本是同源生，相济匡公正：化解法官与律师冲突，共筑法律职业共同体

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本是同源生，相济匡公正：化解法官与律师冲突，共筑法律职业共同体

编者按作为法律职业共同体中的法官和律师，基于相同的法律知识背景和法律语言技能，却担负着不同的社会角色和职业定位，对公平公正的司法环境有着极大的影响力。最高人民法院院长周强指出：“没有良性的法官与律师关系，要实现司法公平正义几乎是不可能的。”在我国现阶段，法官与律师的关系较为复杂，既有饱受诟病的个别法官与律师交往过密、权钱交易等 “勾兑”，又有相互之间的职业冲突和矛盾，这些都不利于司法的公平正义。前一种“勾兑”现象已多有探讨和批判，本次访谈主要针对刑事辩护中法官与律师之间的审辩冲突。

《中国法律评论》（以下简称《中法评》）特邀京都律师事务所名誉主任、著名刑事辩护律师田文昌，最高人民法院高级法官、司法改革专家蒋惠岭和北京大学法学院教授、著名刑事诉讼法专家陈瑞华，就近期发生的几起法官与辩护律师的冲突事件进行访谈，剖析刑事案件辩护中辩审双方冲突的深层原因，探讨《刑法修正案（九）（草案）》（以下简称《草案》）第36条的利弊，提倡辩审相互尊重，提高法律职业素养，提供冲突解决之道，规范职业行为，加强行业管理，完善司法改革体制设计，提升国家责任，为构建良好司法环境，推进法治中国进程献计献策。

律师+法官+学者，铿锵三人行，共筑法律职业共同体！

《中法评》：最近，《草案》第36条中关于蔑视法庭罪的相关规定争议较大，律师界担心此条会被法官滥用，而部分法官则为此条的修改叫好。您三位怎么看待这个问题？法官究竟应该如何对待律师的违规行为？律师又应如何对待法官的不当行为？

田文昌：我也感受到这条规定反响非常强烈，包括律师界和学术界。我认为，反响强烈的原因主要不在字面上的表述，而在于整个大环境和大背景，在于立法的指向是什么。从字面上来看，这一条的规定看似没有什么太大的问题，但在我们国家现存环境下，问题就比较大了。

比如，当初1997年修改《刑法》时增加第306条的背景（编者注：1997年《刑法》第306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑）。由于《刑事诉讼法》修改后将律师介入案件的时间提前到侦查阶段之前，律师只能在审判阶段才能介入案件。由于律师一下子提前了两个阶段介入案件，为防止律师在办案中会妨碍侦查，会唆使或者帮助当事人制造伪证，所以提出了一个防范性的条款。在第306条正式通过之前，我就提出这个条款一旦通过会发生职业报复行为。因为当时侦查机关和律师对立的状况很明显，我们的法治环境又很不成熟，所以会导致侦查机关或者公诉机关利用这个条款对律师进行职业报复。直到今天，我都坚持认为这个条款是有问题的。事实表明，这个条款出台之后所引起的后果是相当严重的，全国有将近几百个律师在侦查和起诉阶段被抓，相关案件的辩护工作受到极大的影响，最主要的后果是从根本上妨碍了被告人（犯罪嫌疑人）的辩护权。针对这个问题，律师界和学术界这么多年一直在呼吁取消第306条。现在虽然没有取消，但是做了比较大的修改，不过条款的负面影响仍然存在。

回到现在的问题上，《草案》的这条规定是对律师在法庭上的一种约束，我认为这个条款一旦正式通过，它的作用会与第306条一样。为什么这么说？因为目前这个背景下，辩审双方的冲突时有发生，甚至有愈演愈烈的趋势。原来控辩冲突出现过这样的问题，造成很多负面影响；但控辩冲突是有一定必然原因的冲突，因为控方和辩方本身就是对立的两方，通过控辩的对立制衡求得司法公正。然而，辩审冲突本身就极不正常，任何一个成熟的法治国家都不应当发生辩审冲突，发生辩审冲突的情况说明这个社会处于病态了，法治环境处于病态了。道理很简单：律师只有通过法官的作用才能实现自己的目标，他是依靠、求助于法官的；辩方和审方原本不存在对立关系，所以出现这种问题本身就是一种病态。在这种情况下，如果对辩方再打压的话，所带来的副作用会导致律师在法庭上不敢说话；如果律师在法庭上不敢说话，辩护就相当于虚设，无疑是削弱了辩护权，对被告人的权利是一种很大的伤害。我们应当从根本上分析辩审对抗发生的深层原因是什么，而不是简单地通过法律规定的制裁去打压律师，这不是解决问题的方法。可以说，这种立法的方向是走偏了。

