香港终审法院关于《基本法》的司法判例评析＊

陈弘毅 罗沛然

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香港终审法院关于《基本法》的司法判例评析＊

陈弘毅 罗沛然＊＊

香港回归祖国后，原有法律体系在私法层面上没有重大改变，但以《基本法》为核心的公法，却因《基本法》的实施产生了不少新的法律问题，从而成为回归后香港法制中发展最为迅速的领域。从1997年香港终审法院的成立之日起，与《基本法》相关的判例法体系的发展，特别是涉及“一国两制”的司法判例的发展，成为了终审法院须面对的最大挑战。本文回顾终审法院在1997—2009年在前首席大法官李国能先生领导下，如何建立与《基本法》相关的判例法体系。本文将以叙事的方式介绍终审法院在这个领域内形成的判例法，让读者了解在不同的时期和阶段，香港终审法院在解释和实施《基本法》时所面对的挑战以及它如何应对这些挑战。在本文的结论部分，作者亦会对前首席法官李国能领导下的终审法院在发展《基本法》判例方面的表现予以评析。

香港《基本法》 “一国两制” 香港终审法院 违宪审查 人权

一、引言

随着1997年7月香港特别行政区的正式成立，新的宪政秩序也随之在香港建立起来。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）1《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（由中华人民共和国第七届全国人民代表大会第三次会议于 1990 年 4 月4 日通过; 并根据中华人民共和国主席令第二十六号于1990 年 4 月4 日颁布）(1990) 29 ILM 1511。于1997年7月1日起正式在香港实施，而新成立的终审法院亦取代了英国枢密院，成为香港的最高司法机关。回归之后，虽然香港的法律体系在私法层面上几乎不受影响，但以《基本法》为核心的公法层面，却因《基本法》的实施产生了不少新的法律问题，从而成为回归后香港法制中发展最为迅速的领域。因此，自1997年终审法院的成立之日起，与《基本法》相关的判例法体系的发展，特别是涉及“一国两制”的司法判例的发展，便成为终审法院须面对的最大挑战。2近年来，有学者和执业大律师的一些著作对与《基本法》相关的判例法发展作出了不同程度的回顾和探讨。Ramsden 和Jones的著作以《基本法》的条文为脉络对其作出了评注，参见Michael Ramsden and Oliver Jones,Hong Kong Basic Law: Annotations and Commentary(Hong Kong: Sweet and Maxwell,2010)。罗沛然博士亦根据《基本法》自身的结构，试图勾划出《基本法》判例体系的轮廓，并参考了中国内地在这方面的学术成果、澳门的基本法和法律实践发展、香港的行政和立法之间的互动、比较法以及其他相关主题的研究，这种研究方式类似于德国法传统中学者对法条所做的“评注”（Kommentar），参见P .Y.Lo,The Hong Kong Basic Law(Hong Kong: LexisNexis,2011)。而Chan 和 Lim 则组织一批本地和海外学者共同编写了一本香港宪法教材，当中探讨的五大主题包括：历史背景、新的宪制时代、政治体制、经济和社会政策，以及基本权利和自由，参见Johannes Chan and C.L.Lim (eds.),Law of the Hong Kong Constitution(Hong Kong: Sweet & Maxwell,2011)。

本文将回顾终审法院如何建立起与《基本法》相关的判例法体系。这一回顾将以叙事方式介绍终审法院在这个领域内形成的判例法，以使读者了解在不同的时期，终审法院所面对的挑战以及它如何回应这些挑战。在本文的结论部分，作者亦会对首任首席法官李国能领导下的终审法院（1997—2010年）在发展《基本法》判例方面的表现作出评价。

本文将终审法院在《基本法》相关的判例法发展分成三大阶段。首先是1997年至2002年的奠基阶段，在这期间，终审法院确立了其违宪（“宪”乃指《基本法》）审查管辖权的范围，以至其解释《基本法》的方法。其次是巩固阶段，在2002年至2006年期间，终审法院清晰地阐明了一个有效的公民权利保障机制所包括的必要元素。最后是创新阶段，即2005年至2009年期间，终审法院在界定和行使其处理《基本法》案件的司法权时取得了突破性进展，并开始处理公民权利保障范围之外的《基本法》解释问题。由于篇幅所限，本文未能尽录终审法院审理的所有关于《基本法》的案件，因此，作者只能基于不同案件对于《基本法》判例体系发展的重要性，选出一些最为重要的案件进行介绍和讨论。

二、奠基阶段 （1997—2002年）

虽然香港早已在1997年7月1日回归中国，但由于案件须经不同层级的法院审理，直至1999年1月29日，终审法院才终于有机会作出其第一个重要裁决。在“吴嘉玲诉入境事务处处长”3吴嘉玲诉入境事务处处长(1999) 2 HKCFAR 4。和“陈锦雅诉入境事务处处长”4陈锦雅诉入境事务处处长(1999) 2 HKCFAR 82。两个涉及《基

本法》解释的案件中，终审法院分别就临时立法会的合法性问题和香港永久居民在中国内地所生子女的香港居留权问题作出了裁决。

在吴嘉玲案和陈锦雅案中，申请人认为，根据《基本法》第24条第2款第3项，作为香港永久居民在中国内地所生的子女，他们应当享有香港居留权。在法律援助署的帮助下，他们向法院作出申请，挑战临时立法会制订通过的入境法例的合宪性。5亦即《1997年入境（修订）（第2号）条例》（1997年第122号）和1997年《入境（修订）（第3号）条例》（1997年第124号）。申请人认为，入境法例的相关条款与《基本法》相抵触，因此法院应当裁定其无效。他们认为违反《基本法》的法律包括：（1）由并非合法成立的临时立法会所通过的入境法例；（2）入境法例中相关的资格限制条款，这些条款对申请人根据第24条第2款第3项本可拥有的永久性居民身份作出限制，从而导致部分内地出生的申请人无法享有居港权；（3）关于取得居港权的程序框架的条款，该条款规定申请人首先必须取得内地机关签发的“单程证”并凭此进入香港定居，才可获得永久居留权。

在吴嘉玲案中，终审法院肯定了临时立法会的合法性，但亦同时推翻了上诉庭于1997年在“香港特别行政区诉马维騉”6香港特别行政区诉马维騉［1997］HKLRD 761,［1997］ 2 HKC 315（上诉庭），此案是香港特别行政区成立后，香港特别行政区法院裁决的第一桩涉及《基本法》的案件。案中表达的意见。在马维騉案中，上诉庭认为，香港法院对全国人民代表大会（以下简称全国人大）或其常务委员会（以下简称人大常委会）的行为没有管辖权。7由于临时立法会是由香港特别行政区筹备委员会根据人大常委会的授权而成立的，因此上诉庭在考虑临时立法会的合法性时，亦需要考虑人大常委会的授权行为是否具有合法性。在吴嘉玲案中，终审法院认为，香港法院有权审查全国人大及其常委会的立法行为是否符合《基本法》。8吴嘉玲案，第26页。终审法院的这一观点随即受到批评，9在1999年2月7日召开的一个被香港和中国内地传媒广泛报道的研讨会中，四名曾任基本法起草委员会和香港特别行政区筹备委员会委员的著名内地法律学者对终审法院的这一观点作出了强烈的批评。他们认为，根据中国宪法的规定，人大是国家最高权力机关，而终审法院的观点却将香港法院置于人大之上，并将香港变成一个“独立的政治实体”。1999年2月12日至13日，香港特别行政区律政司司长梁爱诗赴京与中央官员商讨此事，有报道称中央官员批评终审法院的观点违宪，并要求其作出“纠正”。参见Johannes Chan,Hualing Fu & Yash Ghai (eds.),Hong Kong's Constitutional Debate: Conflicts over Interpretation(Hong Kong: Hong Kong University Press,2000)，第53—59页和第73—74页。其后特区政府在1999年2月26日向终审法院提出了一个前所未有的申请，要求终审法院就其1999年1月29日的判词中涉及人大及其常委会的部分作出“澄清”。终审法院接纳了香港政府的要求，颁下了一份补充性判词，其中声明：（1）香港特别行政区法院对《基本法》的解释权乃来自人大常委会根据《基本法》第158条的授权；（2）人大常委会根据《基本法》第158条对《基本法》所作出的解释对香港特别行政区法院具有约束力；（3）终审法院在1999年1月29日所颁下的判词并“没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力”。10吴嘉玲及其他人诉入境事务处处长(第2号) (1999) 2 HKCFAR 141。

根据《基本法》第158条第2款，人大常委会授权香港特别行政区法院“在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释”。而根据第158条第3款，香港特别行政区法院在审理案件时，如需要对《基本法》中关于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的条款进行解释，而有关解释又会影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，香港特别行政区终审法院应该提请人大常委会对有关条款作出解释。吴嘉玲案和陈锦雅案分别涉及对《基本法》第24条第2款第3项和

第22条第4款的解释，因此，终审法院须决定是否将有关条款提请人大常委会作出解释。终审法院最终决定不将有关问题提请人大常委会进行解释，其理据在于：尽管第22条第4款属于第158条第3款中“关于中央和香港特别行政区关系”的条款，但第22条第4款并非本案中须进行解释的“主要条款”（predominant provision）；11同上。运用这个“主要条款”的测试方法，终审法院裁定，如案中须解释的“主要条款”是《基本法》中某项属于香港特别行政区自治范围内的条款（即本案中的第24条），即使本案涉及另一项属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”范围的条款，法院仍可自行解释相关的《基本法》条款。12吴嘉玲案，第33页。

终审法院随后对有关条款的解释问题作出了裁决，宣布案中受质疑的相关条款无效，并将其从入境法例中删除。然而，这宣告的效力只持续了很短时间。因为当时的香港特别行政区行政长官公布，根据此判决，在未来十年内将会有一百六十七万符合资格的内地居民有权来香港定居。由于香港特别行政区“无法自行解决”这个问题，因此特区政府须寻求中央人民政府的协助，请人大常委会就吴嘉玲案和陈锦雅案中所涉及的《基本法》条款作出解释。13参见The Chief Executive’s Report to the State Council Concerning Right of Abode (20 May 1999)，in Johannes Chan,Hualing Fu & Yash Ghai (eds.)，前注9，第474—477页。值得注意的是，《基本法》第158条并没有明文规定，香港特别行政区行政长官或香港特别行政区政府可以要求人大常委会对《基本法》作出解释。第158条第1款所规定的是，解释《基本法》的权力“属于”人大常委会。中央人民政府同意了特区政府的要求。1999年6月26日，人大常委会颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第三项的解释》（以下简称人大常委会六二六释法）14即《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第三项的解释》（1999年第167号）。，从而取代了终审法院在吴嘉玲案中对第22条第4款和陈锦雅案中对第24条第2款第3项的解释。在释法文件中，人大常委会还指出，该案件确实涉及《基本法》内中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款，本应由终审法院根据第158条第3款向人大常委会寻求解释。

同年，在审理“刘港榕诉入境事务处处长”15刘港榕诉入境事务处处长(1999) 2 HKCFAR 300。一案时，终审法院对人大常委会六二六释法的效力作出了权威性的论述。在判词中，终审法院法官一致认为，尽管六二六释法并不是根据《基本法》第158第3款应终审法院要求所颁布的，但其对香港法院仍然具有约束力。终审法院指出，第158条第1款所规定的人大常委会对《基本法》的解释权是常设性的，即便终审法院未有提请解释，人大常委会仍有权在任何其认为适当的情况下对《基本法》作出解释。16刘港榕案，第 345页。也就是说，无论是自行决定还是应终审法院的请求，人大常委会所颁布的解释对香港法院均具有约束力。根据普通法和英国判例法，终审法院裁定人大常委会的六二六释法具有法律追溯力（retrospective effect），其效力应当追溯至自《基本法》生效之日起。17但值得注意的是，人大常委会的六二六释法文件在末段列明“本解释公布之后，香港特别行政区法院在引用《中华人民共和国香港特别行政区基本法》有关条款时，应以本解释为准”。三年之后，在“吴小彤诉入境事务处处长”18吴小彤诉入境事务处处长(2002) 5 HKCFAR 1。终审法院在案中作出的其他裁决，参见Johannes Chan,“Administrative law”,in Simon N.M.Young,Yash Ghai (eds.),Hong Kong's Court of Final Appeal：The Development of the Law in China's Hong Kong（Cambridge,United Kingdom: Cambridge University Press,2014），第417—446页。一案中，数以千计在吴嘉玲案和陈锦雅案

