使用为目的”。《日本著作权法》第30条归属于第2章第5小节“著作权的限制”，该条第1项规制的是出于个人目的对作品的复制。该条规定：“为了在个人、家庭或者其他类似的有限范围内使用（以下称为私人目的），除下列情形外，使用者可以复制作为著作权客体的作品。”[13]李扬译：《日本著作权法》，知识产权出版社2011年1月第1版，第23页。也就是说，在宏观概念上，除了第30条下各项所列之例外情况，以个人以及家庭为目的复制著作权作品是允许的。耐人寻味的是，日本本次修法的法案使用的表述是，“以本法第30条第1款规定的个人使用为目的”，而日本文化厅网站上使用的表述是，“即使是以本法第30条第1款规定的个人使用为目的”。也就是说，即使是依第30条第1款的规定，被判定为以个人使用为目的的私人复制行为，如果符合第119条第3款的规定，也将会被认定为犯罪。按照原来的立法目的，《日本著作权法》第30条第1款“以个人使用为目的”是用来界定对著作权的限制的，目的应当在于确保公民的自由。在2012年修法新加的第119条第3款中，“以个人使用为目的”反而变成了认定犯罪的要件之一。日本文化厅对该法的解读，则将“以个人使用为目的”降格为一句对定罪无关痛痒的前置性表述。

可能考虑到争议太大，《平成24年法律第43号》的附则最后一条明确规定，在私人下载入刑的相关条款施行一年之后，政府将根据施行情况进行进一步研讨，并决定是否采取必要措施。这里的“必要措施”的概念十分模糊，有多种可能性：其既可以被解释为废除私人下载入刑的新规定，也可以被解释为加强对私人下载的刑事威慑力度，例如由自诉罪改为公诉罪。然而《改正著作权法施行状况的调查研究报告》的如期发布则为我们提供了一个比较清晰的答案。

《改正著作权法施行状况的调查研究报告》是由日本文化厅委托新日本有限责任监查法人负责完成的。该报告长达160多页，采用了多角度调查问卷、数据统计的方法，力图通过客观的指标分析私人下载入刑的实际影响。以接受问卷调查的普通民众为样本，调研结果表明，由于日本各大著作权利人团体和政府不遗余力的宣传，修法之前有过违法下载行为、已经认识到继续进行违法下载将面临刑事处罚的人达到82.3%（与此相对，明白入刑具体条件的只有49.7%，认为在视频网站上在线观看视频也会导致刑事处罚的占到67.6%，认为下载照片等不会导致刑事处罚的只有13.6%）。回答减少了使用P2P软件下载音乐和影像文件的人有68.5%，回答减少了使用网盘下载音乐和影像文件的人有50.2%。[14]新日本有限责任监查法人：《改正著作权法施行状况的调查研究报告》（日文），http://www.bunka.go.jp/tokei_hakusho_shuppan/tokeichosa/chosakuken/pdf/h25_12_hokokusho.pdf#search=%27%E9%81%95%E6%B3%95%E3%83%80%E3%82%A6%E3%83%B3%E3%83%AD%E3%83%BC%E3%83%89+%E6%96%BD%E8%A1%8C%E7%8A%B6%E6%B3%81%27，第70、75、78、144页。此外，日本的Oricon公司也每年针对违法下载发布调查报告。2015年度的报告显示，知道私人下载入刑的被调查者比例逐年提高，已经达到70.5%，其中78.5%的人知道私人下载能成为刑罚对象的内容。他们获得上述信息的主要途径分别是电视节目（35.4%）、电影院广告（30.7%）、互联网（28.6%）。然而值得关注的是，尽管回答“去年有违法下载行为”的人从44.0%下降到42.1%，每月违法下载11首歌以上、即所谓“heavy user”的人从3.4%上升到了7.5%，[15]Oricon 2015年度违法下载调查报告，http://www.musicman-net.com/business/45771.html.这一结果从一个侧面说明入刑对“惯犯”的威慑作用有限，尤其是该罪仍为自诉罪的情况下。[16]由于本罪是自诉罪，实际上根据新法案被逮捕的违法下载人数为零，可见该法案的目的主要还在于威慑。