蒋惠岭：关于《草案》的这条规定，实际上由来已久。藐视法庭行为入罪，在上一轮的司法改革中就作为一项改革任务提出来了。当时这个项目由最高人民法院司改办具体负责，有几个相关改革项目条款都希望能够加到《刑事诉讼法》或者《刑法》里面：一个是藐视法庭罪，一个是拒执罪（编者注：拒不执行判决、裁定罪）的自诉问题，还有另外一些维护法庭权威的立法案改革措施。我相信，在立法者眼中，《草案》的这一规定是针对所有人的，并非只针对律师。

关于违规行为的问题，我认为，不管法庭上的违规行为主体是律师、法官、检察官还是旁听群众，任何违规行为的发生都应产生相应的后果，都应承担相应的责任。只要认定是违规行为，比如说法庭上当众喧哗，或旁听席上被害人家属直接指责谩骂律师、被告人等，都应当坚决制止，

依法处理。这种情况如果发生在外国法庭上，不必用公诉，法官立刻可以对藐视法庭的行为作出处罚。在美国，如果处6个月以下的徒刑，当事人无权要求用陪审团审判，也就是说法官可以直接裁判。由于我国传统的刑事诉讼模式的局限，我们上一轮司法改革讨论藐视法庭罪和拒执罪的时候，不管拒执罪是自诉还是公诉，都更多考虑到程序的完备性和相关参与人员的权利，因此规定遇到这种行为需要追究刑事责任的，必须移交公安机关。这样对于即使发生在法官眼皮底下的违规行为，它和普通的刑事犯罪适用相同的处理程序。当然，最近对拒执罪的处理程序有了新的司法解释。

我想没有人会反对“违规行为应当受到制裁”这个一般结论，但律师、检察官、法官的职业行为在适用这一普通逻辑时更多体现其职业特点的，则另当别论。这三方的职业行为，比如律师就某案的法律问题采取取证活动，检察官在法庭上按照法律规定表达自己的意见，包括那些观点冲突、取向不一的行为：检察官指控有罪，律师辩称无罪，法官作出自己的裁判，这些行为都属于职业行为，而判断职业行为的对错标准是特殊的。例如，当检察官在法庭上起诉被告人有罪，结果法院判决其无罪时，不能就说明检察官诉错了；二审法院每年发回重审或改判从一审法院上诉的百分之十几的案子，也不能说明一审法院就全错了，就要追究责任，“应当制裁”。再如，如果合议庭2∶1作出裁判，而这个案子后来被撤了，也不能追究当时持多数意见的法官。因为这些行为都是职业行为，职业人士在一起探讨任何问题，就类似于立法者在立法院、在议会、在国民会议对于立法问题发表任何意见都不受追究。法官作出任何的判断，只要不是违规行为，比如贪污受贿、私下会见当事人等，他的任何职业判断都应该受到同等的保护，不应当产生法律责任。

现在的关键问题就是，人们并没有正确对待法官、检察官、律师这三方的职业行为；而且在某种程度上来讲，我们社会对职业的培育是不够成熟的，对于“职业”在一个社会当中的地位和特有的自治功能可能一直不是很重视。我觉得控辩审三方关系和我们现在讨论的问题，在前述层面上，是由于缺乏“同是一个职业，共操一个语言，共议一个问题”的氛围和基础。律师参与诉前的行为，只要他不是搞非法取证或者其他违规行为，就没有任何理由对其进行追究。但是如果他去贿赂检察官，或传递不应该传递的消息，那就违规了，该制裁就制裁。律师如此，法官也是如此。现在所谓的“错案追究制”也是对法官职业所作的非职业化的一种判断。如果法官确实有违规行为，违反了职业道德准则，即使不办错案，有举报被证实，也必须受到制裁。

在这种背景之下，我们谈这个问题，难度是比较大的。问题就像杂草一样，虽然我们看到的是“草”，但更应当多谈谈下面的“根”的问题。如果只是靠上面割一割草，便难以解决根本问题。我想通过这个平台能够呼吁认同法律的职业性，律师、法官、检察官“本是同根生，相煎何太急？”这个“相煎”是有权力的人对无权力的人有一种优越感，这个优越感当然是对职业性的忽视。无权力的人对于有权力的人会有一种抗拒感，这种抗拒感也超出了职业的范围。但是，这两者之间又是互动的，没法说谁对谁错，结果便形成了一个无法解开的结，而在这个结里面是没有出路的。如果把这种没有结果的架打下去，最后受伤的是法治，是老百姓、被代理人、当事人。