诉讼期间身处香港但未能加入诉讼程序的申请人要求终审法院裁定，根据两案的判词他们“已经取得”了相关的法律权利，因此他们的权利不受人大常委会六二六释法的影响。但是，终审法院最终以大比数（包致金常任法官反对）驳回了他们的请求，并裁定吴嘉玲案和陈锦雅案的判词只对案件当事人具有约束力，这两个案件的当事人的权利不受六二六释法的影响。

由于人大常委会在六二六释法的序言中暗示，释法应当由终审法院向人大常委会提出，在刘港榕案中，终审法院亦承认，日后在决定何时应向人大常委会提请释法时，终审法院或有必要重新检视作出此等决定时所适用的测试标准（如吴嘉玲案中的“主要条款”测试）。在2001年的“入境事务处处长诉庄丰源”19入境事务处处长诉庄丰源(2001) 4 HKCFAR 211。参见 Lo，前注2，第830—841页；Chan and Lim，前注2，第 60—65页和第 476—478页。一案中，终审法院便不得不考虑此问题。在此案中，香港特别行政区政府认为，由于本案涉及的《基本法》第24条第2款第1项的“执行”将会对“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”有“实质影响”，因此，终审法院应该提请人大常委会对该条款作出解释。就此，终审法院认为，在评估是否应寻求人大常委会的解释时，法院应当考虑《基本法》有关条文的性质而非计算执行该条文的影响。据此，终审法院认为无须提请人大常委会对第24条第2款第1项作出解释。再者，终审法院认为，除非案件牵涉一条以上《基本法》条文，否则法院便没有必要去重新检视“主要条款”的判定标准，而本案又恰恰只涉及对《基本法》一条条文的解释。

除了人大释法所涉及的部分内容，吴嘉玲案的判词依然是一个奠基性的裁决，它确立了香港法院的宪法性管辖权以及法院解释《基本法》的基本进路。虽然判词中关于香港法院对全国人大或人大常委会的行为拥有司法审查权的声明引发了诸多争论，并导致了终审法院的“澄清”（clarification），但本案仍是十分重要的，因为在《基本法》没有明确规定的情况下，终审法院作为香港的最高司法机关在吴嘉玲案中第一次清楚宣告，香港法院拥有审查香港立法机关制定的法律是否符合《基本法》的权力。20上诉庭于1997年在马维騉案中确立了对香港特别行政区立法进行违宪审查的权力。参见 Lo，前注2，第 65—67页和第791—806页；Chan and Lim，前注2，第473—474页。在此案中，终审法院正是行使了这项宪制权力，推翻了《1997年入境（修订）（第2号）条例》中的以下条文，该条文规定在内地出生的、父亲为香港永久性居民的非婚生子女不具有香港居留权，21亦即《1997年入境（修订）（第2号）条例》（1997年第122号）第5条中对《入境条例》（香港法例第115章）附表1第1（2）（b）段所作出的修订。这违反了根据《基本法》第39条适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）22《公民权利和政治权利国际公约》（1966年12月16日）999 UNTS 171。中关乎平等和反歧视原则的规定。这方面的判决在人大释法后依然有效，并促使香港特别行政区政府对相关法例作出了修订，从而赋予有关子女居港权。23立法会根据《入境条例》（第115章）第59A 条作出的决议（1999年7月16日）（1999年第192号）。

在吴嘉玲案和人大常委会六二六释法的同一年，终审法院在“香港特别行政区诉吴恭劭”24香港特别行政区诉吴恭劭及其他人(1999) 2 HKCFAR 442（终审法院）。一案中（通常所说的“毁坏国旗案”），在吴嘉玲案的基础上，解决了1997年前原有的权利保护体系在回归后能在多大程度上保留下来的问题。根据人大常委会于1997年2月23日所颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处

理香港原有法律的决定》，25人大常委会1997年2月23日决定的英文版本，参见 (1997) 27 HKLJ 419。《香港人权法案条例》（以下简称《人权法案》）26亦即《香港人权法案条例》（香港法例第383章）第2条第3款、第3条和第4条；该法例把《公约》在香港适用的条款转化为香港本地法律。中的三项解释性条款将不再适用于香港。在回归之前，《人权法案》与一项《英皇制诰》（Letters Patent）的修订案一起共同构成了香港法院根据在香港适用的《公民权利和政治权利国际公约》条款对法例进行司法复核的基础。终审法院在吴恭劭案的裁决阐释了香港的公民权利保护体系在回归后的法理基础。

在吴恭劭案中，两名被告人在一次示威中损毁和涂污中华人民共和国国旗和香港特别行政区区旗，因此被控触犯了侮辱国旗27该罪名是由《国旗及国徽条例》（1997年116号）第7条根据《中华人民共和国国旗法》第19条和《中华人民共和国国徽法》第13条所作出的规定，两条国家法律被收录在《基本法》附件三中，并根据《基本法》第18条于1997年7月1日在香港正式生效。和区旗28此罪行是由《区旗及区徽条例》（1997年117号）第7条所作出的规定。的罪名。高等法院上诉庭以相关的法例条款违反《公约》第19条和《基本法》为由，撤销了对二人的控罪。29香港特别行政区诉吴恭劭及其他人［1999］ 1 HKLRD 783（上诉庭）。但在控方将案件上诉到终审法院后，案中的相关法例条文最终被宣告合宪和有效。终审法院引用了国际人权法中行之已久的原则，来检视相关条文对言论和表达自由的限制对维护公共秩序（亦即法文中“ordre public”的概念）是否必要，以及该限制是否与其追求的正当目的相称，符合“比例原则”（而非采取过度措施）。30吴恭劭案（终审法院），第456—461页。在本案中适用的比例原则在接下来的梁国雄案中得以进一步厘清，参见Simon N.M.Young,“Human rights”,in Simon N.M.Young,Yash Ghai (eds.),Hong Kong's Court of Final Appeal：The Development of the Law in China's Hong Kong(Cambridge,United Kingdom: Cambridge University Press,2014),第391—416页。虽然此案主要是确认了国旗和区旗法的合宪性，但终审法院在此案中所运用的解释方法和推理模式却对回归后香港的权利保障体系产生了深远和积极的影响。这个判例表明，《人权法案》和《公约》在回归后仍继续在香港有效实施，香港法院亦能继续根据人权保护的原则来审查香港法例的合宪性，并在必要时推翻相关的法例。法院认为，根据《基本法》第39条，《公约》的有关条款或《人权法案》中的相应条款具有与《基本法》同等的效力，31终审法院非常任法官梅师贤爵士其后清楚表明，《人权法案》中的条款是《公约》在香港的化身，见岑国社案，第53段。因此凌驾于与此相抵触的其他法律。由此，终审法院重新将《人权法案》整合和引进《基本法》之中。32参见Lo，前注2，第260—266页；Chan and Lim，前注2，第440—458页。终审法院接下来处理的另一宗有关《人权法案》和根据《基本法》第39条在香港实施的《公约》的案件是律政司司长诉陈华和谢群生案(2000) 3 HKCFAR 459，这个案件主要涉及香港居民参与政事的权利；参见Simon N.M.Young，前注30。

在吴嘉玲案中，终审法院清晰地阐明了《基本法》的解释方法，亦即目的解释的方法（purposive approach），以及在解释保障公民基本权利和自由的《基本法》条款时采取的宽松的解释方法（generous interpretation）。33见吴嘉玲案，第28—29页和第339—340页。梅师贤爵士其后明确表示，法院在解释《人权法案》的相关条款时应采用相同的解释方法，见岑国社案，判决书第58段。而在庄丰源案中，终审法院需要就人大常委会对香港特别行政区法院解释《基本法》时所作出的指引进行更详细的表述。如前所述，围绕该案的争论点是，就《基本法》第24条第2款第1项的解释而言，本身并非香港居民的中国籍父母在香港所生的子女是否享有香港居留权。根据该条文的字面意思，这些子女的确是香港永久性居民并应享有居留权。然而，香港特别行政区筹备委员会在1996年对

第24条的实施表达了不同意见。人大常委会的六二六解释中亦提到，筹备委员会于1996年所表达的意见“体现”了《基本法》第24条第2款的立法原意。因此在此案中，终审法院需要决定其应否跟随筹备委员会在这方面的观点。

在庄丰源案的一致裁定中，终审法院明确表示，在解释《基本法》时，香港法院应当适用普通法的解释方法。在此案中，终审法院认为，根据普通法的解释方法只能得出一个答案，那便是：相关的子女应当享有香港居留权。在这个过程中，终审法院没有采用人大常委会六二六解释中关于1996年筹备委员会的意见体现了《基本法》第24条第2款立法原意的观点。终审法院强调，人大常委会的六二六释法只对第22条第4款和第24条第2款第3项作出了解释，并不涉及在本案中需予以解释的第24条第2款第1项。由于人大常委会并没有针对第24条第2款第1项颁布任何具有约束力的解释，终审法院可以根据普通法的解释方法，自行对该条文作出解释。由此，就那些终审法院视其为香港特别行政区自治范围内的《基本法》条文而言，终审法院通过庄丰源案确立了其解释《基本法》的方法。34终审法院以此为契机，详细阐述了根据普通法原则解释《基本法》时可以参考的资料来源，并对内在（intrinsic）和外来（extrinsic）的资料来源作出区分。就外来资料而言，法院认为《1984年中英联合声明》 (1399 UNTS 33,(1984) 23 ILM 1366) 及其起草历史与《基本法》解释具有相关性，但在《基本法》制定和实施后出现的资料则参考价值不大。参见Lo，前注2，第823—828页；Chan and Lim，前注2，第60—65页和第476—478页。

继1999年的人大释法后，中央政府针对终审法院在庄丰源案中的判决再次作出回应。35在同一天，终审法院还对另外两宗居留权案件作出了裁决：谈雅然诉入境事务处处长(2001) 4 HKCFAR 251（终审法院）（关于被领养儿童的居留权）；和 Fateh Muhammad诉人事登记处处长(2001) 4 HKCFAR 278（终审法院）（关于《基本法》第24条第2款第4项中通常连续居住的要求）。在吴小彤案后，除了Prem Singh 诉入境事务处处长(2003) 6 HKCFAR 26一案外，由于居港权问题大部分已经被解决，相关的案件亦因此大大减少。而在Prem Singh案中，根据入境法律，非中国籍的人士需先得到“无条件”的逗留许可才有可能成为香港特别行政区永久性居民；终审法院裁定，由于相关的法律条款对当事人权利的限制超出了《基本法》规定的范围，应属无效。在2011年，在香港工作的外籍家庭佣工根据《基本法》第24条第2款第4项的规定，质疑相关的入境法律将他们“以外籍家庭佣工的身份”居港的时间排除在《入境条例》（第115章）所指的通常居住的时间范围之外，因此要求法院宣布相关的法律条款无效。此案带出了一连串新的居港权案件，原讼庭林文瀚法官援引庄丰源案以裁定《入境条例》第2条第4款第a项第vi目违反《基本法》第24条第2款第4项，法院裁定，此条款“将外籍家庭佣工排除在第24条第2款第4项之外的做法，并没有厘清反而是偏离了该条款的含义”（第175段），见Vallejos Evangeline Banao v.Commissioner of Registration and Another(Unreported,30 September 2011,HCAL 124/2010)。但案件被上诉至终审法院时，终审法院裁定相关的入境法律条款合宪，参见Vallejos and Domingo v.Commissioner of Registration ［2013］ 2 HKLRD 533。2001年7月21日（亦即终审法院颁下裁决的第二天早上），人大常委会法制工作委员会的一名发言人在一份广为报道的新闻稿中指出，香港特区终审法院7月20日对庄丰源案的判决和人大常委会的有关解释不尽一致，并对事件表示关注。但除了这个简短的声明之外，中央政府并没有对此事采取进一步的行动，人大常委会亦没有对此案进行释法。36参见 Albert Chen,“Another Case of Conflict between the CFA and the NPC Standing Committee?” (2001) 31 HKLJ 179-187。庄丰源案曾令公众关注内地孕妇来港产子的问题，事实证明这种担心是有理由的。在终审法院作出裁决后数年，越来越多的内地孕妇（其中有些人的配偶是香港永久性居民）来到香港逗留产子，因此对香港医院构成巨大的压力。2007年，香港政府当局开始采取行政措施以减少内地孕妇涌入香港，但相关措施却导致了一宗司法复核的申请，见霍春华诉香港医院管理局 (2 April 2012,FACV 10/2011，终审法院)。在2012年，取消非本地孕妇在香港产子配额等一系列行政措施实施。