然而另一方面，根据日本放送协会（NHK）的报道，违法下载入刑一年后，正版音乐（包括实体唱片和网络商店）的销售额并没有上升。[17]刑事罰適用1年 売り上げ回復せず（刑罚适用1年，销量并未增加），NHK官网，2013年9月29日，http://www9.nhk.or.jp/kabunblog/700/168691.html.新法施行后唱片的销售额曾经在8个月内上升了5%，之后的8个月后又下降了7%，同时期的正版下载则大幅下降了24%。《施行一年调查研究报告》也确认了这一情形，指出目前的资料无法证明私人下载入刑能够促进正版的销售。但其也同时指出，当为普通民众解释了哪些行为属于非法、哪些行为属于合法后，被调查者表达了今后将更多地从合法渠道获得音乐和影像作品的意愿。[18]新日本有限责任监查法人：《改正著作权法施行状况的调查研究报告》（日文），http://www.bunka.go.jp/tokei_hakusho_shuppan/tokeichosa/chosakuken/pdf/h25_12_hokokusho.pdf#search=%27%E9%81%95%E6%B3%95%E3%83%80%E3%82%A6%E3%83%B3%E3%83%AD%E3%83%BC%E3%83%89+%E6%96%BD%E8%A1%8C%E7%8A%B6%E6%B3%81%27，第145页。新法施行近3年来，根据日本唱片协会的报告，实体DVD/蓝光唱片、CD单曲、CD专辑反而呈现出2012年销量达到顶峰、后三年逐年下滑的趋势[19]参见日本唱片协会官网，http://www.riaj.or.jp/data/quantity/.。网络收费下载同样表现出类似的下滑趋势。[20]参见日本唱片协会官网，http://www.riaj.or.jp/data//download/.

上述报告表明，尽管将特定条件下的个人下载入刑能在一定程度上起到抑制非法下载的效果，然而这不等于会促进正版的销售。日本有一种说法，叫“疏远音乐”，指的就是当今的日本人，尤其是年轻人不再喜欢音乐。因为现今的娱乐方式极为丰富多样，如果音乐产品缺乏足够的吸引力，同时收费又居高不下，人们很可能会转投其他娱乐方式。与此相对，如果能够免费接触到一些音乐作品，反倒有可能促进消费者对于音乐的兴趣，并最终选择购买正版音乐产品。可见，将私人下载入刑尽管可以抑制非法下载，减少“被偷走的财富”，却很有可能反过来导致“疏远音乐”现象的加剧，并减少将来的版税收益，对于著作权利人来说可能并非是一件好事。

三、私人下载行为入刑目前在我国并无基础

对个人进行的违法下载行为是否该进行刑事打击争议已久。近年来许多国家纷纷试水：早在日本此次修法之前的2009年5月，法国国民议会与参议院就通过了被认为是“世界上最为严厉的”打击网络非法下载行为的《促进互联网创作保护及传播法》法案，[21]LOI n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet (Dernière modification : 30 octobre 2009),http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000020735432.并据此成立了“网络著作传播与权利保护高级公署”（Haute Autorité pour la Diffusion des oeuvres et la Protection des Droits sur Internet，以下简称HADOPI）来维护公共秩序，保护著作权人的合法权益，打击侵权盗版活动。[22]参见姚立：《法国依法监管互联网》，载《光明日报》2010年7月26日。

