法律行为双重面相理论的检讨

●袁洋/文

法律行为双重面相理论的检讨

●袁洋*/文

在德国法系以外的法域，法律行为同时具有作为私人开展法律交往的工具和作为社会从事资源配置的工具双重面相。德国法系法律行为理论因为贯彻先验理性原则的拘束，仅具有单一面相，结果造成对资源利用效率和公平的牺牲。我国立法与司法机关对德式技术理论已表现出怀疑，但因检讨不足，在制度创新的同时，暴露出新的缺陷。法律行为作为资源配置工具的面相须建立在具体的关系的权利理论和共时性关系基础之上。

法律行为权利理论资源配置工具共时性关系

法律行为是法律事实理论的核心成分，德国法系国家对法律行为的把握，向来以意思自治为出发点，但诸如“执行意思自治最锐利的武器”或者“法律规范的性格”一类的解说［1］，不能回答为什么德国法要区别物权行为与债权行为，也不能解释为什么同为买卖合同，在法国法、英美法、北欧法可以直接产生“所有权移转”的法律效果，而在中国法原则上却只具有建立债之关系的效力。而要理解、评价这些差异，进而预测将来可能的发展，非得回到作为法律事实的法律行为不可。

一、作为先验理性原则贯彻工具的法律行为

(一)作为法律事实的法律行为

1814年，萨维尼发表《论立法与法学的当代使命》抵制民法典的编纂，主要原因在于其认为民法典真正重要的价值并不在于法律规范的制定，而在于提出一套用以解决法律正确性与法律确定性之间紧张关系的张力处理技术。萨氏私法理论的全部内容，即物债两分的权利理论及以法律行为为核心的法律事实理论，都是作为贯彻这一张力处理技术的工具而被提出的。

法律行为之所以能够充当德式张力处理技术的贯彻工具，关键在于两点。其一，法律行为被注入了一种由法律要件与法律效果共同组成的规范性结构;其二，这种规范性结构的内容是由先验理性原则事先规定了的。如是，那些接受了德国法律行为理论的法域，也无不潜在地受到其所蕴含的先验理性原则的拘束或者裁剪。

(二)先验理性原则拘束之下法律行为的单一面相

德国法系法律行为理论与其权利理论互为表里，共同贯彻着三项先验理性原则的要求。而就这三项原则项下的主题，其他法系则有着截然不同的主张，理解这些分歧也便成为把握不同法系法律行为面貌差异之根源的有用线索。

第一，与其他法域把权利的本质理解为一种受到法律支持的资格不同，德国法将权利的本质设想为“人的意志自由支配的范围”，把权利看作是一种主客体之间的直接作用关系，从客体出发把握权利现象，并始终坚持客体的自然属性对权利人自由支配的“范围”具有事先规定作用。

第二，民法一向以救济法则配给作为权利基本类型划分的准据。依得否排斥竞争、排斥强制交易，救济法则被区别为财产法则与补偿法则两种基本类型。与补偿法则以金钱赔偿为救济方法不同，财产法则意味着，只要受到侵害的权利尚有回复原状的可能，便不允许法官以损害赔偿判决代替回复原状判决。

第三，在德国法系以外的法域，因为其救济法则配给呈现出具体的关系的特点，所以，在同一时间，一个人在对不同人的不同关系中得同时呈现出对物权人和对人权人两种不同的面目。一方面，基础行为的生效在交易双方之间建立起一种意定之债的法律关系，受让人于此呈现出债权人的面目。另一方面，在相对于出让人的概括继受人、单纯侵害人以及对该交易知情的竞争者的关系中，受让人得主张排斥竞争、排斥强制交易的法律保护，已经取得对物权人的待遇。

二、中国法的两只脚现象

中国法一贯忠实于上述德式权利理论和法律行为理论，虽不采物权行为理论，但对于德国法所要求的惟有在区别于基础行为的特殊的形式要求得到满足之后，受让人才能够实现从债权人到物权人的身份突变的要求却是予以全盘接受。