鉴于人大常委会的六二六释法和终审法院在刘港榕案中的裁决，如果人大常委会经常运用其解释《基本法》的权力，则可能会影响到香港特别行政区法院独立审理涉及《基本法》解释的案件的权力。然而这种情况并未出现，人大常委会在行使其对《基本法》的解释权时，一直保持着克制。自1999年的释法之后，人大常委会只对《基本法》进行过三次解释：一次是在2004年，主要针对香港的政治改革和民主化进程，以及中

央政府在其中的角色；2005年的解释源于，前行政长官董建华先生的任期原本于2007年结束，但当他于2005年3月辞任，产生了其继任者的任期问题（新的行政长官有待香港本地选举产生并经中央政府任命）；2011年的解释则主要涉及以下问题：（1）中央人民政府对在香港特别行政区实行的关于外国主权国家豁免权的政策和规则的决定权；（2）香港法院执行这些政策和规则的责任；（3）中央人民政府在外国主权国家豁免权上所作出的决定是否属于香港法院无权管辖的“国防和外交等国家行为”；（4）是否应对回归前在香港适用的关于外国主权国家豁免权的普通法作出必要的修改、调整，或加入限制和例外条款(exception)，以使其符合中央政府有关这方面的法律和政策。其中，2004年的释法是在没有诉讼发生，亦不是应香港特别行政区政府请求的情况下由人大常委会主动作出的；2005年的释法则是在引起争议的问题将要进入司法程序之前，由香港特别行政区政府提出释法要求后作出的，在人大常委会作出解释后，相关的司法复核申请或是被申请人撤回，或是被法院驳回。37亦即程乐荪案 (HCAL 35/2005) 和陈伟业诉律政司司长案(HCAL 36/2005)。而2011年的释法是由终审法院在作出终局判决之前，根据《基本法》第158条第3款将有关争议主动提请人大常委会作出解释。38亦即《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第13条第1款和第19条的解释》（2011年第136号）。终审法院在刚果民主共和国诉FG Hemisphere Associates LLC ［2011］ 4 HKC 151一案中，以3∶2的多数（赞成的包括：陈兆恺常任法官，李义常任法官和梅师贤爵士非常任法官；反对的包括：包致金常任法官和马天敏非常任法官），决定将问题提请人大常委会作出解释。同时，多数法官在2011年6月8日颁下了判词，对案中提交人大常委会解释的问题作出了临时结论。2011年9月8日，终审法院对案件作出最终裁决，多数法官认为人大常委会于2011年8月26日作出的解释和法院作出的临时结论一致，而持异议的法官亦接受人大常委会解释的约束力，并且同意案件的终局裁决，参见刚果民主共和国诉 FG Hemisphere Associates LLC (第2号) ［2011］ 5 HKC 395。相关的学术探讨，参见 Albert Chen,Benny Tai,P.Y.Lo,Po-jen Yap,Tony Carty,Eric Cheung and Simon Young,“Focus: The Congo Case”(2011) 41 HKLJ 369-430 和 Chan and Lim，前注2，第314—318页。

三、巩固阶段（2002—2006年）

在2002年至2006年期间，终审法院所审理的宪法性案件大多涉及在刑事和行政诉讼中，个别人士要求法院根据《基本法》的权利保障体系提供救济，在这些裁决中，终审法院进一步详细阐述了权利保障体系所必需的元素及其基本原则，并使它们更为鲜明。

在“岑国社诉香港特别行政区”39岑国社诉香港特别行政区(2002) 5 HKCFAR 381（终审法院）。一案中，一名因触犯普通法中公职人员行为失当罪而被定罪的公务员对定罪提出上诉，上诉理由是该普通法罪行缺乏清晰的定义，因此不应成为限制其人身自由的根据。这个问题涉及法律的确定性原则以及该原则在《基本法》中的定位。负责撰写本案主要判词的非常任法官梅师贤爵士认为，在解释《基本法》第3章和《人权法案》中关于保障基本权利的条款时，终审法院“可以考虑引用公认的国际人权法中的原则，以及国际或个别国家法院就《公约》、其他国际条约和国家宪法中的类似条款已作出的裁决”。40岑国社案，第59段。终审法院在本案中以开放的态度广泛考虑了国际和其他国家人权方面的判例法，除了通常援引的“其他普通法适用地区的司法判例”（《基本法》第84条）、《公约》的人权委员会的意见和欧洲人权法院的判例之外，还间中引用德国联邦宪法法院和美洲人权法院的判例法。终审法院亦经常留意这方面的最新发展，并在合适的情况下采用这些判例中最前沿的推理方法，参见林少宝诉警务处处长(2009) 12 HKCFAR 237。在林少宝案中，终审法院在探讨《人权法案》第10条中关于公正审讯的条款（源于《公约》第14条，亦与欧洲人权公约第6条类似）是否适用于警队内部的纪律聆讯时，援引了欧洲人权法院在Eskelinen v.Finland(2007) 45 EHRR 43案中的最新判决（李义常任法官在判词第90段形容该裁决的原则性更强），而没有考虑人权委员会在第32号一般性评议意见（2007年8月23日）中的观点（李义常任法官认为该意见比较“零碎和脱节”）。其中，梅师贤爵士

同意，若要使界定某项刑事罪行定义的法律规则合符宪法，则该定义必须易于理解和足够精确，从而符合法律确定性的要求。《基本法》第39条第2款中“依法规定”41《基本法》第39条第2款规定，除依法规定外，香港居民所享有的权利和自由不得被限制。参见 Lo，前注2，第263—266页；Chan and Lim，前注2，第487—489页。的字眼正是将法律的确定性原则引入了《基本法》之中，而类似的原则亦出现在英国枢密院、加拿大最高法院和欧洲人权法院所作出的裁决中。梅师贤爵士指出，公职人员行为失当罪所涵盖的不当行为十分广泛，在个别案件中被控滥用职权的公职人员是否存在行为失当，则取决于该公职人员所拥有的权力和职责本身的性质。42岑国社案，第69段。由此，梅师贤爵士援引英国和澳洲的案例，重新界定和厘清了普通法中的公职人员行为失当罪，从而裁定本案中涉及的普通法罪名并没有因不精确而不符合法律确定性的要求。43同上，第88段。在这宗案件之后，终审法院在审理其他案件时亦适用了法律的确定性原则。44这些案件包括：有关出入境管制的酌情权的 Gurung Kesh Bahadur案 (2002) 5 HKCFAR 480；关于自签担保的Lau Wai Wo 诉香港特别行政区案(2003) 6 HKCFAR 624; 关于噪音减少通告的噪音管制监督诉Step In 有限公司案 (2005) 8 HKCFAR 113；关于在规管公众集会和游行时赋予酌情权的梁国雄案（将在下文予以讨论）；以及关于串谋诈骗控罪的毛玉萍诉香港特别行政区案(2007) 10 HKCFAR 386。关于这些案件，参见Simon N.M.Young，前注30。

根据谋杀罪在香港法律中的定义，如果控方可以证明被告人意图严重伤害他人身体且作出了导致他人死亡的行为，被告人应当被判有罪。而在“刘昌诉香港特别行政区”45刘昌诉香港特别行政区 (2002) 5 HKCFAR 415（终审法院）。一案中，两名被控谋杀罪的成年被告人在上诉时质疑相关法律的有效性，并请求法院裁定对谋杀罪名成立的成年人须判处强制性终身监禁的法律规定违宪。终审法院最终驳回上诉，就第一个问题而言，法院认为，《基本法》第28条中禁止任意拘留和监禁的条款主要用于审查刑事实体法中的个别规则是否因过于任意（arbitrary）而违宪。46终审法院在讨论“任意（arbitrariness）”的概念时，考虑了以下问题：“有关规则是否因难以预测其运作或非理性或缺乏合理的原因而过于任意”，以及“是否因此而任意地处以相关的刑罚”，见刘昌案，第48段。这些问题的提出参考了一系列解释新西兰人权法案和《公约》中任何人不得被任意逮捕和拘禁的条款的案件，这些案件定下的标准不同于比例原则测试中的标准，甚至较其更为严格。在接下来的苏伟伦诉香港特别行政区(2006) 9 HKCFAR 530一案中，终审法院须考虑的争议是，法律规定与16岁以下少女非法性交须负刑事上的绝对责任，该法律条款是否会因过于任意而违宪，而施加绝对责任亦无法产生阻吓作用，参见Simon N.M.Young,“Criminal Law”,in Simon N.M.Young,Yash Ghai (eds.)，前注18。

在第二个问题上，上诉人除了引用《基本法》第28条的规定外，亦援引了《人权法案》第3条中禁止残忍、不人道或有辱人格的处罚的规定以及第5条第4款和第11条第4款中赋予被告人对有罪判决提出异议并要求上级法院复核判决的权利。为处理要求判处成年谋杀犯终身监禁的规定是否明显不符合比例原则的问题，终审法院对香港谋杀罪的法律发展历史进行了全面的研究，当中研究的问题包括：（1）曾实施过的强制性死刑刑罚；（2）1973年后港督决定以终身监禁取代死刑的做法；（3）20世纪90年代初社会上关于如何改革谋杀罪刑罚的讨论；（4）于1993年通过的法律修订，以废除适用于谋杀罪的强制性死刑并代之以强制性终身监禁的刑罚；（5）由于谋杀罪是仅存的可判处终身监禁的罪行，立法机关显然想藉此表明谋杀罪是一种不同于其他所有犯罪的、相当严重的罪行；（6）为兑现港督于1993年对立法局议员所作出的承诺而最终制定的《长期监禁刑罚复核条例》，47香港法例第524章。该条例为复核终

身监禁刑罚的现有机制提供了成文法基础。48根据《长期监禁刑罚复核条例》（香港法例第524章），被判处终身监禁的囚犯仍有机会转为有期徒刑、有条件获释或是在监管下提早获释。

鉴于谋杀罪的刑罚在香港法制史上的演变，而且，“对最严重的罪行应施以何种程度的刑罚，一向都是一个相当有争议的政策问题，往往涉及道德和社会层面上的不同意见”，49刘昌案，第105段。终审法院最后决定法庭应该尊重立法机关在这个问题上的意见。在本案中，终审法院特别参考了英国法院在处理1998年《人权法》（Human Rights Act 1998）时所采取的在“特定情况”下尊重立法机关意见的做法，指出“在审理宪法性案件时，法院可以根据相关争议产生的背景，对立法机关在该问题上的观点和政策上给予特别的重视”。50吴小彤案，第460 页及第 925页。相对于法院之前在吴嘉玲案中行使违宪审查权宣布法例无效的做法，终审法院在刘昌案中显然作出了适当的平衡。实际上，在评估吴恭劭案中侮辱国旗和区旗罪的必要性时，终审法院早已迈出了这一步。51刘昌案，第102段。终审法院认为，“基于本案的背景和具体情况，法院选择尊重立法机关意见的做法是恰当的……立法机关需要同时考虑个人的权利和社会的整体利益，从而作出一个困难的集体决定。它必须根据社会的实际情况和需要作出平衡，这些情况和需要可能包括社会的文化和传统，以及维持公众对刑事司法制度的信心”。52同上，第105段。在这些前提下作出的立法决定是“法院应当予以尊重的”。53同上，第123段。在其后的苏伟伦案中 ，终审法院裁定，将与16岁以下少女非法性交列为刑事罪行的法律条款虽然不符合男女平等对待的要求，但该条款有合理依据，亦不违反基本法所保障的平等原则。在得出这个结论时，法院认为其“并非是在顺从立法机关，而只是承认了立法机关的适当角色”（第28段）。