虽然日本以及法国都将私人下载行为认定为犯罪行为，但上述《日本著作权法》的相关修订以及法国的有关法案都体现出了一种慎之又慎的态度。而法国法案的草案虽在2008年6月首次提交国会时获得通过，但在提交法国宪法委员会审查时却被否决，认为其构成对公民基本权利的侵害。之后，政府部门修改了法案条文，将原法案中的处罚权由机构调查网络侵权行为并作出处罚改为由法院行使。修改后的法案最终通过了宪法委员会的合宪性审查并于2010 年1 月1 日起正式施行。[23]贺琼琼：《信息自由与版权保护：法国反网络盗版立法最新发展及评述》，载《法国研究》2012年第1期，第68页。根据该法案的规定，在提交涉嫌犯罪的行为至法院来考虑是否提起刑罚前，必须经过两次通知方可，这也被称为“渐进回应”程序。[24]“渐进回应”方法，曾被称为“三振出局”方法，该称呼来源于同名棒球规则，由于“三振”的说法容易引导人联想到物理打击，这一方法其后被命名为“渐进回应”方法。总的来说，就是HADOPI在收到权利人的侵权报告后，应首先通过互联网服务提供商应先对非法共享文件者采取电邮警告，如该用户在收到邮件六个月内仍持续非法下载，HADOPI再通过挂号信件方式进行警告，如侵权继续发生，则最后HADOPI应将案件材料转交法院，由法官判断，并有可能对非法共享文件者采取封锁网络账号或切断网络接入最长达1年之久的逐级递增惩罚。非法共享文件者亦可能面临上限为30万欧元的罚款和2 年的牢狱之灾。[25]国家知识产权局专利文献部：《2010年国外重大知识产权事件回眸》，载《中国发明与专利》2011年第2期，第101页。

从以上分析可以看出，各国对采用刑事措施打击个人下载行为都十分谨慎，纵然如此，日本以及法国的此类改革都不同程度地受到当地民众和社会团体的抵制及反对。除了前述日本各级律师协会的公开反对以外，日本大藏省、最高法院、民主党等的官方网站也因此次修法相继遭到黑客攻击。[26]参见张超：《日本通过著作权法修订案》，载《法制日报》2012年7月3日第11版。自法案实施以来，法国的非法下载者不降反增。据预测，2012年HADOPI共发出66.8万封警告信。[27]Guillaume Champeau, Hadopi: la riposte graduée augmentera de 38 % en 2013! Numerama, 22th Oct, 2012, http://www.numerama.com/magazine/24073-hadopi-la-riposte-graduee-augmentera-de-38-en-2013.html.法国现任文化和通讯部部长奥雷莉·菲莉佩蒂（Aurélie Filippetti）就公开表示，HADOPI不仅消耗了大量的金钱，且其设置的刑事处罚并不合理。[28]Seamus Byrne, French illegal downloads agency Hadopi may be abolished, CNET Australia, 6th Aug, 2012, http://www.cnet.com.au/frenchillegal-downloads-agency-hadopi-may-be-abolished-339341011.htm.法国更于2013年7月9日发布法令修改著作权法罚则，移除了之前“渐进处罚”中的切断网络接入处罚规定。[29]Décret n° 2013-596 du 8 juillet 2013 supprimant la peine contraventionnelle complémentaire de suspension de l'accès à un service de communication au public en ligne et relatif aux modalités de transmission des informations prévue à l'article L.331-21 du code de la propriété intellectuelle, NOR: MCCB1314581D,英国也通过了类似的“渐进回应”政策来打击非法下载。[30]宋廷徽，《“三振出局”法案全球化路径之探讨》，载《知识产权》2010年第2期，第87页。但由于英国国内对该制度意见分歧巨大，其也已经决定放弃施行“渐进回应”政策，并转而推行一种仅通知，无处罚的自愿通知制度。[31]考虑到包含有“渐进回应”规定的《数字经济法案》（Digital Economy Act）在英国所遇到的阻碍，英国政府于2014年7月开始推行名为“英国创意内容”（Creative Content UK）的合作方案，参与的ISP方将对涉嫌侵权的用户采取“仅通知，无处罚”的以教育为主的处理方式。参见：New education programme launched to combat online piracy, Gov.UK, https://www.gov.uk/government/news/new-educationprogramme-launched-to-combat-online-piracy.这反映了以刑事措施处罚个人下载在国际上仍存在巨大的社会争议。

