上海自贸区劳动关系的国际化、市场化和法治化

朱懂理，章惠琴

(1.上海工会管理职业学院，上海200437; 2.华东政法大学社会发展学院，上海201199)

上海自贸区劳动关系的国际化、市场化和法治化

朱懂理1，章惠琴2

(1.上海工会管理职业学院，上海200437; 2.华东政法大学社会发展学院，上海201199)

上海自贸区劳动关系呈现出鲜明的国际化和市场化特点，这些特点呼唤建立与之相适应的劳动关系协调机制，既要积极回应劳动关系发展的“国际化”、“市场化”要求，同时也必须矫正“国际化”、“市场化”可能带来的失范。

自贸区;劳动关系;国际化;市场化;法治化

一、自贸区劳动关系的特点

(一)劳动关系的“国际化”

截至2014年7月，自贸区内有外籍劳动者1.2万人，外资企业6976家，来自94个国家和地区;入围世界500强的外资跨国公司中已有153家进驻自贸区，共投资286个项目。劳动关系主体的高度国际化带来劳动关系运行规则的国际化。

首先是柔性规则——区内“文化”的国际化。不同国家的企业，带着各自的劳动关系文化特征和烙印，如日资企业推行家族主义的管理方式，较易接受工会;美资企业重视自由雇佣，奉行个人主义，对于工会的组建较为排斥;欧洲企业民主管理程度较高，对工会的态度较为温和。区内工会组建、职代会制度建立、集体协商开展、劳动争议处理等问题直接受这些特定的劳动关系文化的影响。

其次是刚性规则——劳动“标准”的国际化。外资企业与外籍劳动者的集聚必然会涉及劳动关系、劳动标准的国际比较，进而带来与中国国内的劳工标准衔接甚至冲突等问题，使得自贸区按照国际劳工标准行事的压力加大。

(二)劳动关系的“市场化”

首先是劳动关系主体的多元化。在自贸区，随着劳动力市场的开放，各种国籍、户籍、职场阶层、就业性质的劳动者聚集。用工单位方面，值得注意的是自贸区正在成为小微企业，特别是外贸、物流、科技创新型小微企业创业和发展的沃土。截至2014年7月底，以区内已建工会企业为统计主体，企业规模在25人以下的占近70%，50人以下企业占比达82%。小微企业经营规模小，用工人数少，尤其是处于创业期的小微企业，生存是其首要目标，往往缺乏规章制度和经营战略，企业经营也较不稳定，导致劳动关系较不规范、不稳定。同时，区内共有企业19613家，其中贸易类11702家，服务类4446家，物流类2076家，加工类335家。不同行业呈现不同的劳动关系特征，比如贸易服务行业企业，往往规模小，白领员工居多;物流行业薪资水平差异小，劳动强度不高，劳动者以外来从业人员居多，流动率不高;加工行业多为大型企业，尤以外资企业居多，劳动者以外来从业人员为主，从事流水线作业，工作强度大，员工流动率高，有的企业达110%。

其次是劳动关系形式的多样化。区内除标准劳动关系外，弹性用工需求不断增加，以完成一定任务为期限的用工形式、非全日制用工、派遣用工、外包等用工形式占比迅速提高，同时企业与聘用退休人员、下岗待岗人员等特殊人员建立的用工关系也日趋灵活多样。另外，区内劳动关系呈现特殊的“形影分离”特点，即劳动关系名义上在自贸区建立，但实际在区外履行。这一方面缘于自贸区挂牌之初的“抢注”风潮;另一方面是因为自贸区空间有限，受自贸区概念利好刺激，土地、租金成本大幅上涨，造成一些企业选择区内注册区外运营。