值得关注的是，近年来为了响应民法实质化运动“使法律问题得到合乎伦理的实践的解决”的要求，我国民法越来越明显地出现了一种两只脚现象。在一只脚继续坚守上述先验理性原则拘束的同时，另一只脚则频繁地尝试着突破“效力绑定论”和“一次突变论”的束缚。在上级机关对物债两分理论显露出怀疑和抵制倾向的鼓动下，下级法院在个案救济法则配给的裁判活动中开始谋求更大尺度的突破。2014年第12期《最高人民法院公报》登载的“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”即为适例。［2］

三、法律行为的双重面相及其划分根据

作为一种人为的制度设计，对个人而言，法律行为是一种表彰着自我决定、自我负责精神的法律交往工具;对社会而言，法律行为则是用来从事资源配置的工具。将法律行为区别为两种不同面相的根据和意义主要表现在以下方面。

(一)基本命题上的区别

第一，在资源配置领域，必须首先确定哪些类型的资源利用方式适合被当做是一种对物权来对待，进而得以作为权利交易的对象。第二，作为资源配置工具的法律行为开启了权利交易进程，法律必须确定受让人一方何时能够取得其所期待的权利。第三，权利交易进程开启之后完成之前，受让人可能面临来自于出让人的普通债权人以及诸如第二买受人之类的在后受让人的竞争，法律必须明确受让人可以排斥哪些竞争，又必须对哪些竞争保持开放。第四，以上所讲的权利交易以那些处于Numerus清单之中的对物权为限，在此之外，市场主体会不断地开发出新的资源利用方式(如所有权保留、让与担保、特许经营、销售网络)或者对自身权利施加的限制(如在将来出卖财产的单方允诺)。

(二)法律效果上的区别

作为私人法律交往工具的法律行为在交易双方之间建立起一种以给付义务和受领权为内容的债的关系。由于这种债的关系是对私人之间内部规划方案的落实，为了保持对私人自决的尊重，原则上，既不得对非缔约人主张，也不得由非缔约人主张，学说称之为“相对性原则”。

作为一种法律交往工具的法律行为可以相对独立地存在于缔约双方内部，作为一种资源配置方式的法律行为却不可能不与第三人发生联系，从受让人的角度看，这些第三人既包括出让人一方的普通债权人、概括继受人，也包括那些与受让人一方形成利益竞争关系的竞争者。实际上，自法律行为生效时起，受让人一方就开始谋求排斥第三人竞争的法律支持，于此，他所欲主张的并不是合同权利义务的安排，而是一种对物权人的法律地位。所以，在法律行为的这一面相上，问题已经不再是合同对第三人有无拘束力，而是为了维护作为资源配置工具的法律行为自身的效用，国家必须决定在怎样的限度内为受让人提供财产法则的支持。

(三)所面临的基本矛盾上的区别

在作为私人开展法律交往工具的面相上，法律行为法所面临的基本矛盾是自由、安全与公平三者之间的紧张关系。长期以来，当事人自己的同意被看做是合同法律拘束力最主要的根据。意思自治的力量在排斥强制交易和排斥国家过度干预两个方向上显现出来。前者如，以“标的条款”来抵御法官对意思表示进行漏洞补充型解释;后者如，严格限制对法律行为做出无效的效力评价。但倘若一切都以当事人的同意为皈依，不仅交易安全和法律行为的制度信用得不到必要的保证，也无法遏制合同自由异化成一种恃强凌弱的力量。为安全和公平计，民法既对当事人的内心真意与法效意思做疏离的把握，同时要求当事人不得坚持从对方所犯的错误中获利。在实质化运动的背景下，当代民法更将公平合理准则凌驾于当事人自己的同意之上。

四、对现有法律行为理论的检讨

(一)法律行为面相的缺失及其弊端

在法律行为作为资源配置工具的面相被否定之后，公示的作用范围遂不受节制地扩张。与交易安全无涉的出让人的普通债权人，本不处于登记制度公信力射程之内，现在却可以受让人尚未登记、尚未完成身份转变为由，申请法院对交易标的物进行强制执行，从而使得受让人的交易落空。基于同样的理由，那些知情的，原本不会遭遇“不测”的在后受让人也被允许参加竞赛。这不仅对知情者构成了过度保护，而且鉴于在先受让人因为交易失败所遭受的损害很难通过金钱赔偿的方式获得充分的补偿，允许知情者参与竞赛的结果是，法律将知情者竞争行为的有害成本分配给了在先受让人，同时也隐蔽地授予出让人一项违约自由的权力，怂恿出让人和知情竞争者以损害在先受让人和社会的利益为代价去追逐个人利益的最大化，实际上已经是一种鼓励单边优势策略选择的制度设计。