（一）著作权理论支持及现实基础不足

对侵犯著作权的行为进行刑事打击，必须以该行为构成著作权侵权为前提。因此，就著作权法领域而言，探讨个人下载侵权行为在我国是否该入罪这一问题，必须结合考量以下几个方面：

从著作权法理的角度分析来看，著作权作为知识产权的一种，是一类特殊的财产权，性质与动产和不动产所有权不同。黑格尔曾对人类的知识、技能及能力等“内部的精神的东西”是否等同于现今物权所保护之物及其法律性质表达过困惑。[32]［德］黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年第1版，第51页。我国有学者就此指出，作为权利标的的一般特征，知识财产的客观性应理解为客观化的知识体系，即可认知性及可复制性，知识产权区别于其他财产权利的地方，就在于其客体的非物质性。[33]吴汉东：《知识产权的多元属性及研究范式》，载《中国社会科学》2011年第5期，第40页。也有学者指出，知识的本质是“形式”，创造是设计和描述“形式”的过程，这一属性决定了知识产权与物权、债权的不同，也决定了“知识”的三个特征：非实体性、永存性、无限复制性。与其他民事权利相比，知识产权的特点则是时间性、权利内容的多元性与多重性。[34]刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期，第120页。这就要求法律对著作权侵权的判断不能以物权侵权判断规则为直接参照。在网络环境中，知识的永存性以及无限复制性特征表现得就更为明显，一方面，考虑到数字环境中复制的边际成本接近于零，以及知识的特征有可能会为著作权人带来前所未有的收益，著作权人很可能为追求效益最大化而垄断知识，因而就必须对著作权人的权利作出相当的限制，这就要求著作权法对网络下载行为的定性应当更为谨慎。

从创设著作权法的价值取向来看，包括著作权在内的知识产权所拥有的以上特征，决定了这类权利法律设定的独特性。除了对独占权利进行限制之外，还应结合考量著作权侵权判断的标准。从著作权法来看，其基本价值构造和取向是保护私权与社会公共利益的平衡。[35]参见冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第378页-419页。当然物权也要受到社会公共利益的限制，但“物权神圣不可侵犯”就必然要求，个体利益为公共利益做出的牺牲必须控制在必要限度内。[36]徐海燕：《公共利益与拆迁补偿：从重庆最牛“钉子户”案看〈物权法〉第42条的解释》，载《法学评论》2007年第4期，第141页。而著作权由于以上特征，且其涉及到知识的流通、言论自由以及鼓励创新等与公众利益密切相关的议题，[37]《美国宪法》第8条指出，给予作者以专有权利是为了“促进科学与实用技艺的发展”之目的；《日本著作权法》第1条指出，该法的目的在于“以谋保护作者的权利，为文化的发展作出贡献”，我国《著作权法》第1条也有类似规定。因而著作权也就必然受到社会公共利益的更多制约。这一“平衡”的要求，就将著作权法置于一种流动的发展进程之中，即对著作权人之权利的保护，要随着社会发展以及科技进步进行调整，以确保对著作权的保护不会不当地限制知识的传播以及扼杀创新。近年来伴随着各类国际条约以及贸易协定在世界范围内扩散的“版权扩张”运动，正是引致各国学者不断反思其负面效应之来由。[38]徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》，载《中国社会科学》2003年第4期，第151页。这说明，尊重著作权法的目的就必然要求对著作权进行相当的限制，强化著作权保护的趋势未必合理，对网络侵权行为的认定也应顺时而变。[39]有关“版权扩张”的争论，参见冯晓青，《著作权扩张及其缘由透视》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2006年第6期；T.W.Bell, Escape from Copyright: Market success vs.statutory failure in the protection of expressive works, 69 University of Cincinnati Law Review 741 (2001).Lawrence Lessig, Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity (Penguin Press.2004); William W.Fisher, Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment (Stanford Law and Politics.2004).这就要求在转型时期，一国法律若要将某一类侵权行为入罪，必须有充分的社会基础以及理论支撑。