再次是劳动争议多元化。个别劳动争议方面，近年来，区内解除劳动合同补偿金、劳动报酬、社会保险等争议比重加大;双倍工资、赔偿金、年休假、竞业限制等方面争议开始增多。集体劳动争议方面，调研中，部分企业经营管理者将集体争议发生后带来风险的不确定性作为其在自贸区内经营面临的头号难题。自贸区内加工物流企业多，由劳务公司在安徽、苏北、湖北等地集中招聘农民工，新生代农民工法律意识强，对利益有进一步的追求。一方面，劳动密集型企业往往难以满足劳动者的加薪期望;另一方面，受文化程度、自身素质等因素影响，一定程度上存在劳动者误读、曲解法律条文的情况，对法律往往一知半解。加之目前参与“非理性维权”行为“零成本”和“零责任”的制度设计、与周边企业员工“维权结果”相互攀比的心理以及对政府行政强制力的过高期盼，使得劳动者在面临各种可能造成劳动关系变动的因素时，偏好通过集体行动寻求支持，较易引发集体争议。同时，从外部环境来看，自贸区未来重点发展服务业，政策导向可能导致区内原有的制造业面临着“关、停、并、转、迁”的风险，这也是区内不可忽视的集体劳动争议的隐患因素。

二、自贸区劳动关系协调面临的挑战

(一)国内标准与国际标准的碰撞

国际化对劳动关系协调机制主要将带来两个方面的挑战:

一是国际化的劳动关系主体如何纳入我国的劳动法律制度。现行制度在这一方面，要么存在立法空白，要么不够完善。例如职代会制度，跨国公司要求制度的上下统一，即强调分公司制度安排必须请示总部，不得擅自作主，一旦职代会制度得不到国外公司总部的认可，则难以建立;同时要求不同地区分公司或子公司之间的统一，因此其他地方的分公司尚未建立职代会也成为区内企业职代会难以建立的理由。我国包括上海本市与职代会相关的法律文件，对区内企业面临的上述问题并未有相应的制度安排和设计。再如外籍劳动者在国内就业面临法律障碍。一是外国人就业限制多。持旅游、学习等签证类型入境的外国人，如果找到工作只能回境外申请工作签证。申请就业许可，需具有本科以上学历。然而按照国外的职业培训制度，从事某些种类工作的人员并不一定要有大学学历。我国现行的退休年龄低于欧美国家，导致其他国家未达到退休年龄的劳动者，在中国由于年龄限制，无法申请到就业许可。［1］二是外国人就业适用劳动标准有限。我国目前与外国人劳动关系相关的规定主要是《外国人在中国就业管理规定》，仅要求最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行，而对解雇保护等其他劳动标准是否适用《劳动合同法》规定并未明确，导致各地在司法实践中差异很大。

二是本土劳动关系运行规则如何兼容并蓄国际化的劳动关系运行规则。

首先是文化方面。劳动关系不单纯是一种经济法律关系，劳动关系双方主体除了存在显性的劳动合同作为联结双方的契约之外，还存在隐性契约，如心理契约。劳动关系的调节不仅应当注重强制性规范，即劳动关系的“硬调节”，也应当注重用文化来调节劳动关系的方式，即劳动关系的“软调节”。［2］

其次是我国劳动立法如何与国际劳工标准接轨。国际劳工标准主要可以分为三个层次:第一个层次是核心劳工标准，涉及结社自由和集体谈判、禁止就业歧视、禁止使用童工、禁止强迫劳动四个方面;第二个层次是国际劳工组织推行的“体面劳动”的理念和行动;第三个层次是跨国公司和各种国际机构制定的生产守则，如SA8000①SA8000是由美国的社会责任国际发起并联合欧美部分跨国公司和其他一些国际组织共同制定的社会责任标准。SA8000认证标准包括九大内容:童工、强制雇佣、健康安全、结社自由和集体谈判权、差别待遇、惩罚措施、工作时间、报酬、管理体系。和EICC②EICC是由惠普、IBM和戴尔等共同发表的电子产业行为准则，旨在电子行业的全球供应链中，建立标准化的社会责任感行为规范。该准则涉及劳工和招聘、健康安全、环境责任、管理系统和道德规范等。。在核心劳工标准方面，当前最需要加以重视的是集体协商制度的构建。一方面，集体合同订立的质量有待提高。另一方面集体劳动争议缺乏处置机制，当劳动者采用罢工等手段与企业进行对抗之后，现行法律并无明确规定，导致非理性表达诉求的大量发生。另外，小微企业大量产生后，集体协商机制如何覆盖是一大现实难题。尽管自贸区建立了相应的行业工会，却面临着找不到协商对手的问题。中国企业联合会在自贸区内并未建立相应的分支机构，与行业工会相对应的行业协会等几乎没有。因此，行业工会谈判缺乏对手无法开展行业集体协商。在体面劳动方面，这一理念尚未完全深入人心，需要进一步推行。而在生产守则方面，与我国劳工标准相比，SA8000和EICC确立的部分劳动标准较高，如SA8000非常注重员工的健康与安全，对诸如“公司应向所有员工提供清洁的厕所、饮用水，及需要时提供储藏食品的卫生设施”等都进行了细致规定。而在工时制度等方面，我国的标准远高于这些生产守则，如SA8000规定“标准工作周不得超过48小时”、“每周加班不得超过12小时”，EICC规定“一周的工作时间包括加班在内不超过60小时”。