对藐视法庭一类的犯罪行为的判断要由职业共同体从法律职业的角度判断，而不是从一般性的行政、司法的角度来判断。如果调整到这种角度，律师也大可不必担心，因为如果律师在法庭上有违规行为，比如诱供等违反职业规则的问题，会有人根据诉讼程序机制进行调整。在美国的法庭上遇到律师提出leading question（编者注：诱导性、引导性提问），法官会制止这种发问并及时矫正，对方律师也不会放过。这是一种职业的矫正。但仅仅因为律师有诱导行为，法官就把律师抓起来了，则超出了职业判断范围。所以我的基本观点是，从法律条文本身的起草来看，我个

人觉得没有什么瑕疵，关键就是法官运用它的时候不要滥用。所谓滥用，就是为了不正当的目的使用手里的权力或方式；而这个不正当的目的可能产生于法官个人的私利，也可能由于裁判者对于法律职业性的接受程度低。换句话说，当法官没有把律师的辩护当做一种职业行为的时候，律师在法庭上日子就要难过了。这也是一种滥用权力。例如，如果仅仅因为律师问了一个诱导性问题，法官就罚款3000元，就认为这是藐视法庭，那是完全违背法律职业标准的。

陈瑞华：我想从另外一个角度来看《草案》第36条引发的这个争论。我特别有兴趣研究中国人处理违规行为的一种思维模式。中国自西周以来对法官的责任就是直接动用刑事责任追究，一直发展到唐律的时候达到了巅峰的状态，比如“出入人罪”，这是指法院如果在裁判过程中出现了某种错误，判多大的错案要承担多大的责任。这几乎就可以称为“司法连坐”，这个制度一直延续到清末。中国引进近代法律制度之前，中国古代司法制度的传统就是法官责任制，就是对法官动用刑事追究。我在考虑一个问题：我们为什么动不动就要对一个法律责任进行刑事责任的追究？难道没有其他可替代的方案？如一种纪律的惩戒、民事责任的追究，或者是一种行政纪律责任或者行政责任的追究。

刚才田律师提到了《刑法》第306条问题，这条我关注了十几年。我认为第306条问题的核心就是立法机关直接对一些可能有违规行为的律师动用刑事责任追究。比如妨碍作证罪，一般是3年有期徒刑，最高可达7年有期徒刑。这一条伴随着一代律师的血和泪，所以这个条文出来以后，在长达十几年的时间里，律师界、法学界普遍呼吁废除它。废除第306条可以说是改善律师地位的标志；但是非常遗憾的是，到今天为止，第306条仍然是我国现行的法律条文。

实际上我们认真研究很多案例后发现，确实有个别律师存在违规行为，但不至于入罪的程度；也就是说，我们还有很多的中间地带，有很多替代的办法。就《草案》中的第36条而言，我认为这个条文一旦得到实施，其后果就是法官直接追究律师的刑事责任，法院直接判律师有罪，而这个律师恰恰是辩护席上的律师、代理席上的律师。这不禁让我想到中国最近在立法过程中有一种非常奇特的现象，我称之为“带着情绪立法”。现在各行各业都带着情绪在立法，个别警察遭到袭击，就有利益团体呼吁要设置一个袭警罪。如果按照情绪立法的话，光一个杀人罪就可以立出300多个，杀害人民教师罪、杀害法律编辑罪、杀害法官罪等。

这种立法方式非常不科学，是非理性的。在一种社会现象发生以后，我们不能在各种治理的方式都没有尝试、没有试用的情况下，上来就使用最后的办法，把这种现象入罪并追究刑事责任。我注意到这次《草案》里面提到的那几种情形，像聚众哄闹、冲击法庭、侮辱诽谤威胁司法人员、扰乱法庭秩序等，其实我们有好几种办法来对付这些行为。正如蒋主任所说，不管是旁听人员、当事人或者是律师，或者是个别司法人员，任何人在法庭上出现这种行为都应该予以制止。我们可以对他们采用警告，或拘传，或最高可达15天的司法拘留。对于扰乱法庭秩序的行为，剥夺一个公民15天的自由已经是相当严厉的处罚了。

为什么不优先考虑采用变通的、中间的、不容易激发矛盾的方案呢？这其中深刻反映出我们这个社会存在三方面的问题：第一，是刚才讲的非理性的情绪性司法。正如蒋主任所说的，有了问题要考虑问题深处发生的背景，找到一个解决的方案，而不能就事论事，直接使用国家暴力，我认为采用刑罚就是使用国家暴力。第二，有些部门、有些个人可能根本就不想解决这个问题。试想，如果一个辩护律师在法庭上有了一些不正当的、违规的言论，法院直接就把他定罪判刑的话，这会导致整个法官职业群体和律师职业群体强烈的对立，矛盾严重被激化。第三，有一种思维方式是认为国外有藐视法庭罪，中国也应该有，这种观点绝对是非理性的。目前为止，有藐视法