从著作权法所设定之例外与限制来看，作为典型的以非商业性目的复制著作权作品的行为，个人下载行为是否能为著作权例外所涵盖，在著作权领域仍存在着一定争议。从国际层面上看，根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第9条第2款所确定的“三步检验法”，个人复制行为只有在一些特定情况下、与作品的正常利用不冲突、不致不合理地侵害作者的合法利益时才可被允许。“三步检验法”其后又为《TRIPS协定》第13条和《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第10条、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）所确认，其也是大部分国家判断个人复制行为是否可被视为著作权例外的准则。其中，有关“与作品的正常利用不冲突”与“不致不合理地侵害作者的合法利益”的判断最为重要。根据2000年WTO专家组在欧盟就美国《版权法》第110条第（5）款对美国提起的争端案中对《TRIPS协定》第13条的解读，“与作品的正常利用”产生冲突的行为，应理解为“与权利人通常借由著作权从作品中获取经济价值的方式发生经济竞争、从而剥夺了权利人巨额或实体商业收益的使用行为”；[40]U.S.- Section 110(5) DS160 Report, §6.183.而“不致不合理地侵害作者的合法利益”则要求，例外及限制如若造成或有可能造成版权所有人之收入的不合理损失，则对权利人合法权益之侵害就可被认为达到“不合理”的程度。[41]U.S.- Section 110(5) DS160 Report, §6.229.而私人复制行为必须首先通过“三步检验法”的审查，才可摆脱侵权的嫌疑。而现今通行的观点，是私人复制行为导致了著作权人收益的不合理损失，换句话说，就是“多一份复制，就少一份收益。”从各国打击私人复制的游说力量所公布的信息来看，大部分所谓数据报告都遵循这一逻辑。[42]如法国反音像盗版协会公布之数据，参见赵建国：《法国立法严惩网络侵权》，载《中国知识产权报》2009年11月9日；日本唱片协会提供的数据，参见张超：《日本通过著作权法修订案》，载《法制日报》2012年7月3日。但如同我国学者所指出的，私人复制必然导致著作权人经济利益遭受不合理损失这一观点值得商榷。[43]冯晓青、胡梦云：《私人复制著作权问题的立法规制透视——兼论我国〈著作权法〉之完善》，载《学海》2011年第3期，第201页。诚然，“下载者若无处下载，则必然会去购买正版产品”这一思路在逻辑上难以自洽。从经济学角度分析，大多数的“搭便车”者是被网上侵权复制件的“免费”性质吸引。而当免费不再，这些潜在下载者是否仍愿为同一作品支付对价，则明显存在疑问，因为下载者中就可能包含有因支付不起对价而为之的群体。美国经济学家丹・艾瑞里（Dan Ariely）曾就免费效应做过实验，结果证明，一旦某项产品宣布免费，消费者就会抛弃理性的成本效益分析而纷纷涌向该产品。[44]Dan Ariely, Predictably Irrational: The Hidden Forces that Shape our Decisions 51-53 (Harper 1st ed.2008).这种选择多数时候是不理性的，而下载行为亦不例外。另一方面，亦有相当的论述试图证明，市场并未被商业盗版所摧毁，反而其能刺激更多的市场需求；[45]Chris Anderson, Free: The Future of a Radical Price 167 (Hyperion 1st ed.2009).复制件对原件会产生积极效益这一“盗版悖论”观点也并不新鲜。[46]K.Raustiala & C.Sprigman, The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual Property in Fashion Design, 92 Virginia Law Review 1687 (2006).这种观点从前述日本著作权法修正施行一年调查研究报告的结论中也能得到印证。因而单就“三步检验法”来看，个人下载行为在网络经济中并未明显偏离其所允许的范围。但是，美国Campbell案的判例也曾指出，未获授权而利用他人作品并使其获得商业上的成功，就此而言，并不意味着该行为就可被归为合理使用。[47]Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569, 590 n.21 (1993).但总的来说，讨论将个人下载行为入罪的前提是著作权法对该种侵权行为有明确定位，且这种侵权行为的严重度已达到刑事打击的范畴。而在目前，依我国《著作权法》来判断个人下载行为是否侵权仍不可一概而定，是否应当将特定下载行为入罪，则应有待更进一步的探讨与研究。