除了以上论点外，上诉人还认为，对谋杀罪处以强制性终身监禁的刑罚无法区分不同程度的刑事责任（例如，协助他人实施安乐死和残忍的连环谋杀在道德责任上显然不同），因此过于任意而又明显违反比例原则。在回应这个观点时，终审法院明确指出，道德上的刑事责任并非判刑的唯一准则，法院在判刑时还会考虑“其他合法的刑罚目的（例如，保护公众、防止罪行重复发生、对类似罪行产生阻吓作用和表达社会对罪行的公开谴责）”，54刘昌案，第121段。因此，终审法院认为，对谋杀罪处以强制性的终身监禁并不代表该刑罚明显不合比例或超越适当的比例，亦不能视为任意的或构成任何残忍、不人道或有辱人格的处罚。此外，法院亦一并驳回了其他上诉论点。

《基本法》第3章列出了一系列受保护的基本权利，当中包括部分未有被根据《基本法》第39条在香港实施的两份国际人权公约所保护的权利。55这两部国际人权公约是《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会与文化权利的国际公约》。值得留意的是，根据《公民权利和政治权利国际公约》第12条，“人人有自由离开任何国家，包括其本国在内”和“任何人进入其本国权利，不得任意加以剥夺”。其中之一就是《基本法》第31条所提及的香港居民的“旅行的自由”（freedom to travel），这一条款的确切含义在“Gurung Kesh Bahadur诉入境事务处处长”56Gurung Kesh Bahadur 诉入境事务处处长(2002) 5 HKCFAR 480。一案中受到考验。一名尼泊尔籍的香港非永久居民获准在香港作长期逗留，在一次离境后返回香港时，他被机场的入境部门拒绝入境，但当事人在离开香港前获发的逗留许可在其返回香港时并未失效。于是，申

请人援引《基本法》第31条去质疑入境部门拒绝其在香港逗留以及接下来会将他递解出境的决定。申请人最终胜诉。终审法院在案中指出，《基本法》清楚表明所有香港居民（包括《基本法》所界定的“永久性居民”和“非永久性居民”）57终审法院指出，在香港700万人口中，大约有100万非永久性居民。均享有第3章所保障的大部分权利（但只有永久性居民才享有居留权、选举权和被选举权），而第31条规定的“旅行的自由”亦在此列，其核心内容在于，持有效逗留许可的非永久居民在外游后有权再次进入香港。58Gurung Kesh Bahadur案，第41段。终审法院裁定，有关法律条款的实施使得非永久性居民获发的有效逗留许可在其离境后自动失效，这种做法“完全违反了《基本法》对该名人士的权利的保障，并在实际上剥夺了这项权利”（第38段）；法院还作出了指引，以使相关的法例条款符合《基本法》第31条的规定。其后，在入境事务处处长诉刘芳(2004) 7 HKCFAR 56一案中，终审法院再次强调了非永久性居民享有再次入境的宪法性权利，并要求入境事务部门在取消个别人士的非永久性居民身份时，应当执行更高标准的程序公正原则 。须留意的是，这些权利只属于《基本法》的规定而不涉及《人权法案》，因此，尽管《基本法》第39条第2款中列明了需满足哪些条件方可限制在香港实施的《公约》所保障的权利，这项规定在本案中并不适用。但是，终审法院亦明确表明：

“这并不代表《基本法》中列明的权利可以被随意限制，有关限制必须经由法律来规定；而要判断这些权利能否被限制以及相关限制是否合宪，则视乎该权利的性质和内容。这将取决于对《基本法》的恰当解释，因此最终应由法院来解决。”59见Gurung Kesh Bahadur案，第28段。欲进一步了解关于案件的这一方面及其重要性（特别是在审查对《基本法》权利的限制时应遵循的准则）的评论，参见 Simon Young,“Restricting Basic Law Rights in Hong Kong”(2004) 34 HKLJ 109-132。

终审法院认为，如果因为《基本法》第3章所赋予的《人权法案》以外的权利可能受到其他法律的限制，而认为它们比《人权法案》中的权利更少保障，这绝非《基本法》的本意。这些权利植根于香港的宪制体系当中，是“香港的权力分立制度中必不可少的部分”，法院有责任采用宽松的解释方法来捍卫和保护这些基本权利。60参见Gurung Kesh Bahadur案，第29段。在这种情况下，终审法院认为《基本法》并非采用双轨制的权利保障体系，而《基本法》第3章中的权利应该享有与《人权法案》同等的保障。因此，回归后香港所建立起来的权利保障体系不仅包括《基本法》第39条、《公约》和《人权法案》，还包括具有同等地位的《基本法》第3章中所列明的其他权利。任何人士都可以根据这些权利保障条款向法院提出司法复核，而香港特别行政区的法院将为有关司法复核设立适当的标准。61参见Lo，前注2，第147—150页；Chan and Lim，前注2，第436—460页。在破产管理署署长和陈永兴的破产受托人诉破产人陈永兴(律政司为介入人) (2006) 9 HKCFAR 545一案中，虽然破产管理署署长为取消一条本身难以执行的法律条款，而完全基于其假设来启动宪法性诉讼，从而扭曲了权利保障机制的用途，终审法院依然运用比例原则，来决定对《基本法》第31条和《人权法案》第8条第2款所保障的离境自由作出的有关限制是否有合理的依据。而在古思尧诉香港特别行政区行政长官(2006) 9 HKCFAR 441一案中，终审法院裁定，行政长官以行政命令的方式来规管政府有关部门的秘密监察的权力，该行政命令并不足以构成《基本法》第30条关于保障通讯自由和通讯秘密的条款中所指的“法律程序”。

其后，在“梁国雄诉香港特别行政区”62梁国雄诉香港特别行政区(2005) 8 HKCFAR 229（终审法院）。亦可参见Simon N.M.Young，前注30。一案中，终审法院对其审理涉及基本权利的宪法性案件时的处理方法作出了如下总结：

“长久以来，在我们的判例法体系中，法院必须……对基本权利给予宽松的解释以令其发挥最大的作用。……另一方面，法院必须就任何对基本权利的……限制进行狭义的解释。……简单来说，政府有责任证明任何对基本权利的限制是

合理和正当的。本法院在审理涉及基本权利的案件时所采取的这种合宪性审查方法，亦是许多其他司法管辖区域在类似案件中的做法。毋庸置疑，在一个法治社会中，法院必须在保护基本权利时保持警惕，并严格审查任何对基本权利的限制。”63梁国雄案，第 16段。

在这个基础上，终审法院就和平集会的权利64梁国雄案源于有关当局根据《公安条例》（第245章）对申请人进行检控，从而引发申请人对公安条例中关于公众游行的通知和控制机制的合宪性提出质疑。案件跟随了杨美云及其他人诉香港特别行政区(2005) 8 HKCFAR 137一案中法院的保障人权的取态，在该案中，终审法院确认了案中示威者举行和平集会和示威的权利，而在裁定他们的行为是否构成不合理使用行人路和在公众地方造成阻碍时，必须重视这些权利的价值。此外，法院亦确认香港居民在抵抗非法逮捕和拘禁时可以使用合理武力。两案的裁决都为对游行示威的管制注入了人权方面的考虑，而在终审法院作出裁决后，政府亦修改了《公安条例》和《社团条例》（第151章），以符合裁决的要求，参见《2008年成文法（杂项规定）条例》（2008年第10号）部2。订立了香港法院适用比例原则测试（Proportionality Test）的规则，以此来审查对基本权利的限制是否具有必要性和相称性：（1）有关的限制必须与一个或多个正当目的之间有合理关联；（2）有关的限制须与正当的目的相称及不得过分限制有关权利。65梁国雄案，第36段。在接下来的2007年，在律政司司长诉丘旭龙(2007) 10 HKCFAR 335一案中，终审法院就《基本法》第25条和《人权法案》第22条关于法律面前人人平等的条款创造了一个“合理性测试”（justification test），并且要求政府证明：（1）设置相关的差别待遇是为了达到一个正当目的，必须证明有关差别对待有真实的需要（但制定法律的行为本身并不足以证明有此需要）；（2）相关的差别待遇必须与其欲达致的正当目的有合理关联；及（3）相关的差别待遇必须与其所要达致的正当目的相称。参见Lo，前注2，第182—185页和第199—200页；Chan and Lim，前注2，第489—495页；关于终审法院如何将法律面前人人平等的权利宽泛地引申为免受歧视的权利，参见Simon N.M.Young，前注30。

属于巩固阶段的最后一个案例涉及终审法院的终审权和司法权力在时间上的追溯力。“一名律师诉香港律师会”66一名律师诉香港律师会（律政司司长，介入人） (2003) 6 HKCFAR 570（终审法院）。案所涉及的是律师纪律聆讯中的终局性条款（Finality Provision）的合法性，根据争议所涉及的《法律执业者条例》第13条，67香港法例第159章。上诉庭在审理对任何律师纪律审裁组所作的决定的上诉时所作出的是“终局”裁决，因此这一类案件不能继续上诉至终审法院。终审法院就本案中涉及的管辖权争议作出了裁决，并宣告《法律执业者条例》第13条无效。首先，该法律条文并不属于《基本法》第8条和第18条所指的“香港原有法律”的范围，其原因在于，即便是在殖民地时期，根据在香港适用的《1865年殖民地法律效力法》（Colonial Laws Validity Act 1865），任何香港法律若违反英国国会制订的法律，均属无效；而本案的争议条款剥夺了当事人上诉至英国枢密院的权利，因此违反了1833年和1844年的《司法委员会法》（Judicial Committee Acts 1833 and Judicial Committee Acts 1844）和其他相关法令。在这个问题上，代表律政司司长（本案的介入诉讼人）的大律师认为，除非一项成文法律条款在回归前已被废除或被法院宣布无效，否则该条款都属于1997年前香港的原有法律，而应根据《基本法》予以保留。68一名律师案(2003) ，第 19段 (李国能首席法官的判词)；大律师的其他论点，参见第21段。然而，终审法院并不同意这种观点。终审法院在这个问题上所作出的决定不仅对于界定香港的法律来源具有相当深远的意义，还涉及法院在界定法律来源的过程中所扮演的角色。69关于香港特别行政区法院在此问题上的角色是一个迟迟未能解决的问题，参见 Po-jen Yap,“Constitutional Review under the Basic Law: The Rise,Retreat and Resurgence of Judicial Power in Hong Kong”(2007) 37 HKLJ 449-474。梅师贤爵士亦在香港特别行政区诉林光伟一案中尝试给出答案（第59段），参见 Lo，前注2，第47页和第854页。