庭罪的国家主要是英美法系国家，英美法系国家的法官维护法庭秩序缺少像中国法官这种“多元化”的手段，比如没有拘传，没有当庭的司法拘留，而且藐视法庭罪最高的刑罚只是3个月的有期徒刑，当然也不乏警告、罚款这样的处罚方式。据我了解，英美法系国家，包括中国的香港特别行政区，几乎没有法院直接对当庭辩护的律师判处藐视法庭罪，因为一个法官对律师惩戒最严厉的手段莫过于剥夺他的辩护人资格，除非他特别严重的违规。所以，我认为《草案》第36条藐视法庭罪既不合理，也不合时宜，我坚决主张这个条款不要出现在我国的立法当中。

退一步讲，假如这个罪列入《刑法》里，我也强烈呼吁我国法官，特别是刑庭的法官要以“最高的善意”来理解、适用这个条款，千万不能滥用。这个条款一旦被滥用，我认为就是潘多拉的盒子被打开，恶魔就被放出来了：那种赤裸裸地报复律师、非理性地对律师采用各种镇压性的举动就极有可能发生。我甚至认为，假如这个条款出台，我们的《刑事诉讼法》也应该修改，在管辖、强制措施以及追究刑事责任一系列的程序上应该有相对应的配套，才会减弱这个条款所带来的负面冲击作用。例如，绝对不允许正在进行辩护的律师的所在法院直接判这个律师蔑视法庭罪，否则就会和当年的第306条一样极其荒谬：昨天还在法庭上给别人辩护，今天就成了阶下囚，这个律师就从辩护席走到被告席，这是非常不可接受的。

另外，管辖能否提高一级，强制措施是否也要提升一级，由上一级机关来决定；在法律程序的保护上给这个律师更严密的保护，并且对这个律师要适用绝对无条件的法律援助，要有律师给他辩护。《草案》涉及的第36条这么一个条款，如果没有程序法上更严密的诉讼程序限制的话，它很有可能成为律师和法官这两个职业群体间更大规模冲突的一个导火索，这对于两种职业的发展都是非常危险的。

田文昌：我再补充几句。说到情绪性立法的问题，它产生的原因和背景很重要，如果没有这个背景可能也不会发生目前这种形势；如果没有这个背景，即使发生了，执行起来也不会那么惨烈；如果在当前这种背景下通过这条立法，后面形势就会更严重。现在有律师“闹法庭”，至少其中有一些是由于有的法官素质不高引起的。我没有亲眼目睹过“闹法庭”的情况，我也没有理由否认它完全不存在，但这其中的因果关系不能忽视。没有无因之果，如果抛开原因只看结果就是片面的。就我切身的体会来说，我曾经感受过很多被法庭训斥的情况，我肯定没有跟法官“闹”，也没有跟法官胡搅蛮缠，这都是有法庭记录的，但我照样被训斥、被打断、被制止、被“训诫”，甚至被赶出法庭，而且不止我一个人遇到过这种情况。这些多数都有录音录像为证，目前的大环境就是这样的。在这种大环境下，如果再给予法官这样的权力，会导致什么样的后果？

还有一个问题就是辩审双方的地位。我们从逻辑关系上来想，辩审冲突的发生深层原因主要是在法官。因为律师是求助于法庭的，律师只能依靠法官来实现自己的诉求。说句难听的话，作为一个思维正常的律师，如果主动找法官“闹事”，无异于“耗子找猫闹事”，那是逻辑颠倒，这样的律师谁还会请他？当然任何事情都不否认有个别现象，但如果以个别现象作为一个普遍问题来立法，那就有问题了。我们《刑法》有个第306条，是检察官制裁律师的，如果现在再加上这一条，又是法官制裁律师，那律师就会受到双面夹击。全国律师的情形我很了解，我可以负责任地讲，此条一旦出台，后果会很严重，受害的是法治，是司法公正，是当事人的利益。

陈瑞华：法庭上律师出现了不当行为，法官怎么办？一个律师在法庭上出现的不当行为，往往是跟他的辩护人和代理人的角色相关联的。在现代法律制度中，律师作为一个为他人提供法律帮助的人，他一旦出现法庭上的不当行为，一般我们有三个层面的方法来处理他：第一个层面是程序性制裁的办法，也就是在诉讼程序的轨道内来解决。例如，一个律师提交了一个证据，这个