从现实发展的角度来看，将个人下载行为入刑在我国也不具备相应基础。从以上国家的经验来看，类似的法案背后都离不开相关产业集团的推动。而在我国，“立法从来都不仅仅是立法机关的事情，而是党和国家整体工作的一个组成部分。”[48]侯健：《利益集团参与立法》，载《法学家》2009年第4期，第201页。因此，仅凭我国相关产业集团对立法的影响，断无可能像日本那样仅靠利益集团的推动就能强行通过立法。是否应当将个人下载行为入刑，应当是国家在坚持科学发展观、建设创新型国家和推进文化大发展大繁荣等战略决策总布局下，结合我国经济社会发生的深刻变化而作出的总体考量。此外，从市场发展的角度来看，许多鼓励、甚至依靠私人下载行为的行业不断的出现，也为立法者判断著作权法的未来走向提供了参考。计算机网络的特性决定了“复制”行为已经成为网络经济不可或缺的一部分。如英国2011年公布的有关知识产权改革的《哈格里夫斯报告》就指出，复制行为已经成为许多现有工业程序以及发展中的网络服务型经济的基本元素。[49]何天翔：《〈哈格里夫斯报告〉述评——对英国知识产权立法改革一揽子计划的分析》，载《电子知识产权》2012年第9期，第46页。美国出版商提姆·奥莱理（Tim O'Reilly）曾呼吁：“作者的敌人不是盗版，而是不为人知”。[50]Chris Anderson, Free: The Future of a Radical Price 130 (Hyperion 1st ed.2009).这句话反映了现今著作权扩张运动的缺陷，那就是片面强调科技发展带来的盗版及个人复制之渐增，而未指出新技术带来的更为广阔的接触范围及机遇增加。以社交网络为特性的新兴商业模式正不断冲击着传统出版业的地盘，这也迫使其思考有关未来商业模式转型的问题。保罗・戈斯汀教授（Paul Goldstein）指出，“影响著作权法的决定性力量就是经济。”[51]Paul Goldstein & P.B.Hugenholtz, International Copyright: Principles, Law, and Practice 8 (Oxford University Press 3rd ed.2013).相较西方发达国家而言，我国网络经济的起步晚，法律规制也落后于市场发展。但也正因如此，我国被称为“免费经济的现代化测试场”，[52]［美］克里斯·安德森著：《免费：商业的未来》，中信出版社2009年第1版，第236页。这意味着我国互联网经济的未来商业模式转型，很有可能会以强调与个人下载者之间的“合作”而非“敌对”为主要特征。这也与我国“以和为贵”的古老智慧相呼应。如若在未来发生的市场转型将鼓励个人下载行为，那么著作权法律则必然会顺时而变。因此，目前而言，将个人下载行为入刑必须慎之又慎。