综上，国际化带来的挑战实际上就是国内标准与国际标准如何协调、兼容或摒弃的问题。当前各国劳动法律、政策的颁布、修改和执行都不再仅限于一国领土范围，已经成为世界共同关注的问题，于自贸区的发展而言，尤为如此。

(二)国家管制与意思自治的碰撞

我国现行劳动关系的调整方式仍具有浓重的国家管制特点，市场化水平还有待进一步调高。

1.标准劳动关系规则体系难以适应市场化的需要

从世界范围来看，上世纪70、80年代开始，劳动关系开始出现灵活化、弹性化的特点①国外对灵活就业通常分为以下十一种形式:非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业和家庭就业。。值得借鉴的是，各国为保护灵活就业者的劳动权益都开始进行了相应的立法。我国现行的劳动法律主要调整标准劳动关系，非标准劳动关系规范匮乏。《劳动合同法》仅对非全日制就业和派遣就业作了规范，没有对其他的灵活就业方式做出应对，出现了立法的滞后和真空。现行其他关于非标准劳动关系的规范又存在凌乱、僵化的规范思维。如最高院规定企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位形成劳动关系;而享受养老保险待遇或领取养老金的退休人员与新的用人单位之间形成劳务关系。这一规定采用的是非黑即白的二元规范思维，即非标准劳动关系就是民事劳务关系，不利于灵活用工方式的发展。又如国家对劳务派遣的规制过于严格。德国为解决严重的失业问题于2004年取消对派遣期限不超过2年的限制。［3］日本曾打击劳务派遣，反而刺激出“伪装承揽”、“伪装承包”的大发展，［4］后对劳动派遣立法放宽规制。日本似乎已成为我国的前车之鉴——目前我国派遣转外包正成为一种风潮。如此以民事关系来掩盖非标准雇佣关系，使劳动者的权益脱离劳动法的保障。面对市场的内在需求，一味打击劳务派遣必然会让部分派遣行为更加失范。

2.过于刚性的劳动法律制度难以适应“市场化”的要求

劳动法律政策的过于刚性使企业和劳动者在执行过程中常常面临进退维谷的局面。

调研发现，如何吸引人才、留住人才是自贸区发展面临的一大挑战。然而，在挽留人才的规范上面，《劳动合同法》规定只有用人单位为劳动者提供专项技术培训的，才可以与该劳动者订立服务期协议。该规定限制了企业诸多挽留人才的手段，例如住房资助、出资招用、商业保险、旅游度假资助等。这种状况如果持续，既不利于劳动者的有序合理流动，也将阻断或延缓新生代劳动者职业技能的提升。

此外，我国复杂的劳动关系制度设计很难适应小微企业的生存现状。美国等发达国家在劳资立法方面都充分考虑到小企业的特殊情况，将其划出劳动法的适用范围，以避免对小企业增加负担，增加小企业用工的灵活性，从而促进就业，促进小企业的发展。如韩国的《劳工标准法》适用于自始至终雇有5名或5名以上工人的所有企事业或工作场所。德国的《解雇保护法》不适用于雇员人数不足10人的雇主。《美国劳资关系法》适用于每年流出或流入的收入总额至少为5万美元的非零售企业;总营业额至少有50万美元的零售企业。国际劳工组织《准许受雇最低年龄公约》规定最低年龄的限制不包括小规模产业。［5］本着有利于小微企业的生存发展与维护劳动者合法权益并重的理念，应该对小微企业松绑，制定差别化和部分豁免的法律条款。