证据又因律师有一些违规行为而不符合法律规定的要求，法官可以直接宣告无效，以宣告无效的方式对待律师的某些申请、请求、诉讼主张。这是在《刑事诉讼法》中最常用的，也是副作用最小的一种方法。道理很简单，不管律师的角色是辩护人、代理人，都是申请者，法官是决定者。一个拥有申请权的人面对一个有裁判权的人，他的行为如果不当，裁判者只要宣告无效就可以了，这是第一个层面，即在诉讼程序轨道内来解决。

第二个层面就是诉诸律师协会和司法行政机关启动纪律惩戒行为。如果一个律师存在我们现在《草案》当中提到的那几种违规行为，如果没有达到严重的情况，法庭完全可以发出一个司法建议书，建议当地的律师协会、司法行政机关正式启动对该律师的职业调查行为。当然并不一定必须启动纪律惩戒，纪律惩戒是一个结果，先调查，给他一个听证的机会。我们都知道，在我们的《律师法》当中对律师职业惩戒最严厉的是剥夺律师资格。在任何一种职业里面，剥夺一个人的从业资格都是最严厉的处罚，相当于判处职业上的“死刑”。难道这个不足以制止绝大多数律师的违规行为吗？

如果以上两层面都不行，还有第三个层面，就是我刚才提到的，对特别严重的违规行为，我们可以拘传、司法拘留。现有的法律已经给了法官大量缓冲的手段和机会。我们有三个层面的方法对待有不当行为的律师，何必再搞一个能够激化两种职业矛盾的新罪名？

蒋惠岭：对，瑞华说的这一点是非常正确的。中国人对于“罪”的认识和西方是很不一样的。西方的罪非常宽泛，所以他们的刑事案件特别多，包括一般性的交通违章，凡是有罪过、有罪责、内疚以及承担责任的，都叫“罪”。实际上我们中国在“罪”的标准把握上跟西方不一样，也要考虑这个因素。

另外，我非常想建议我们的学者、律师，包括法官，能够广泛搜集、研究一下世界各国关于律师和其他人员藐视法庭的表现形式，以及相关制裁措施，看看有哪些类型，把事实摆出来。我虽然参观过很多美国法庭，但是并没有直接看到藐视法庭行为的情况，多是从美国电视剧和电影看到的。前一段时间看美国一部关于陪审员的电影，法院不让这个陪审员看电视，不让他和家人讨论，但他非要看电视，还和他女儿讨论案件，最后他因为这个违规行为被判了24天监禁。

如果我们把类似的违规行为列举详尽，给中国法官一个参考，我相信中国的法官会去反思：某种行为是否不能入罪，甚至不应当构成制裁理由。虽然说对职业性普遍重视不够，但是共同的职业性这一现实是客观的。所以希望我们的研究人员能够把这些东西列出来给法官参考，法官就不会找那些类似于“思想犯”一类的东西了。

《中法评》：第一个问题三位谈得特别充分、透彻，谢谢！法官与律师之间的相互不尊重，不仅会损害司法权威，也会损害律师的职业形象。请三位就各自的职业，谈谈职业人士获得尊敬的根本。

蒋惠岭：我觉得一个社会能够存在有一些职业，或者培育越来越多、越来越成熟的职业，是一个社会发育日益成熟的表现。对于一个真正成熟的社会来说，职业越多、越成熟，标志着这个社会的治理越有序，这个社会的发育越成熟。“小政府，大社会”不是说说就能够做到的，是培育了比较成熟的社会之后才可能实现；一个社会一盘散沙，基层组织不健全，什么职业都没有，大家都按照行政模式考虑职业活动，那就拖了社会发展的后腿。

我一直认为，法律职业的成长和社会发育成熟的程度是直接相关的。职业人士要获得尊重的根本在于获得同行的尊重。我们评价一个职业人，比如田文昌老师在律师界是享有盛誉的，其他律师都非常尊敬他。不仅是律师，在我们法官行当里面也对田老师非常尊重；瑞华教授也是学术界非常有正义感、有声誉的职业人士，这也是因为同行都普遍认可的评价。要想获得同行的评价，

必须具备这个职业要求的那些职业技能、道德水平和社会责任感。

对于我们法律职业来讲，不管是法官、检察官还是律师，要想获得尊重，恐怕非常重要的就是要有职业能力、职业道德、职业水准。为什么在法庭上会出现法官和律师的这种对峙：相互不信任、相互不尊重？原因很多，其中我觉得最重要的原因就是，法官、律师、检察官之间的评价标准没有放在统一的评价体系上。例如，评价律师时说这个律师多么火，挣钱多么多，律所有多么大；评价法官时觉得这个法官级别多么高，而不是说他是一个对法律问题分析得头头是道、职业道德水平高、刚正不阿的法官；评价一个检察官时会说他多么咄咄逼人……所以，我觉得职业人士获得尊重的根本，还在于建立统一的职业评价标准，这是一个基础。尽管大家在不同的位置上，但我们都是法律人。