其次，终审法院首席法官指出，由于涉及争议的条款对《基本法》第82条所规定的终审法院的“终审权”作出了限制，因此需要对其进行是否符合比例原则的审查。70根据李国能首席法官在第31段的判词：“［在终审法院的终审权上］所加诸的限制必须是为了达到一个正当的目的，并且，所施加的限制和所追求的正当目的之间必须符合合理的比例，这种双重要求可统称为‘比例原则的测试’。”就此，首席法官在结论中写道：“本席认为，案中的终局性条款在如此重要的法律问题上完全剥夺了当事人向终审法院上诉的权利，因而以此为手段去达致任何正当目的都不可能是合理和相称的做法。”71一名律师案(2003) ，第40段。《法律执业者条例》中的终局性条款（finality provision）最终被取消，在终审法院的裁决后，政府根据裁决对大量的、包含类似的终局性条款的法律提出了修订案，将这些条款从相关条例中剔除，见《2005年成文法（杂项规定）条例》（2005年第10号）部3，分部9；及《2008年成文法（杂项规定）条例》（2008年第10号）部7。终审法院在这个问题上的裁决有重要的意义，法院运用比例原则，重申《基本法》中的权利保障体系，捍卫了《基本法》赋予香港法院的独立司法权（包括终审权）72参见罗沛然的评论，P.Y.Lo,“Master of One’s Own Court” (2004) 34 HKLJ 47-65。，其他成文法对其限制须受司法审查。

四、创新阶段 （2005—2009年）

虽然终审法院曾处理过许多居留权和人权以外的《基本法》条款，73参见Re Yung Kwan Lee and Others(1999) 2 HKCFAR 245（终审法院）（关于《基本法》第153条中国际条约在香港实行的问题）；差饷物业估价署署长诉Agrila及其他58家公司 (2001) 4 HKCFAR 83（终审法院）（关于《基本法》第121条中政府在物业应课差饷租值的基础上收取地租的问题）。直到2005年，法院才逐渐开始将目光转向权利保障体系以外的一些重要问题上，如为维持回归前既有的社会秩序而保持原有制度、政策和权利的延续性的基本法条款，其中一系列相关条款涉及《基本法》第4章第6节中规定的公务员制度。例如，《基本法》第100条规定，在政府各部门任职的公务人员（在香港特别行政区成立后）均可留用，其年资予以保留，而薪金、津贴、福利待遇和服务条件均不低于原来的标准。“律政司司长诉刘国辉”74律政司司长诉刘国辉(2005) 8 HKCFAR 304（终审法院）。一案便涉及对第100条的适当解释。在2002年75数名公务员根据《基本法》第100条、第103条和第160条及根据《基本法》第39条在香港继续适用的《经济、社会与文化权利的国际公约》和《国际劳工公约》，透过司法复核对相关法例提出宪法性挑战。和2004年76亦即2002年《公职人员薪酬调整条例》（香港法例第574章）中对全港180,000名公务员的减薪（由1.58%至4.42%不等）给予法定效力的条款。，为应付严重的财政赤字和考虑到公私营机构薪酬看齐的需要，立法会两次通过立法以削减公务员薪酬。77亦即《公职人员薪酬调整（2004 / 2005）条例》（香港法例第580章）中所订出的，公务员于2004年1月1日减薪3%，并于2005年1月1日再减薪3%的方案。但是，这些减薪方案都没有把公务员团队的薪酬减少至低于1997年6月30日的水平。当最后一轮减薪方案于2005年1月1日生效时，公务员团队的薪酬被减至与1997年6月30日相若的水平。本案申请人就立法会通过的减薪法案提出了司法复核，由于申请人一旦胜诉，政府需要偿还给所有公务员近100亿港元，因此，诉讼的结果将决定政府能否省下这笔开支，还将影响接下来的财政预算案。

2005年7月13日，终审法院一致决定推翻上诉庭的判决，78刘国辉诉律政司司长［2004］ 3 HKLRD 570（上诉庭）。并裁定减薪法案既没有抵触《基本法》第100条，亦不违反第103条的规定。79《基本法》第103条规定，政府应该保留1997年前关于公务人员的招聘、雇用、考核、纪律、培训和管理的制度。梅师贤爵士在判词中强调，在1997年回归之前，殖民地时期的香港立法机关有权以立法的方式削减公务员的薪酬（虽然从未运用过此权力）。而只要公务员的薪酬不被削减至低于1997年回归前的水平（从而令他们的薪酬“低于原来的标准”），《基本法》并不禁止香港特别行政区立法机关以立法的形式削减公务员的薪酬，而这一类立法将凌驾于公务员雇佣合约的条款之上。梅师贤爵士

的裁决在阐明《基本法》解释方法的同时有意识地考虑了制度的延续性；在解释基本法时，法院需要找出并考虑1997年前殖民地政府相应的制度设置，并和香港特别行政区现有的措施作出比较，以决定有关措施是否违反《基本法》中对于保障既有制度、政策和权利延续性的承诺。因此，在以法治的方法解决具争议性的公共政策时，较为“香港式的做法”往往包括进行深入的历史回顾和查阅档案。

其后，在“香港联合交易所诉新世界发展有限公司”80香港联合交易所有限公司诉新世界发展有限公司及其他人(2006) 9 HKCFAR 234。一案中，终审法院对案中申请人在香港联合交易所纪律委员会的聆讯中委托律师担任其法律代表的权利作出了解释。申请人认为，纪律委员会主席限制申请人的律师在纪律聆讯中的角色，从而违反了《基本法》第35条（关于享有在法庭上选择律师为其代理的权利）和《人权法案》第10条（关于接受公正审判的权利）。虽然上诉庭对《基本法》第3章中第35条作出了宽松的解释，裁定上诉人的法律代表权在案中受到侵害，81新世界发展有限公司及其他人诉香港联合交易所有限公司［2005］ 2 HKLRD 612（上诉庭）。案件上诉时终审法院推翻了上诉庭的裁决。在撰写一致裁决的判词时，李义常任法官认为，就《基本法》的解释而言，第35条“法庭”的定义正确来说并不包括案中的纪律委员会，因此第35条并不适用于本案。82李义常任法官因此推翻了上诉庭在 Ip Kay Lo诉香港医务委员会 (No.2) ［2003］ 3 HKC 579 及一名律师(302/02)诉香港律师会［2006］ 2 HKC 40 中的裁决，并清楚指出，如医务委员会、律师纪律审裁组和香港联合交易所纪律委员会等专业组织的纪律审裁机构并非《基本法》第35条所指的“法庭”。

一直以来，终审法院甚少对《基本法》条文作出不同于《人权法案》和《公约》中类似条文的解释，83李义常任法官明确驳回了上诉庭在第61段中作出的以下推论：“由于《公约》第14同时适用于法庭和审裁机构，为了履行特区的国际义务，因此《基本法》第35条的规定应被解释为亦适用于审裁机构”，参见 Lo，前注2，第 23—27页和第233页；Chan and Lim，前注2，第299—302页。从这个角度来看，李义常任法官对《基本法》第35条的解释具有重大意义。李义法官指出，在解释该条文时，法院应当考虑《基本法》中其他包含“法庭”一词的条款和这些条款的立法目的，以及第35条的语境。84新世界案，第38—44段。李义法官认为，不止是《基本法》第35条，《基本法》其他条文中的“法庭”通常亦是指行使司法权的法庭而不包括纪律审裁组。85同上，第45段。而关于第35条需注意两个层面的问题：一是第35条所赋予的部分权利并不需要与诉讼程序产生任何关联；二是它加强了对个人在“法庭”上所享有的权利的保护。第二个层面属于“相对于香港的司法系统而言，《基本法》所确立的宪政架构中一个相当关键的特征”。86同上，第48—50段。因此，基于第35条的语境和立法目的，87在考虑《基本法》第35条赋予与“法庭”相关（court-related）的权利的目的时，李义常任法官写道：“第35条确保由《基本法》所赋予的权利和在回归后成功过渡的原有的法律权利和义务，均可以得到执行并得到香港特别行政区法院的保护。”亦可参见一名律师案(2003)第45段（包致金常任法官认为第35条提供了一条“权利的大动脉（an arterial right）”，经由这条途径，香港居民所享有的其他基本权利和自由才能通过独立的司法机关来执行，并在具体的案件中获得有效的救济）。李义法官裁定第35条中“法庭”的含义与它在其他基本法条款的含义相同。由这个判决可以看到，法院只有在确定有关权利或自由的核心内容之后，才能对受宪法保障的权利作出宽松的解释。88新世界案，第51段。

在处理《基本法》第35条的问题后，李义常任法官接下来考虑的是关于《人权法案》第10条（亦即《公约》第14条）的争议。根据该条款，当事人在受到刑事控告或其权利义务涉讼须予判

定时享有接受公正审判的权利，从这个意义上来说，第10条与普通法上的程序公正原则是完全一致的。89新世界案，第94段。判词认为，即便香港联合交易所纪律委员会是《基本法》第35条中所指的那一类“法庭”，问题仍然在于“本案中对法律代表权的限制是否合乎比例——这个问题的探讨与普通法须处理的问题相类似”（第91段）。而本案申请人所质疑的是纪律委员会主席在聆讯过程中作出的指引而非任何法律，因此，法院根据普通法即可对本案作出裁决，90根据普通法，公正性的具体内容视乎情况而定；而在纪律聆讯中，不存在能获得完全的法律代表的绝对权利。在本案中，终审法院认为不应过早地判断纪律聆讯的过程是否涉及程序不公，而对于纪律委员会主席在聆讯中所给予的程序指引，终审法院亦拒绝在现阶段就予以干涉，见新世界案，第95—109段和第124—131段。而无需决定当中的纪律聆讯是否涉及“个人权利义务涉讼须予判定”的情况（《人权法案》第10条）。91新世界案，第94段。其后于2009年，终审法院在林少宝案92前注39。中就类似问题作出了相同的裁定，在分析《人权法案》第10条时适用普通法的程序公正原则，并最终裁定，由于相关的附属法例完全排除当事人的法律代表在警察纪律聆讯过程中的参与，并拒绝给予纪律审裁组在个案中的酌情权，因此当属无效。

自2006年之后，终审法院进一步确定其宪法性管辖权的范围，并在这个过程中取得了很大的进展和突破，第一宗相关案件便是“古思尧诉香港特别行政区行政长官案”。93古思尧诉香港特别行政区行政长官(2009) 9 HKCFAR 441。这宗案件源于在两宗刑事审判中，区域法院法官对执法部门进行秘密监察的法律依据提出了严重的质疑，并指出现有的秘密监察的做法违反了《基本法》第30条。而根据第30条的规定，香港居民的通讯自由和通讯秘密应受到保护，任何截取通讯的行动只能“因公共安全和追查刑事犯罪的需要”由政府有关机关依照法律程序执行。此外，《公约》第17条亦规定对任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉。为回应以上问题，行政长官于2005年8月颁布了《执法（秘密监察程序）命令》（以下简称2005年命令）。94亦即《执法（秘密监察程序）命令》（2005年行政命令第1号），见香港特别行政区政府宪报2005年第31号（2005年8月5日) E57。该行政命令由行政长官根据《基本法》第48条第4款所颁布。

在古思尧案中，两名社会运动人士声称他们可能已经成为秘密监察的目标，加上身为公众成员亦有权质疑有关法例的合宪性，因此，他们就现行的授权截取通讯和秘密监察的制度提出司法复核。高等法院原讼法庭受理了司法复核的申请，并裁定《电讯条例》第33条95香港法例第106章。（涉及截取通讯）和2005年命令违宪，其原因在于：《电讯条例》在缺乏足够的法律保障去防止权力滥用的情况下授予有关部门截取通讯的权力，而2005年命令亦无法满足《基本法》第30条中的程序性要求。96梁国雄及其他人诉香港特别行政区行政长官［2006］ HKEC 239（原讼庭）。然而，不同于以往法院对违宪法例的处理方法，原讼法庭拒绝了申请人要求法院宣布有关法例条款和命令立刻无效的请求。相反地，原讼法庭运用其固有的权力使其法律无效的宣告暂缓生效6个月。在这6个月内，相关的法例条款和命令可视为暂时有效，以给予香港特别行政区政府足够的时间去提出法律修订并由立法会通过，从而避免因执法部门在此期间失去合法截取通讯和秘密监察的权力而给香港居民造成危险，或使法治受到威胁而导致混乱，以及“造成全体香港居民的损失”。97同上， 第165段。终审法院在审理上诉时维持原判，但在法律救济上对法律暂时仍有效的宣告（6个月）和宣告相关法律无效（6个月）并暂缓执行作出了区分。但终审法院只同意第二种救济措施，即