3.国家管制导致的“低效”难以满足高度市场化的社会需求

例如在工时制度的行政审批方面，市场对放开行政审批的呼声越来越高。自贸区金融服务企业多，服务业的工作性质明显不同于传统的以标准工作时间为主的制造业，为满足个性化的服务需求，需要更为灵活的工时制度。甚至制造加工企业，面对激烈的国际竞争，在生产旺季，企业为保证及时交货，不得不在一段时间内安排员工加班加点、抢工赶货。而在生产淡季为避免窝工浪费，又不得不安排职工放假休息。因此，工时制度的行政审批制度越来越不适应形势的发展。目前，珠海已经将特殊工时审批制改为备案制，无疑是与劳动关系市场化的良好互动。

再如劳动争议程序拖沓冗繁也与劳动关系市场化的要求不相符合。从劳动争议的解决程序上看，劳动仲裁前置，仲裁行政化、诉讼化、不可终局性，造成实质上的三审终审，程序冗长，争议成本高企，与快速、高效解决劳动争议原则相悖。自贸区条例规定要“在自贸试验区健全公正、公开、高效、便民的劳动保障监察和劳动争议处理机制，保护劳动者和用人单位双方的合法权益。”为实现这个目标，有必要对自贸区内的劳动争议处理制度进行必要的调整。

劳动关系市场化带来的挑战，其本质是劳动关系协调机制的“国家管制”思路与“意思自治”思路相互碰撞的结果。由于劳动关系双方当事人力量天然的不平衡，需要对劳动关系实行一定程度的国家管制，但是国家管制到哪种程度亦即国家和市场之间的界限在哪里是值得探讨的。

三、完善自贸区劳动关系协调机制构建

(一)宏观层面——自贸区全部劳动关系的法治化

劳动关系的宏观层面调整手段主要是劳动立法。但全国范围内的劳动关系发展水平极不均衡，针对自贸区的实践要求出台全国性的立法并不现实。但基于自贸区的特殊性，可以提请全国人大向上海市或自贸区下放部分国家层面的立法权，或者提请上海市人大或人民政府对自贸区范围内的劳动关系出台专门的立法或政策。宏观层面的立法或政策调整应侧重在以下几个方面:

1.接轨国际核心劳工标准

自贸区劳动立法或政策应积极贯彻国际核心劳工标准、“体面劳动”的理念，其中强化集体协商的立法是最为紧迫的问题。在集体协商的立法中，应当着重立法完善集体劳动争议的处置机制。同时还应当立法强化工会在集体劳动关系中的主体地位。从世界各国的情况来看，工会都是集体劳动关系中代表劳动者的唯一合法主体。反观我国的相关规定，集体劳动关系中职工一方的主体规定并不清晰。《工会法》规定的是“工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护职工合法权益。”但《劳动法》、《劳动合同法》都对集体合同签订主体规定为“企业职工一方”;《集体合同规定》的表述则是“职工一方的协商代表由本单位工会选派。未建立工会的，由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。”由此，除了工会组织之外，职工代表也可以作为集体劳动关系的职工一方的代表。但从法理上来说，职工代表所拥有的权利实际上不是“代表权”，而是“代理权”，因此，所谓的职工代表只能对参加选举并投赞成票的职工具有代表权，对于没有参加选举或投了反对票的职工原则上不应具有代表的资格。由于职工代表权利来源的瑕疵造成了集体协商的困境:目前运用集体协商化解集体劳动争议过程中，存在职工不承认协商代表、不认可协商结果的情况。因此，建议在推动组建工会组织的同时，应允许上级工会或地区工会代表职工参加集体协商。