田文昌：法官对律师尊重和不尊重，确实两种情况都有。就我个人体会而言，多数法官都很尊重我。有的法官就明确要求我多讲，因为兼听则明，他希望多听听我的理由来作为他判断的基础。至于法官不尊重律师的原因，一是有的法官素养不够；二是他已经先入为主，也许是已经受到上面指示了，他只能那样判，就不愿听律师讲。有的法官就公开讲过，“你说的越充分就越是给我出难题”，所以他就不让律师说话。有的法官在法庭上不按法律规定办事，律师一旦提出来，他就训斥律师。

我最近刚刚在F省开了一个庭，我们有十几个证人要求出庭，但法官却不许我们的证人出庭，说没必要（这种情况很普遍，在我亲历的案件当中，我申请证人出庭的要求90%以上都被拒绝了，不是被检察院拒绝就被法院拒绝，或者两边一起拒绝）。而且，这么大的案子，被告家属只给5个旁听名额，我们一再协调都不行；法院说法庭坐不下，事实上法庭能坐30人，但法院只给两个被告家属10个人出庭。为什么？怕闹事。近年来，我们提出那么多排除非法证据的案子，连1/10都没有排除，基本上是走过场。对于这一系列问题，如果律师坚持要求就被斥为扰乱法庭秩序，那么，律师就只能乖乖地配合法庭办案了。辩护就会形同虚设！最高人民法院可能并不了解这些情况，最近出台了一系列的司改方案很好，但是我觉得可能很难推行下去。

在我们现状没有改善的情况下，分析法官律师相互不尊重的原因是很重要的，但如果想用一种法律规定来限制律师，恐怕就会走偏。这种相互不尊重的状态，应该说原因比较复杂，我认为根本的原因在于，一方面是理念，也包括各自的心态不平衡；另一方面是体制，如法官职业的不独立，这要在制度上解决。应该说，我们现在司改的步子迈得是比较快的，比如会见的问题。公安部监管局这次迈的步子很大，而且很坚决，而且跟律师做了约定，发现有阻碍会见的问题随时跟他们沟通，向他们报告，他们来解决。可是直至现在，我仍不断遇到会见受阻的情况。所以，有些问题是体制设计问题。

陈瑞华：说到法官和律师这两个职业之间互相不尊重的问题，我觉得根本原因就是法官和律师这两个职业没有真正形成我们通常说的职业共同体，刚才惠岭主任也提到了这一点。我记得十年前法律界一直在讨论一个话题，就是法官、检察官、律师要走向职业共同体，应该说在那一轮司法改革中，这个问题点到了要害。律师职业在发展，法官职业也在发展，也在改革，检察官的职业也同样如此。可以说，最近20年以来从事这三个职业的法律人多是大学法学院的同班同学，都接受了基本的法学教育：有的当了法官，有的当了律师，有的当了检察官。法律人的思维训练、法律的观念、推理方式都是完全一样的；但是一出校门分别加入了法院、检察院、律师这三个职业，随着时间的流逝，你会发现一个无形的鸿沟横在我们面前了。法官、检察官越来越成为体制内的人，是政法干警，受政法机关一系列的责任、纪律、伦理各方面的要求。坦率地说，这些进入法院、检察院工作的法律人也是非常不容易的：

他们要接受考核，还有错案追究这个很有争议的制度对着他们；他们执行的是党和政府的纪律、政策，当然也要执行法律；他们有自己独特的一套利益和职业评价体系。而一个大学法学院毕业的学生一旦进入律师这个行业，从政治地位来看，其实就是自我边缘化的一个过程。在今天的中国，律师的地位应该说在逐渐提高，特别是经济地位大幅度提高；但律师没有任何职业保障，你所有的收入、所有的名誉都要从市场里面来获取。在政治地位上，如果你不当人大代表、政协委员，不进入体制内的话，只是一个“纯律师”的话，和一个“法律个体户”没有任何区别。我们的律师协会是管理律师自治的社会团体，但是法官、检察官不是这个协会的成员；我们有法官协会、检察官协会。所以，这种无形的鸿沟导致了中国目前同样是学法律出身的人一旦进入职业完全是不同的道路，不同的收入，不同的地位，不同的话语，不同的职业伦理，不同的价值观。在法律职业共同体没有形成的情况下，你会发现经常会出现利益的冲突和观念的冲突，尊重无从谈起。