（二）刑法内解释空间不足

从刑法的角度来看，将个人下载行为入刑，当前在我国也不具备空间。

学界现有有关我国网络著作权犯罪的研究，大多围绕对上传者行为如何定性进行讨论，鲜有涉及该如何对下载者定性的分析。[53]参见刘科、朱鲁豫著：《侵犯著作权犯罪中“以营利为目的”要素的规范阐释与完善方向》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期；杨延超：《我国侵犯知识产权犯罪的立法完善》，载《法学论坛》2007年第5期；贺志军著：《我国著作权刑法保护问题研究》，中国人民公安大学出版社，2011年1月第1版。因为根据我国《刑法》第217条的规定，侵犯著作权罪必须以营利为目的，且该罪就违法所得还存在数额较大及严重情节的入罪门槛。目前学界的讨论大多集中在“以营利为目的”之要求存废之上，[54]参见赵秉志、刘志伟、刘科、黄晓亮：《中国侵犯著作权犯罪立法完善研究》，载赵秉志主编：《侵犯著作权犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年第1版，213页；卢建平：《在宽严和轻重之间寻求平衡——我国侵犯著作权犯罪刑事立法完善的方向》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2006年第5期，第39页。而即使将该要求去除，一般的个人下载行为也难以达到该罪所要求的数额及情节门槛。因此，我国涉及私人下载行为刑事问题的讨论，大多都是围绕着类似使用点对点（P2P）软件的下载者来进行的。由于P2P软件的特性，下载者在下载的同时往往也在上传内容，[55]参见贺志军著：《我国著作权刑法保护问题研究》，中国人民公安大学出版社2011年1月第1版，第234页；陈志刚、李山河：《P2P下载的刑法考量与应对》，载《中国刑事法杂志》2014年第4期，第50页；王锐、刘磊：《P2P网络服务中的知识产权刑事责任问题研究》，载《知识产权》2010年第3期，第80页。这种类型的下载者，往往才能进入我国刑法的打击范围。根据2002年《著作权法实施条例》第21条的规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”因此，使用P2P软件的下载者如果同时也在上传，则很有可能被视为侵权。而侵权行为的情节与违法所得数额如果达到起刑点，则将被认为是犯罪。无论如何，个体下载的行为很容易被《著作权法》第22条第1款有关个人合理使用的规定所囊括。[56]《著作权法》第22条：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。

因此，考虑到中日刑法间立法理念的不同，从目前我国刑法的规定来看，并不具备将纯个人下载行为入罪的解释空间。我国是用刑法典的方式来为著作权提供刑事保护的。比起日本的附属刑法模式而言，由于刑法的稳定性与商业及科技的高速发展之间的冲突难以调和，刑法典模式难以及时回应社会的需求。[57]田宏杰：《论我国知识产权的刑事法律保护》，载《中国法学》2003年第3期。具体到个人下载的问题而言，日本模式不但给予了法官较大的自由裁量权，而且其刑事规定也可以随着著作权法的更新及时回应。这种做法既考虑到了侵犯著作权犯罪的法定犯性质，也考虑到了知识产权法与科技发展的密切相关性与一国刑法的相对稳定性之间的冲突。而我国侵犯著作权犯罪受到入罪门槛的制约，除非将“以营利为目的”以及数额去除，否则，将个人下载入刑在短期内不太可能。因此，目前将注意力集中在降低入罪门槛，如是否取消“以营利为目的”之要求或降低起刑点的讨论似显更为实际。[58]参见于志强：《网络空间中著作权犯罪定罪标准的反思》，载《中国刑事法杂志》2012年第5期。即便如此，有学者也指出，由于我国互联网产业发展迅猛而法律规制滞后，许多国人对免费获得资源并分享习以为常，因而取消营利为目的之要件，就会面临人人被定罪的危险，这在目前来看难以承受。[59]杨彩霞：《网络环境下著作权刑法保护的合理性之质疑与反思》，载《政治与法律》2013年第11期，第63页。此外，从前述日本著作权法修正施行一年调查研究报告的结果来看，即使是在采附属刑法模式的日本，对私人下载行为进行刑事打击的效果也不甚理想。