2.完善涉外劳动关系立法

针对劳动关系主体国际化的特点，应当明确外国人就业的法律适用、跨国、跨地区经营的企业的民主管理制度的建设、灵活用工等问题。同时应当加强上海自贸试验区人员流动自由度的制度建设，以保障劳动关系的规范发展。比如可以适度松动签证制度，可以利用自贸区“境内关外”的特点规定履行一定手续后可以直接在境内就业。比如适度放宽就业的年龄限制，如放宽到65周岁左右;亦可放宽学历限制。对于部分专业技术岗位，可以允许无本科学历人才申请。同时应当完善外国人劳动法律适用制度。应该明确外国人适用劳动合同法等劳动法律法规，但应允许除劳动保护、社会保险、工作时间等标准之外，可以由当事人协商确定适用的标准。

3.建立非标准劳动关系体系

应当根据劳动关系主体多元化、劳动用工灵活化的特点，改变“一刀切”、“标准化”的思路，依照行业特点、企业规模等的不同，分层分类科学制定劳动标准，灵活调整劳动关系，以赋予劳资自治以一定的空间，激发市场主体的活力。例如上海市曾经规定，退休人员、协保人员、停薪留职人员在企业就业可以被认定为“特殊劳动关系”，只适用最低工资、工作时间和劳动保护三项强制性的标准，其他事项可以由当事人协商确定，这个制度在上海取得了良好的效果。建议自贸区内可以通过高层次的立法确认并完善特殊劳动关系的政策。

4.提升劳动争议处理效率

劳动合同是一种继续性契约，解决争议时应以构筑未来安定稳健的劳资关系为目标和方向，因此，劳动争议必须快速解决。建议自贸区内应当构建方便快捷的劳动争议处理机制，尤其是ADR机制。此外，现行的劳动争议仲裁制度必须去行政化和诉讼化，实行三方机制，快速解决争议。

(二)中观层面——自贸区集体劳动关系的法治化

1.推进企业社会责任

自贸区企业在经济人格之外，应当发展企业社会责任，培育社会人格。首先，通过政府、等正面宣传引导，使企业普遍树立社会责任意识;同时建立奖惩机制，对于社会责任意识强的企业给予表彰、鼓励，而对于损害劳动者权益的企业予以曝光，批评。其次，应当充分发挥企业家联合会、行业协会、商会等企业团体的作用，将企业社会责任纳入会员义务之中;建立与国际接轨的、符合我国现行法律法规的企业社会责任评价体系，由行业协会实施，以此加强行业自律，增强社会责任意识。

2.培育集体协商主体

面对劳动关系国际化带来的有关集体协商方面的冲击，应大力推进两方面的工作:

一是要进一步激发工会活力。在国际化和市场化的背景之下，工会工作的理念、方式等都需要进一步改革。在工作理念上，将工作力量的源泉从依赖党政部门转变为依靠自身、依靠职工群众;在工作重心上，从习惯于开展文体活动、组织劳动竞赛、帮困送温暖，转变到加大依法维权、集体谈判、就业培训工作的力度;在工作格局上，改革囿于企业工会的工作格局，强化区域性、行业性工会的建设。

二是要培育行业性雇主组织，发挥其在协调劳动关系中的重要作用。我国雇主组织的地位近几年地位有所上升，但其职能远未充分发挥，特别是在劳动关系协调方面。自贸区可以先行先试，加大行业协会的培育力度，一是将协调劳动关系作为雇主组织的主要工作;二是增强其独立性、代表性。允许合法组建各种类型的行业协会，以推进竞争，让成员有自己的选择权。如温州已经开始这方面的改革步伐。［6］

3.规范集体争议处理

自贸区内应当积极通过立法构建劳资之间多元化、常态化的沟通对话机制，防范集体劳动争议于未然。劳动行政机关或有关执法部门应确立自己在利益争议处理中的协调者角色，即坚持运用法治思维、法治方式而不是维稳思维来处理群体性劳动争议案件。同时，应当追求社会效果与法律效果的统一。如果片面追求社会效果，不仅会损害法治的威严，而且容易使零成本、零责任的集体行动而不断蔓延，容易树立不正常的评判标杆，形成错误的行为意识指引。

(三)微观层面——自贸区个别劳动关系的法治化

个别劳动关系的法治化，首先是严格执法，一旦法律已经做了明确的规定，政府部门要避免选择性执法，尤其是在就业歧视、使用童工、强迫劳动等核心劳工标准方面，必须严格执法，以维护劳动者的合法权益。