我们先看利益的冲突。领导让你办这个案件，并且给出了某种结论，对法官、检察官来说必须服从，否则在体制之内每一个行政管理的机制都足以让他的职业前途化为泡影。因此，一方面，在很多案件中法官和律师之间发生冲突的原因是法官奉命行事，审判活动是不独立的。另一方面，刑事辩护是说服法官的艺术。一个担任辩护人的律师要通过这个案子来获得收入，获得声誉，这都需要案件的成功，案件成功的唯一途径是说服法官接受自己的观点。但当一个法官基于服从这种政法机关内部纪律已经产生结论，而律师却希望他能听取自己的辩护意见的时候，这是一个非常讽刺的现象——人世间最难的事莫过于说服一个已经产生某种预断的人接受自己的观点，况且一旦接受了自己的观点还可能带来不利的后果。所以我觉得律师和法官的冲突，从根本上来说，是由于不同的职业群体和职业的利益所带来的一种利益冲突。

再来看观念的冲突。我们观察最近很多社会影响力比较大的案件时，有一个共同现象：同一案件，同一个行为，几乎所有律师都认为是无罪的，但是几乎所有法官都认为是有罪的。比如当年的许霆案件，几乎我认识的所有法官都说许霆是有罪的。此案中许霆究竟有罪无罪，这是一个技术问题，但我觉得这反映出两种职业在很多案件中站的角度不一样，观念不一样；它反映出两种职业由于长期的、无形的鸿沟，按照各自的职业进行运转，在观念上很多方面都出现了冲突。实际上我个人认为，在今天法官和律师当庭发生冲突的过程中，有的是利益的冲突，有的是价值观的冲突。

除了大环境导致我们没有构建一种真正的法律职业共同体而使两种职业天然产生冲突之外，还有两个问题不能忽视：一个问题就是法官的问题，另一个是律师本身的问题。

首先看法官的问题，确实没有一个辩护律师愿意到法庭辩护时以得罪法官为必然代价。激怒法官、得罪法官是达不到辩护效果的。从逻辑上来说，除非那些心理不正常的律师以外，绝大多数律师是尊重法官、想说服法官采纳自己的观点获得辩护成功的。我想这是一个正常理性人的必然的推理。

我曾经研究过中国律师和法官冲突的几个典型的表现，从具体现象中会总结出一些规律性的东西来。第一是回避，律师申请法官回避，法官休庭5分钟报告院长，回来说院长说不让我回避，律师说你必须回避，冲突由此发生。第二是管辖，我要求这个法院放弃管辖权，你没有管辖权，同样休庭5分钟，请示院长后说我们院有管辖权，我院就要审这个案子。我国民事诉讼中还有一个管辖权异议之诉，要以书面审查来解决管辖的争议，必要时需召集双方当事人听证，还允许人家上诉，刑事案件里面没有管辖权异议之诉。第三是非法证据排除，律师申请非法证据排除，法官应给予听证的机会，进行认真的调查，但有的法官张口拒绝。第四是申请证人、鉴定人、专家辅

助人出庭做证，有的律师拿出正式的书面申请书，法官什么理由都没有直接拒绝。这是我国目前律师和法官冲突的主要四种情况。

除此之外，还有一种就是某律师上了法院的黑名单，这个法院绝不允许这个律师在这儿出庭、辩护和代理；然而当事人非要请这个律师辩护和代理，律师拿着授权委托书到了法院，法官直接不让他进法院，这时律师就做出了一些特别的举动，比如说身穿律师袍，在法院门口互联网直播抗议，引起冲突。

从根本上来说，这些现象的背后有两点：第一，审判不独立；第二，审判不公正。当一个不独立的司法制度存在的时候，你会发现参与整个审判活动的法官都是木偶，都是摆设，他为了实现某种更高领导的意图进行了这一场戏剧般的审判活动。辩护最悲惨的命运是，结论出来了你还去辩。所谓不公正就是基本的诉讼权利不加以保障，基本的辩护请求予以拒绝，而且还不提供任何理由，没有任何救济。