根据张明楷教授的观点，一种侵犯法益的行为，只有在程度足够严重，大多数人无法容忍并主张使用刑法、其他制裁方法已不足以制止此行为、运用刑法处罚此类行为不会导致对社会有利的行为被禁止，侵害国民的自由、刑法能够对这种行为进行客观认定和公平处理、且运用刑法处罚此类行为能预防或抑制该行为的效果的情况下，才能被规定为犯罪。[60]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第70页。我国也有学者指出，在网络环境下，以刑罚制裁侵犯著作权行为必须遵循适时性、必要性、可行性、利益平衡、适度性这五个原则。[61]杨彩霞：《网络环境下著作权刑法保护的合理性之质疑与反思》，载《政治与法律》2013年第11期，第59-62页。结合以上对刑事立法以及著作权侵权与犯罪之间的衔接问题的思考来看，著作权的扩张运动带来的著作权法益不确定问题，以及刑法的最后手段性和谦抑性的要求，都表明将个人下载行为入刑必须谨慎。著作权人权利在数字时代的扩张和使用者权利的不断限缩，使得著作权法寻求的在保护著作权人利益以及维护社会有关获取作品的公共利益之间的平衡不断被打破。在著作权法目前的利益格局尚不稳定的情况下，代表国家的刑罚如果过早介入，就会有进一步加剧不公平局面之虞。[62]王安异：《我国经济刑法的立法根据质疑》，载《中国刑事法杂志》2011 年第3 期，第49页。目前，个人下载行为在我国社会容忍度较高，贸然将其入刑，也会与当前鼓励分享的网络商业模式以及广泛存在的利用者自由享受文化产品的利益产生冲突。[63]张鹏：《2012年日本著作权法修改中违法下载行为刑罚化规定评介》，载《中国版权》2013年第2期，第58页。因此，对个人下载行为进行刑事打击必须具有高度确定性。只有在充分证明将某类具体下载行为入刑不至于带来对国民网络自由不当的限制，且除了入刑别无他法、入刑能够预防或制止下载行为的再次发生后，对某类具体的个人下载行为进行刑事打击才具有合理性。因为，“让个人、国家和世界都能够充满活力地自由发展, 应该是刑事立法的价值追求。”[64]冯军：《和谐社会与刑事立法》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2007年第2期，第71页。

结 论

尽管TPP协议表明了强化知识产权刑事保护的动向，TPP协议的各成员国将很有可能在将来一段时间内大量制定关于知识产权的刑事保护立法，这将很有可能对包括我国在内的其他国家造成一种无形的立法压力。但从这一系列动作的先导——日本对私人下载入刑两年多来的经验教训看，强化知识产权的刑事保护固然可以达到一定的威慑效果，在一定程度上减少侵权行为的发生，然而并不一定有益于本国版权产业的发展壮大。

将个人下载行为入刑，应当以明确的著作权侵权为前提。与相对稳定的刑法典不同，包括著作权法在内的知识产权法一直处于频繁的变动之中，这是由知识产权法与科技及经济发展之间的密切联系所决定的。从日本的做法来看，其也是在先将特定行为排除在个人合理使用范围之外后，才将其入罪。而我国《著作权法》的规定没有为将个人下载行为入刑提供支持。此外，日本的例子也表明，将私人下载入刑弊大于利，因为这种做法将更多地侵蚀公民的基本权利和私人空间，却不能明显地促进正版产业的发展。如果将来我国立法者认为某一类特定个人下载行为严重侵犯了法益，应当首先推动转变我国著作权刑事法律保护模式，充分发挥附属刑法的作用，并将该类特定下载行为确定为侵权，为将该种行为入刑铺平道路。我国《著作权法》第三次修改草案送审稿第43条第1款就修改了原法第22条第1款的规定，将“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，修改为“为个人学习、研究，复制一份他人已经发表的作品”。如草案最终获得通过，为个人欣赏为目的所进行的复制就会被排除在合理使用范围之外。届时，以个人欣赏为目的下载他人作品的行为将不再受合理使用的保护，这将成为进一步将这类明确的侵权行为入刑的前提。但就目前而言，我们认为，将个人下载行为入刑在我国并不具备理论及现实的基础。将来我国面对国际上新一轮提高知识产权保护水平、强化知识产权刑事保护的浪潮冲击时，也需从考察外国立法的实际施行效果出发，基于我国的具体国情做出理性判断。