对相关法律的违宪宣告不会即时生效。98参见罗沛然的有关评论，P.Y.Lo,“Levitating Unconstitutional Law” (2006) 36 HKLJ 433-442。最终，相关的法律修订和制订在6个月的“宽免期”内得以完成。99亦即《截取通讯及监察条例》(香港法例第589章)。

在古思尧案中，法院没有选择当庭宣告关于截取通讯的法律和关于秘密监察的行政命令无效，而是愿意给予香港特别行政区政府和立法会6个月时间去改正相关的情况，有人或许会认为此案反映出法院的自我约束（judicial restraint）。但是，一种更为贴切的看法是，此案反映出了法院在考虑司法复核申请时的司法积极主义（judicial activism），这表现在于法院没有试图详细论证其作出裁决的基础，同时，法院还采取了一种前所未有的救济方式。因此，古思尧案应当被视为，法院为了处理《基本法》案件所带来的新情况，而在司法创造性上实现的一个突破。

在接下来的“香港特别行政区诉林光伟”100香港特别行政区诉林光伟(2006) 9 HKCFAR 574。和“香港特别行政区诉洪粲华”101香港特别行政区诉洪粲华(2006) 9 HKCFAR 614。两宗案件中，终审法院进一步采取尽量避免宣告有违宪之嫌的法律条款无效的做法。两宗案件中的申请人都质疑，现行刑事法例中关于“举证责任倒置”（Reverse Onus）的条款违反了《基本法》第87条第2款及《人权法案》第11条第1款和第10条所规定的无罪推定原则（presumption of innocence），和接受公正审判的权利。林光伟案中受到质疑的是管有仿制火器罪的相关条款，根据该条款，为免除刑责，被告人必须令裁判官信纳其管有仿制火器的目的并非意图危害公众安宁和实施犯罪。102亦即《火器及弹药条例 》（香港法例第238章）第20条第3款第c项。终审法院非常任法官梅师贤爵士认为，相关法例对被告人施加了说服性的举证责任103说服性的举证责任，是指为免除法律责任，被告人需要提供证据证明，在衡量各种可能性之后（a balance of probabilities），与犯罪要件相关的特定事实得以成立。（persuasive burden）（而非较轻的举证责任104较轻的举证责任，是指被告人只需就是否存在与犯罪要件相关的特定事实，以证据提出争议，由此，控方有责任在毫无合理疑点下证明相关事实的存在，见林光伟案，第26段。（evidential burden）。前者这种将举证责任转移到被告人一方的做法，根据欧洲人权法院和英国法院在相关裁决中采取的有关比例原则的分析方法，是缺乏合理依据的。在这个问题上，终审法院认为被告人只需履行较轻的举证责任，就足以达到有关法例的立法目的。105林光伟案，第54段。

有关条款不符合比例原则的裁定，促使终审法院继续探究能否将相关法律中“若能令法庭信纳”的条文诠释为被告人仅需承担较轻的举证责任。梅师贤爵士认为，基于本案的具体情况，这种做法不仅可行而且应当如此，“为了使法律继续有效，即使这种解释方法超越通常的普通法法律解释方法，法院仍然可以采取不同的司法技术，例如进行限缩性解释（read down）、扩张性解释(read in)甚至剔除(strike out)法律条款中有问题的部分。”106林光伟案，第57段。终审法院在吴嘉玲案和梁国雄案中采用“切割”（severance）的司法技术去删除法例中有问题的部分时，并没有提及在采取有关做法时法院的权力来源。但必须留意的是，案中的情况完全符合采取有关做法所需满足的条件，因此并不涉及法院“重塑”了法例条款的问题；见Attorney General for Alberta v.Attorney General for Canada ［1947］AC 503,PC at 518。在回归初期，尽管没有进行过详细说明，但法院亦曾在涉及《基本法》的案件中考虑过其他更具争议性的司法技术，参见Daniel Fung and Peter Wong,“Constitutional Law and Litigation in the First Year of the Hong Kong SAR:Past Trends and Future Developments” (1998) 28 HKLJ 336-355。为此，他特别考虑了法院解释法律时可能存在的两种权力来源，第一种据称是源自在回归前适用的《人权法案》第3条和第4条。

虽然人大常委会没有将这些条款采纳为香港特别行政区的法律，但人大常委会1997年2月23日的决定并没有触及它们在回归前的适用。正因为如此，法院仍然可以参照它们，来决定有关法律是否属于《基本法》所规定的“香港原有法律”的组成部分。107香港特别行政区政府在反对这个观点时，质疑了终审法院在一名律师案(2003) 中裁决的正确性，就此，梅师贤爵士在林光伟案（第59段）中再次重申了该裁决的正确性。但在本案中，梅师贤爵士认为没有必要考虑这种来源。他所倚赖的是第二种权力来源，即由《基本法》授予法院作出补救性解释的权力。作为香港特别行政区法院成立的基础，《基本法》授予了香港法院司法权，亦授予法院能够有效行使其司法权所需的其他权力，当中包括有权作出适当的法律救济，以及作出补救性的解释（可超越普通法的成文法解释原则），从而使有违宪之虞的法律条款得以继续有效。

因此，与英国及新西兰法院所拥有的法律明文授予的权力一样，香港特别行政区法院亦有权应用各种司法技术，如将有问题的条款与其所在的法律予以切割（severance），对法律条款进行限缩性或扩张性解释，又或是将有问题的部分从法例中删除。108林光伟案，第67—79段。梅师贤爵士在裁决中提及香港特别行政区法院采用补救性解释对司法权的影响，他认为行使此等权力并不会对法院在审理案件时解释法律的权力有负面影响，见第75段和第76段。而在梁国雄案中，由于裁定《公安条例》中某些条款的违宪并不影响对上诉人定罪的合法性，因此终审法院其实扩展了这个司法权的概念［根据《基本法》第84条的字眼（“审判案件”）］；亦可参见陈永兴案，前注61。终审法院其后在香港特别行政区诉吴保安及其他人(2008) 11 HKCFAR 91一案中引用了林光伟案，李义常任法官重申，法院承认林光伟案中的补救性解释存在局限性，终审法院“不能采取一种与相关法例的立法原意在本质上相悖的补救性措施，应否采用有关措施的问题可能应由立法机关判断”（第47段）。在进一步解释法院的裁决时，梅师贤爵士强调，在行使作出补救性解释的权力时，法院实际上将：

“会对立法权产生更少的影响（与法院无权作出补救性解释相比）。……的确，只要法院现在实施的法律与当初通过的法律没有根本上或实质上的差别，我们就会推定，即使法律条文的含义有所缩窄，立法机关通常更愿意让法律条文得以（按法院的解释）继续有效地执行，而非完全取消它们”。109林光伟案，第77段。

在洪粲华案中，《危险药物条例》第47条第1款和第2款中有关管有危险药物罪的法律推定亦是将说服性的举证责任“倒置”（reversal），110根据《危险药物条例》（香港法例第134章）第47条第1款，任何人经证明实质管有任何容载危险药物的物件或任何容载危险药物盛器的钥匙，则直至相反证明成立为止，须被推定为管有该药物；而根据第47条第2款，任何人经证明或被推定管有危险药物，则直至相反证明成立为止，须被推定为已知悉该药物的性质。梅师贤爵士同样运用了比例原则来进行分析，他裁定，在本案中控方无法证明其已充分考虑并排除了侵扰性较小的方式，如被告人仅需承担较轻的举证责任。因此，法院决定行使上述《基本法》所赋予的权力，对有关法例作出补救性解释。111洪粲华案，第84—86段。

同时，终审法院首席法官撰写了独立的赞同判决书来回应控方所陈述的观点。控方认为，终审法院应当发布一项命令来限制本案判决的法律追溯力，以减少能够从中得益的人士的范围，从而最终避免重新审理大量已经审结的、涉及危险药物的案件。首席法官列出了两大理由对此予以反驳：一方面，《基本法》第160条并未规定，宣布一项现行法律违宪的裁决只会对未来的情况具有约束力（Prospective Effect），这种处理通常只应适用于立法程序之中，如果将其适用于司法程序中，那么根据一系列裁定回归前的法律与《基本法》相抵触的判决，这种做法将“极大地偏离

行之已久的普通法原则”。112同上，第11段。普通法的观点是，法院对相关法律问题的判例既具有追溯力又对未来的案件具有约束力，见洪粲华案，第10段。另一方面，在本案中，终审法院亦无需决定香港特别行政区法院是否有权作出“无追溯力的推翻以往判例”（prospective overruling），这是因为，即使终审法院有此权力，也应以最谨慎的态度去行使这项权力；而鉴于本案的具体情况，以及法院可须行使裁量权去决定是否延长已裁决的案件的上诉时限，在本案中法院并没有合理的依据去行使这项如此特别的权力。113同上，第16—33段。参见Andrew Li,“Reflections on the Retrospective and Prospective Effect of Constitutional Judgments”,in Jessica Young and Rebecca Lee (eds.),The Common Law Lecture Series 2010（Hong Kong: Faculty of Law,The University of Hong Kong,2011）,第21—55页；Lo， 前注2，第798—802页；Chan and Lim，前注2，第303页和第603—604页。

本节将要讨论的最后两个案例涉及终审法院因应香港的特殊情况而进行的创新。首先，在“一名律师（24/07）诉香港律师会”114一名律师(24/07)诉香港律师会(2008) 11 HKCFAR 117。 参见Oliver Jones,“After the Decennial: The New Doctrine of Precedent in the Hong Kong Court of Appeal”,in Michelle Cheng,Julienne Jen and Jessica Young (eds.),Law Lectures for Practitioners 2009(Hong Kong: Hong Kong Law Journal Ltd,2010),第107—162页。一案中，终审法院首席法官阐明了回归后香港特别行政区法院所奉行的遵循先例原则（Stare Decisis）。就《基本法》而言最重要的一点在于，第8条和第18条的规定是为了保留回归前“香港原有法律”，而终审法院将其进一步解释为，英国枢密院对来自香港的上诉案件所作出的判例，不仅对1997年前的香港法院有约束力，还将继续对香港特别行政区上诉庭和其他下级法院具有约束力。115一名律师(24/07)诉香港律师会，第8段。虽然回归后的终审法院会“尽量避免”偏离英国枢密院以往对来自香港的上诉案件所作出的判例，116同上，第18段。但终审法院本身并不受枢密院和终审法院自身所作出的判例的约束。117同上，第20段。至于在民事案件中，上诉庭在何种程度上须遵从其先前作出的判例，终审法院采用了一个全新的测试方法来取代“Young诉Bristol Aeroplane”118［1944］ KB 718,CA (Eng)。这个方法最初由英国上诉庭提出，其后在Ng Yuen-shiu诉律政司［1981］ HKLR 352一案中首次在香港得到应用，1997年后香港上诉庭亦确认了这个测试标准；参见一名律师(24/07)诉香港律师会案，第22段。一案中所确立的旧规则。根据新的测试方法，上诉庭“如认为先前的判决是完全错误的，则可以不必遵循有关判例”。119一名律师(24/07)诉香港律师会，第45段。首席法院在判词第46—50段中亦厘定了如何应用测试的指引，参见Sir Anthony Mason，“The common law”，in Simon N.M.Young,Yash Ghai (eds.)，前注18。

而在“官永义诉内幕交易审裁处”120官永义诉内幕交易审裁处(2008) 11 HKCFAR 170。一案中，答辩人（官某和另一人）被内幕交易审裁处裁定为内幕交易者。审裁处对他们作出了多项处罚，包括取消二人担任任何上市公司董事的资格、没收二人因内幕交易所得的利润，以及缴交罚金。答辩人认为，内幕交易审裁处所适用的程序和证据规则侵犯了他们“免于自证其罪”（privilege against self-incrimination）的权利和保持缄默的权利（right to silence），而且采用了错误的举证标准——审裁处在此案中没有采用要求更高的刑事诉讼举证标准，而是采用了民事诉讼的举证标准，因此违反了《人权法案》第10条和第11条（亦即《公约》第14条）。