(二)制度创新中暴露出的缺陷

从立法层面上看，物权法引入的登记对抗主义具有明显的进步意义。首先，通过把善意(不知情的)竞争者以外的第三人排除在登记制度公信力的保护范围之外，登记对抗主义对公示制度之功能与作用范围的把握明显优于登记要件主义。其次，通过把物权变动效果的发生系于合同的生效，法律行为作为资源配置工具的面相初露端倪。惟因如此，我国的登记对抗主义在法律要件的设计上始终紧紧围绕着表见法理的内在规定性展开，并不顾及个案争议关系自身内含的实质理由构成要素，法国法则相反。我们所要求的竞争者的“善意”必须一直持续到善意取得完成之时，而法国法不仅并不一概要求善意有偿要件，而且即便有要求，也只考察竞争者于缔约当时是否为善意。由是可见，我国的登记对抗主义立法距离承认法律行为之资源配置工具的面相尚有不小的距离。

五、确立法律行为资源配置工具面相所需的理论准备

(一)从先验理性原则拘束到具体的关系的权利理论

德国法系以外的法域认为权利本质上是一种由法律救济支持和印证的资格，不同类型权利之间最基本的区别在于救济法则的配给。虽然对物权与对人权分别与财产法则和补偿法则一一对应，但这种对应关系并不具有事先的规定力量。当事人究竟能够获得怎样的救济取决于具体争议关系自身内含的社会政治经济道德等实质理由构成要素及其相互之间的权重对比，而不是他在其他关系中被认定是对物权人还是对人权人。因此，不仅对物权的标的不以有体物为限，而且对物权本身还具有可分性和相对性，在附条件买卖的场合，卖方的附解除条件的所有权得以与买方的附停止条件的所有权并行不悖。［3］无论是《法国民法》第1138条所规定的广义上的所有权概念与第544条标准化所有权概念的兼容，还是英美法实践中所承认的衡平法产权、推定信托的救济，抑或是《美国统一商法》所采取的“问题限缩方法”(narrow issue approach)，［4］均表明这些法域一致实行关系相当性的权利方法论——救济法则配给视具体争议关系自身内含的实质理由而定，和关系实在性的权利本体论——当事人在具体争议关系中得受何种救济法则支持即意味着他在该当关系中享有的究竟是一项对物权还是一项对人权。这种具体的关系的权利理论使得为那些处于标准化权利目录以外的资源利用方式提供财产法则的支持成为可能。

(二)从历时性关系理论到共时性关系理论

无论是德国法还是其他法域，受让人要取得标准化意义上的对物权，都以交付或者登记为必要。不同在于，德国法实行的是历时性关系理论，在同一时间，受让人要么是物权人，要么是债权人，以交付或登记为标志，受让人的身份发生突变。而其他法域实行的则是共时性关系理论，在尚未取得标准化的对物权之前，受让人究竟是以对物权人还是对人权人的身份出现，视其所处具体关系而定。共时性关系理论使得法律对权利交易过程中利益冲突关系的处理得以与权利移转问题相分离，其对公示制度之作用方式的把握也更为适切。首先，无论是在先受让人还是在后受让人，在针对出让人及其概括继受人、普通债权人，以及单纯侵害人、知情的竞争者的关系中，均得援引财产法则的支持。其次，在后受让人只需要在其缔约当时为善意即为已足，并不要求持续至占有或登记之时，在特殊情形下，甚至不以其善意为要。

鉴于先验理性原则拘束和历时性关系理论是把法律行为局限于私人开展法律交往工具这一单一面相的关节所在，我国民法要确立起法律行为的资源配置工具的面相，须以上述权利理论和法律关系理论的更新为前提。

注释：

［1］参见［德］维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第28页。

［2］该案二审判决结果合理，但在论理上却自相矛盾，该判决显然已经属于“超越法律的法的续造”。

［3］参见［法］弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔:《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第36页。

［4］参见Bradford Stone:《Uniform Commercial Code in a nutshell》，A Thomson Company2002年版，第18页。

*郑州大学法学院［450001］