其次，在个案的调整中应在以下两个方面有所改善:

1.鼓励意思自治，强化诚实信用

劳动关系的市场化程度越高，劳资双方越渴望增强意思自治的空间。因此，应进一步强化“法无禁止即可为”理念，尽可能的承认当事人约定条款的效力，除非这些条款属于“无效”条款。这相当于采用“负面清单”的管理模式。

诚实信用原则是市场经济活动的一项世界通行的基本准则，是劳动关系国际化的必然要求。自贸区内可以在以下方面强化诚实信用原则:首先，在舆论上应该加强宣传引导。其次，在制度上，可以借助发达的信息网络，可以通过建立信用档案等方式，对于在签订、履行劳动合同过程中的不诚信予以记录在案，以强化对诚实信用的社会监督。

2.严守司法平等，限制自由裁量

目前劳动争议案件的处理中，法官往往基于劳动关系主体的不平等性，在司法中对处于劳动关系职工一方主体进行倾斜。而我们认为，为保护弱势一方的劳动者的权益，“倾斜立法”才是可行的思路。如果在司法中进行倾斜，就会造成市场主体对自己行为无法进行合理的预期，不利于发挥法律的引导功能，不符合劳动关系“市场化”的需要。

［1］吴文芳.上海自贸试验区的人员自由流动管理制度［J］.法学，2014，(3).

［2］孟令军，殷琪.试论劳动关系的软调节［J］.工会理论与实践，1999，(3).

［3］章惠琴.劳务派遣的法律规制研究——对＜劳动合同法＞修正案的解读与反思［J］.杭州师范大学学报，2013，(2).

［4］董保华.“隐蔽雇佣关系”研究［J］.法商研究，2011，(5).

［5］董保华.劳动合同研究［M］.上海:上海人民出版社，2010:62.

［6］朱圣明.行业工资集体协商的博弈论分析——基于温岭新河羊毛衫行业的实证研究［J］.甘肃行政学院学报，2008，(4).

［责任编辑:刘晴］

The Internationalization，Market－oriented and Legalization of Shanghai Free Trade Zone

ZHU Dongli，ZHANG Huiqin
(1.Shanghai Administrative Vocational Institute of Trade Unions，Shanghai 201415，China; 2.East China University of Politics and Law，Shanghai201199，China)

In Shanghai Free Trade Zone，labor relations present distinct international and market－oriented characteristics.It is necessary to set up labor relations coordination mechanism in accordance with the demands ofinternationalization，maket－oriented and legalization.

free trade zone;labor relations;international;market－oriented;legalization

F249.26

A

1673－2375(2015)03－0023－06

2015－03－20

朱懂理(1979—)，女，上海人，硕士，上海工会管理职业学院学报编辑部主编，主要从事劳动法、劳动关系等研

究;章惠琴(1980—)，女，上海人，华东政法大学社会发展学院社会法博士研究生，主要从事劳动法与社会保障法研究。

上海工会管理职业学院“自贸区劳动关系协调的国际化、市场化和法治化”(项目编号:GHwt201404)研究成果。化背景下，如何在自贸区构建法治化的劳动关系协调机制。

中国(上海)自由贸易试验区①2014年12月，上海自贸区由原先的28.78平方公里扩至120.72平方公里。本课题研究基于扩区前的情况。的设立是助推经济发展的重要举措，经济的转型发展必然带来劳动关系的深刻变化。从国际社会的历史经验来看，一国经济的稳定和增长，很大程度上取决于它在处理劳动关系时的成功程度。因此，把握自贸区劳动关系特点、分析区内劳动关系协调面临的挑战、完善区内劳动关系协调机制具有突出的现实意义。

从世界范围来看，劳动关系的协调机制有三种主要模式:人力资源管理模式、推行社会责任理念模式、法治化运行模式。党的十八届四中全会标志着中国进入了全面推进依法治国的新时期。处于改革最前沿的自贸区，已明确要“坚持运用法治思维、法治方式在自贸试验区开展各项改革创新”。因此，本文着重研究国际化、市场*