终审法院在案中需要考虑《人权法案》是否适用于内幕交易审裁处的诉讼程序，这取决于审裁处裁定的是否第10条和第11条所指的“刑事控告”（criminal charge）。在这个问题上，终审

法院主要参考了欧洲人权法院的判例和人权委员会的一般性评议，最终裁定，由于审裁处已经勒令答辩人缴交罚金（但与审裁处取消答辩人任上市公司董事资格的裁决无关），121终审法院在其后的黄瀚笙诉香港特别行政区案(2009) 12 HKCFAR 877（关于没收的法律程序）中应用了官永义案的推理方法。所以本案确实涉及《人权法案》第10条和第11条所指的“刑事控告”。而在研究了这两项条款以及人权委员会的一般性评议后，梅师贤爵士裁定有关条文违反了《人权法案》中“不得强迫被告自供或认罪”的规定，而且，审裁处也未采用《人权法案》所要求的“毫无合理疑点（beyond a reasonable doubt）”的举证标准。

在终审法院考虑合适的救济方式时，答辩人的命运发生了有趣但并非意料之外的转变。122在上诉庭的诉讼程序将要完结时，代表内幕交易审裁处的大律师第一次要求法院颁下这个不同寻常的命令，见官永义案，第 119段。终审法院所采取的救济方式与上诉庭完全不同（上诉庭撤销了内幕交易审裁处作出的结论及其颁布的命令）。在这个问题上，梅师贤爵士为《人权法案》第6条注入了新的活力。他裁定，终审法院可以取消相关法律中某一项本身并未违反《人权法案》的条款（但在本案中这项条款可能会导致出现违反《人权法案》的后果），从而使相关的法律尽可能合宪，并以符合《人权法案》的方式继续有效实施。123官永义案，第 113段。因此，终审法院取消了《证券（内幕交易）条例》第23条第1款第c项，124该条例（香港法例第395章）实际上已于2008年被废除，其中，关于未经完成的内幕交易调查的规定在《证券及期货条例》表10部1中得以保留下来。因此，这项条款对后来的案件并不具有约束力。根据该条款，内幕交易审裁处有权对内幕交易人士处以罚金。剔除了法律中的这一条款之后，针对答辩人的“刑事控告”在本案中亦不复存在。因此，审裁处便可以接纳答辩人之前以“不得自证其罪”为由而表示反对的证据，并可以采用民事诉讼的举证标准，来裁定答辩人是否内幕交易者，从而决定是否取消其担任上市公司董事的资格，以及是否没收其从内幕交易中所得的利润。125官永义案，第 115段。

终审法院在本案中所采取的救济措施相当具有创新性。而事实上，在决定采用这种方式时，法院并没有援引任何先例和成文法以作支持。在解释为何要将这部条例分拆处理时，梅师贤爵士强调：“应当牢记，所有宣布法例条款无效的裁决，其效力都应追溯到该条款的制订之日起。”他并提出了与林光伟案相近的理据：“历史证明，为了保住某些可能违反《人权法案》的调查性权力，立法机关宁愿放弃法律中关于施加刑罚的某部分权力，以保留法律中的其他条款。”126官永义案，第117段。 此外，根据首席法官在洪粲华案中颁下的判词，由于终审法院可以行使酌情权决定是否延长上诉时限，因此法院无需担心需重新审理以往的内幕交易案件。终审法院认为，这种做法是公平且合适的，127这里适用了《人权法案》第6条的标准。因此在这个基础上对案件作出最终的裁决。

五、结论：观察与挑战

在香港特别行政区成立后，新设立的终审法院必须在全新的“一国两制”的宪制秩序下为香港法院找到合适的定位，并带领它们继续参与香港的法律及宪制发展。在这个过程中，终审法院需要处理涉及香港和中央政府之间的宪制关系的复杂问题。同时，它必须处理诸如人权和基本自由的保障等常见的宪法性问题，并在个人权利和社会整体利益之间作出适当的平衡。

在本文所讨论的第一个奠基阶段（1997—2002年），终审法院面对着双重挑战：如何界定香港与中央政府之间的宪制关系，以及如何在捍卫公民权利时界定对权利的限制，在这个过程中，终审法院为有关《基本法》的判例法体系奠定了基础。在前两个有关《基本法》的裁决中（吴嘉玲案与陈锦雅案），终审法院试图发挥《基本法》、香港的自治权和公民权利的宪制守护者的角色，来确立其最高的司法权威。但终审法院的裁决引发了强烈反应，导致其不得不作出“澄清”，因此，人大常委会在1999年6月26日作出释法。终审法院就吴嘉玲案作出的声明或许可以视为对原有判词中未能清楚表达的部分的“澄清”，即终审法院并没有拒绝承认或质疑人大常委会解释《基本法》的权力。尽管人大常委会的解释推翻了终审法院就《基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项所作出的解释，但它没有否定终审法院首席法官在吴嘉玲案中颁下的判词的其他部分。例如，终审法院在案中确立了香港特区法院解释《基本法》的方法，包括对基本法采取“目的性解释方法”，以及对《基本法》中关于基本权利和自由的条款采取“宽松的解释方法”，这种解释进路在其后的庄丰源案中亦得到了进一步的阐述。

在终审法院对刘港榕案及庄丰源案作出裁决之后，香港宪制架构中产生的第一批问题，即中央政府和香港特区法院之间的宪制关系，以及人大常委会对《基本法》作出的解释和香港法院的解释之间的关系，在实质上已经得到解决。在此，我们或许可以对有关“一国两制”的判例法的基本原则作出以下的概括和总结：人大常委会拥有对《基本法》所有条款的最终解释权，当中既包括关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款，也包括那些属于香港特别行政区内部事务的条款。人大常委会是以立法程序来通过相关的释法决定的，而非通过审理案件的司法程序来对《基本法》进行解释。128关于这些“基本规则”的评论，参见 P.Y.Lo,“Rethinking Judicial Reference: Barricades at the Gateway”,in Hualing Fu,Lison Harris and Simon Young (eds.),Interpreting Hong Kong's Basic Law: The Struggle for Coherence (New York: Palgrave Macmillan,2007) ，第157—181页。亦可参见 Lo，前注2，第817—841页；Chan and Lim，前注2，第50—56页、第60—65页和第314—318页。因此，人大常委会是否需要释法、何时以及如何释法并不是由法律决定的，而是人大常委会因应不同的情况、在实践中逐渐积累经验而作出的选择，这些选择最终亦会演变成惯例，从而对《基本法》的文本作出补充。129这些实践中形成的做法可称之为宪法性惯例（Constitutional Conventions），詹宁斯指出,“宪法性惯例……在法律的框架上提供实质的内容，从而令宪法得以运作”，参见 Ivor Jennings,The Law and the Constitution(5thed.) (London: University of London Press,1965) ，第81—82页。关于殖民地时期香港的宪法性惯例，参见 Peter Wesley-Smith,Constitutional and Administrative Law in Hong Kong(Hong Kong: Longman Asia,1994)，第6—8页。关于1997年后香港的宪法性惯例，参见Shiu-hing Lo,“The Emergence of Constitutional Conventions in the Hong Kong Special Administrative Region” (2005) 35 HKLJ 103-128。当然，在将来，人大常委会亦随时可以作出新的选择。130见刚果案。

如果人大常委会对《基本法》的条款并未作出相应的解释，则香港法院在审理案件时便可以自行解释该条文。在此种情况下，在进行相关的解释时，香港法院遵循的是普通法的法律解释原则，无需考虑中国内地的法律解释方法。这种做法在一系列案件中有相当明显的体现，即由吴嘉玲案开始，再到刘港榕案和吴小彤案，最后是较为近期的洪粲华案。131另见Vallejos案；参见 Lo，前注2，第 823—828页；Chan and Lim，前注2， 第60—65页和第476—478页。人大常委会的解释在实际执行中类似于《基本法》修正案，但就其具有追溯力这一点而言，它们又类似于普通法法院在审理案件时对法律所作的解释（刘港榕案）。虽

然人大常委会的解释一经颁布便具有与立法机关制定的法律相同的效力，但它却不能推翻法院的裁决中任何涉及案中当事人的权利和利益的部分（吴小彤案）。正如解释在香港实施的其他法律一样，香港法院亦可对人大常委会所作解释的含义、范围以及效力进行诠释，并将其适用到具体案件之中。即使人大常委会的释法文件中可能隐含对解释《基本法》的指引，但就目前而言，这些指引并不会影响香港法院对《基本法》的解释（庄丰源案）。如果法院裁定一条1997年之前的法律违宪，该裁决将既有追溯力又会对未来的案件具有约束力（洪粲华案）。

终审法院在这一阶段（1997—2002年）所做的另一方面的工作，是为新的宪政秩序下个人权利和基本自由的法律保障奠定了基础。这项工作始于吴嘉玲案，继而在吴恭劭案中得以进一步展开。吴恭劭案与居留权无关，而是涉及《基本法》、《公民权利和政治权利国际公约》和《人权法案》所保障的一项核心权利：表达自由。法院认为，《基本法》第39条的目的是确保《公约》以及《人权法案》中的相应条款在香港与《基本法》具有同等的宪法性效力，从而使它们可以像其他《基本法》条款一样，成为对法律和行政行为进行司法复核的依据。换言之，在回归之前所确立的以《公约》和《人权法案》为基础的司法审查制度在回归后得以保存下来。

本文所讨论的第二个阶段（2002—2006年），其典型特征便是权利保障的体系得到了巩固。在第一个奠基阶段，“居留权”案件似乎成为了终审法院处理与《基本法》相关的判例法中的主流；而在第二个阶段，终审法院则开始对涉及其他权利的案件作出裁决，如有关人身自由的案件（如刑法的确定性和非任意性）（岑国社案和刘昌案）、旅行自由的案件（Gurung Kesh Bahadur案和刘芳案）以及集会和示威自由的案件（杨美云案和梁国雄案）。其中，涉及旅行自由的案件尤其代表了终审法院在权利保障方面的判例法上的重要发展，其独特性在于，旅行的自由是由《基本法》而非《公约》明文赋予的权利，而且所有香港特区的永久性居民和非永久性居民都享有此项自由。而在刘昌案中，终审法院尝试实践“司法尊重”立法机关（judicial deference）的原则，即法院在某些情况下应对立法机关的判断予以尊重。132参见 Lo，前注2，第150—158页；Chan and Lim，前注2，第495—499页。2003年的一名律师案尤为重要，在此案中，终审法院坚持其有权运用比例原则去审查对其管辖权的法律限制是否合宪。同时，终审法院亦通过与殖民地时期的法律相互参照，对哪些法律属于在香港特别行政区成立后根据《基本法》应予保留的“香港原有法律”的问题作出了处理。

第三个阶段（2006—2009年）的主要特点是终审法院进一步的创新和突破。刘国辉案和新世界发展案分别涉及公务员减薪和当事人在法庭获得法律代理的权利，在这两宗案件中，终审法院关注的是制度的延续性和独立的司法权所依托的宪政架构。这些案件中应用的宪法解释方法几乎不涉及国际和比较人权法方面的判例法，而是更多地涉及《基本法》的起草背景和历史，133关于在解释《基本法》时法庭是否接纳和援引其起草过程的历史资料的研究，参见Simon Young,“Legislative History,Original Intent,and the Interpretation of the Basic Law”,in Hualing Fu,Lison Harris and Simon Young (eds.),Interpreting Hong Kong's Basic Law: The Struggle for Coherence(New York: Palgrave Macmillan,2007) ，第15—32页。法院同时亦对《基本法》的系统、结构和根本目标进行了反思。在可见的将来，在面对越来越多牵涉到《基本法》中的权力分立、134陆家祥诉市场失当行为审裁处及其他人 ［2009］ 1 HKLRD 114（原讼庭）（关于市场失当行为审裁处是否僭越地行使了本属于香港特别行政区法院的独立司法权的问题）；参见Lo，前注2，第23—27页和第286—287页；Chan and Lim，前注2，第299—302页。

政制、135参见梁国雄诉立法会秘书(Unreported,6 October 2004,HCAL 112/2004,原讼庭)（关于立法会议员宣誓的形式）；梁国雄诉立法会主席［2008］ 2 HKLRD 18（上诉庭）（关于限制议员对涉及运用公帑的议案提出修订的立法会议事规则的有效性）；郑家纯及其他人诉李凤英及其他人［2009］ 4 HKC 204（原讼庭）（关于立法会专责委员会传召证人的权力和议会特权的原则）; 陈裕南诉律政司司长［2010］ 1 HKC 493（原讼庭）（裁决在上诉后的陈裕南及其他人诉律政司司长(Unreported,7 December 2010,CACV 2,3/2010)中得到确认）（关于在立法会功能组别选举中公司票的有效性）；Cheung Tak Wing诉立法会(Unreported,26 May 2010,CACV 61/2010),上诉庭（关于谴责立法会某名议员的动议的有效性）。参见Lo，前注2，第273—553页；Chan and Lim，前注2，第181—318页。社会和经济政策136参见霍春华案（关于社会福利制度），前注36；天主教香港教区诉律政司司长(13 October 2011,FACV 1/2011)（关于教育制度和宗教团体的权利）；孔允明诉社会福利署署长(17 December 2013,FACV 2/2013)（关于社会福利制度）；及李耀基诉香港中文大学(23 July 2010,CACV 93/2009) （上诉庭）（关于教育制度的问题）。参见Lo，前注2，第555—693页和第695—745页；Chan and Lim，前注2，第321—422页。条款的案件时，法院需要更好地运用司法和法律上的思维来处理这些未来的挑战。

从古思尧案起，终审法院开始在案件的司法救济方面作出创新和突破。法院在裁定相关法律违宪后，决定在6个月内暂缓宣告法律无效，以留出时间让政府和立法会制订新的法律来监管执法部门的截取通讯和秘密监察行动。接下来，在涉及“举证责任倒置”的林光伟案和洪粲华案中，终审法院采取了补救性解释的方法，将违宪的“说服性举证责任”条款解释为被告人仅需承担“较轻的举证责任”。而在官永义案中，终审法院迈出了更大的一步，通过将一条本身并未侵犯任何宪法性权利的条款从相关法律中剔除出去，从而使该法律能够作为一个整体继续有效地运作。终审法院就此给出的理由是，立法机关会更愿意选择保留一部能够有效运作的法律。这些判例的确能够令到法院在裁定相关法律条文违宪后，选择更多类型的救济方式。这些案件揭示了《基本法》中的司法权力蕴藏着极大的潜力，亦模糊了解释和立法这两个概念之间的界限。137可参看和比对R v.Momcilovic［2010］VSCA 50,(2010) 25 VR 436 (Victorian Supreme Court,Court of Appeal,17 March 2010)；Momcilovic v.R & Others［2011］HCA 34 (High Court of Australia,8 September 2011) ，以及参见P.Y.Lo,“Impact of jurisprudence beyond Hong Kong”,in Simon N.M.Young,Yash Ghai (eds.)，前注18。

总体而言，1997年至2009年期间，终审法院在与《基本法》相关的判例法上的发展，大致可以理解为法院为了适应1997年后新的宪政秩序而不断学习的过程，而这种新秩序与殖民地时期旧的宪政秩序具有高度的关联性和延续性。这个学习过程任务艰巨，终审法院必须找到能够适应新环境的方法，同时又要尽量避免损害司法的自主性和以普通法为基础的香港法律制度。在新的宪政秩序中，人大常委会释法的地位早在1999年就已经确立，而司法机关对法律和行政行为进行司法复核的权力和基础亦得到了清晰的阐述。由于需处理越来越多的宪法性案件，并从中累积了更多经验，终审法院对案件的分析亦变得更为复杂，推理更为精炼，亦越来越多地引用国际法和比较法中的判例法。终审法院更发展出了新的司法救济方法，这种创造性的举措，再加上终审法院对香港特别行政区司法权的性质和范围所作出的自省，标志着终审法院的《基本法》判例法体系渐趋成熟。同时，法院亦明白，在选择救济方式时行使酌情权必将影响其执行《基本法》的角色，而运用酌情权的前提是对可能产生的后果必须有深刻的认识 。

在发展有关《基本法》的判例法时，终审法院面对着司法权本身的一些固有的限制。终审法院不能像立法机关那样有系统地、全面地制定法律，它只能依赖诉讼中可能出现的机遇。如果没有包含某个具体宪法性问题的案件进入诉讼过程当中，法院便没有机会对该问题发表意见和作出裁决。即使法院有机会审理这样一桩案件，除非

案件能上诉至终审法院，否则终审法院亦对此无能为力。因此，《基本法》中尚有许多条款正在等待终审法院作出权威性的解释。138《基本法》第158条规定，人大常委会授权香港特别行政区法院在审理案件时，自行解释在香港特别行政区自治范围内的基本法条款。根据《基本法》第158条第3款，除非终审法院需要在作出终局判决前就有关条款提请人大常委会释法，香港特别行政区法院可以在审理案件时对《基本法》的其他条款作出解释。按照刘港榕案的裁决，由人大常委会根据《基本法》第158条所作出的解释，无论是否应终审法院的要求而作出，对香港特别行政区法院都具有约束力。举例而言，这些有待解释的条款包括：《基本法》第5章中有关经济的条款；第6条、第7条和第105条中关于保护私有财产以及财产在受到合法征用时应得到补偿的条款；139虽然终审法院已经处理了大量关于征地、城市规划和逆权侵占的案件，但就香港特别行政区政府现有的土地管理制度（亦即由私人发展商发展的模式）及城市规划、屋宇、运输和土地管理部门对土地发展作出的限制，终审法院仍未对《基本法》中涉及这些问题的第6、7、105条的效力作出最终的解释，参见律政司司长诉To Kan Chi 及其他人(2000) 3 HKCFAR 481；地政总署署长诉Yin Shuen Enterprises 有限公司及其他人(2003) 6 HKCFAR 1；Chan Tin Shi 诉Li Tin Sung及其他人(2006) 9 HKCFAR 29；Fine Tower Associates有限公司诉城规会(Unreported,8 September 2008,FAMV 20/2008)；及 Rank Profit Industries有限公司诉地政总署署长(Unreported,25 June 2009,FAMV 7/2009)。参见Lo，前注2，第40—46页和第561—567页；Chan and Lim，前注2，第359—398页。《基本法》的横向效力（如有）140在陈华案（前注32）和梁丽芳诉何倩仍(2009) 12 HKCFAR 581一案中，终审法院就《基本法》第39条的解释问题裁定，《公约》中的条款必须透过本地立法才可在香港实施，并且，《人权法案》第7条亦明文规定，《公约》中的条款只对香港特别行政区政府和法定机构具有约束力。参见Lo，前注2，第260—262页；Chan and Lim，前注2，第480—483页。和终审法院根据《基本法》第158条就案件中的法律问题请求人大常委会作出解释时应采取的做法。141当终审法院在作出终局判决时，需要就《基本法》中专门、部分或主要关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款作出解释，这个问题就会出现，参见P.Y.Lo,“Rethinking Judicial Reference: Barricades at the Gateway”，前注127。终审法院在刚果案（前注38）中的多数法官在临时裁决中提出了一种可行的模式，但这种模式与后来实际所采用的并不相同，参见P.Y.Lo,“The Gateway Opens Wide” (2011) 41 HKLJ 385-392。

总括来说，本文所讨论的香港终审法院关于《基本法》的判例法的最重要特征，可综述如下：

1.终审法院如何处理香港法院与我国中央权力机关的关系：在特别行政区成立的初期，困扰香港司法制度的主要问题是全国人大常委会根据《基本法》享有的基本法解释权与香港法院在审理涉及《基本法》的案件时行使的基本法解释权的相互关系，具体表现为1999年关于港人在中国内地所生子女根据《基本法》享有的居港权的“人大释法”事件。但正如本文所指出，到了2001年的庄丰源案，香港法院和全国人大常委会两者就《基本法》的解释权的相互关系问题已经得到根本解决。到了2011年，终审法院在刚果案的审理过程中，根据《基本法》第158条提请全国人大常委会解释《基本法》中与中央管理的事务有关的条文，这便反映《基本法》起草时在参考欧洲共同体（欧盟）法院的模式后所设立的提请释法制度是可行的。

2.终审法院如何处理人权案件：香港在1991年制定了《人权法案》，当时香港殖民地的宪制文件作出了相应的修订，从那时起，香港法院开始有权根据《公约》所规定的国际人权标准，对香港的立法和行政行为进行违宪审查。正如本文所介绍，在特别行政区成立后，香港终审法院通过对于《基本法》第3章，尤其是第39条的解释，维持了原有的违宪审查制度，并继续适用“比例原则”，来判断政府（包括立法机关）基于公共秩序或其他公共利益等理由对于人权和个人自由作出的限制是否过分。此外，值得留意的是，在特别行政区成立后，香港法院的违宪审查权有增

无减，因为法院除了对可能违反国际人权公约的人权标准的立法或政府行为进行违宪审查外，也可就对《基本法》中规定的其他权利的限制进行违宪审查，如本文中提到的旅游的权利、公务员享有若干薪金待遇的权利等。

3.终审法院在司法技术上如何有所创新：本文提到，香港终审法院在行使其司法权和违宪审查权的过程中，多次进行创新，对原有的司法技术有所突破。例如，在处理政府执法部门对犯罪嫌疑人进行偷听等秘密监察行动是否违宪时，终审法院首次采用以下的裁决方法，就是宣布有关的法规违宪，但同时规定该违宪宣告不即时生效，而在6个月后才生效，也就是说，给政府和立法机关6个月的时间，制定新的、合宪的法规，作为日后秘密监察行动的依据。此外，本文也介绍了终审法院如何采用创新性的“补救性解释”的方法，对一些本来应被判违宪的法律条文作出变通性的解释，以避免出现违宪的情况。

4.对终审法院的表现的评价：香港终审法院在香港特别行政区的法律秩序中扮演关键的角色，是“一国两制”下的一个“宪制守护者”。本文对终审法院的表现作出肯定的评价，认为它成功地扮演了“宪制守护者”的角色。就世界各地享有违宪审查权的法院而言，有些法院奉行司法保守主义（或称司法克制主义），就是尽量尊重行政机关和立法机关的判断，除非迫不得已，否则不会裁定它们的行为违宪；有些法院则采取司法积极主义（或称司法进取主义），坚持自己对于宪法性文件的解释以及其关于如何平衡个人权利和社会利益或如何处理有关权力机关之间的权力关系的判断的最高权威性，毫不犹疑地积极行使其违宪审查权。我们认为，香港终审法院所走的路是一条“中庸之道”，既不过于保守，也不过于激进。在“一国两制”下，香港特别行政区的法治、司法独立和人权保障享誉国际，一方面，固然是由于我国中央政府坚决实施《基本法》，贯彻落实“一国两制”的方针政策；另一方面，作为香港特别行政区的最高司法机关，香港终审法院也可谓功不可没。虽然未来总是充满挑战的，但我们在香港回归后的经验的累积，以及在解决困难时取得的成就，足以让我们怀着信心和希望面对未来！

*本文原文为英文，由吴嘉诚先生和顾瑜博士翻译成中文，作者谨此致谢。本文英文版见于Simon N.M.Young and Yash Ghai (eds),Hong Kong's Court of Final Appeal:The Development of the Law in China's Hong Kong(Cambridge: Cambridge University Press,2014),pp.352-390 (chapter 14)。

**陈弘毅，香港大学法学院教授，全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会委员；

罗沛然，香港执业大律师，香港大学法学博士。