当然，作为一个学者，我要客观地评价冲突的另一面：我们有一部分律师基于某种心理采用了一种为现行的法律制度不允许的辩护方式，比如动辄利用互联网把一个正在审理的案件在网上直播，把自己的辩护词直接在网上公布；我想这是在任何一个法治国家和社会都不允许的，这必然会导致法院和律师之间的矛盾和冲突。律师作为法律人，要做守法的楷模，如果连底线都不要了，动辄冲撞法官，动辄激怒法官，甚至把法官逼入死角，我相信违反了基本的辩护规律——刑事辩护的艺术是说服法官的艺术，最大的受害者是你的委托人。有一些现象表明，我们有些律师还持有陈旧的、腐朽的观念，认为自己绝对独立辩护；当一个律师脑子里面只有自己，没有当事人、没有客户的时候，他的所有举动都可能超出常规。我们国家的《律师法》和律师的职业伦理现在非常落后，竟然还有这样的条款，即律师独立辩护，不受委托人意志的左右。如果一个律师的辩护不受委托人意志的左右，就会变成一种洪水，冲垮一切的规则和秩序，这种观念是非常可怕的。我认为律师作为一个法律职业者，是为委托人提供代理和法律服务的，任何举动都应该忠诚于客户的利益；如果动辄激怒法官，把法官逼入死角，跟法官发生直接的对立和冲突，这就违背了忠实于客户的利益这个基本的职业伦理。

发生律师和法官职业冲突，我们中国人应该有一点悲天悯人的情怀，都要进行反思，要反思我们的制度，反思我们的职业伦理，反思我们的职业行为。应该建立一种反思性的司法，反思性的价值观，反思性的哲学，我们的民族才有希望，我们的法律制度才有希望。如果大家都不反思，出了事把责任都推给对方，律师说法官的错，法官推给律师，我觉得将来这个矛盾只能越来越激化。

《中法评》：法官和律师是法律职业共同体中两大重要组成团体。建立法官与律师之间的职业“流动”渠道，即让优秀的律师有机会担任法官，这是否有助于促进法律职业共同体的融合？三位对此又有什么建议？

田文昌：律师和法官的这种流动，在国外来讲是个通行的做法，一般都是做完律师才做法官，这个是没问题的；而且它也有换位思考的问题，有职业训练的问题。但是如果我们认为靠这样的流动、流通就能够解决职业共同体形成的问题，我觉得意义并不是很大。还是体制问题，他们同出一个校门放到不同的机构去工作了，立场就变了。我们现在个别的流通也有，但流通之后，位置变了，立场也变了，屁股指挥脑袋。所以关键还是体制的问题。

法律职业共同体的形成和存在，是一个法治社会中诉讼结构的题中应有之意，如果法律职业共同体的良性运转没有形成，可以说这个国家的法治结构是残缺不全的，这也是现在存在这样的冲突的重要原因之一。但是为什么我们这么多年来一直在呼吁、研究法律职业共同体，却至今没有形成，这也是体制的原因。有一个最关键的问

题，法律职业共同体是应需求而产生的。如果法官想兼听则明，当他不听律师的意见就拿不定主意的时候，他就需要律师，需要辩护。而当法官已经先入为主，或者已经有一种权力的指示了，这时候就不需要律师的参与，肯定要排斥律师。

从整个架构的角度看，如果没有产生对律师辩护的需求，法律职业共同体的需求就没有出现。这个时候虽然我们在推动、在呼吁、在研究，但是也很难得到正常的发展和运行。说到根本上，法律职业共同体的形成还是得靠一种内在需求的产生，首先能够做到独立司法，由独立司法产生对律师有效辩护的需求；产生有效辩护的需求以后，还要有制度保证，有体制的完善，这些条件都具备了，那么法律职业共同体自然就形成了。这个时候再出现法官和律师的流通，本身就是很正常的状态。所以，从根上来说，要真正实现法律职业共同体的良性运行，首先必须产生需求。

蒋惠岭：田老师说的需求是一个表现明显的、看得见、摸得着的需求，还有一种潜在的、隐性的需求，是一个国家对整个法治的需求，是人民群众对公平正义的需求。虽然现在看来，田老师说的那种需求在现实中非常微弱，但是从整个国家的法治发展、未来司法在法治当中的地位来讲，以及法律职业共同体在法治当中的地位来讲，这种需求是非常巨大的，方向是不可逆转的。

对于这个问题我有三点看法：首先，虽然中国开展法官律师职业之间相互流通有其传统缺憾，但四中全会提出了明确要求，即“建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度”。这项改革已经启动，相关方案正在研拟。我们没有西方的普通法国家“先当律师，后当法官”的模式，这也取决于历史背景。在普通法国家的那种模式之下，学生毕业之后实际上只有一个渠道，都是做律师，不管政府律师、私人律师还是职业律师。做职业律师十年或者更长时间后，物质的积累也到一定程度了，职业道德的检验也过关了，个人人格是否健全也表现得差不多了。经过风吹浪打、大浪淘沙之后，国家开始召唤了，这些最优秀的人会被选拔到法官的职位上。也就是说，法律人的培养成本不是由司法系统来承担的，而是由社会承担的。从法律人的大池子里面选择优秀的人当法官，即使不是最出类拔萃的，也绝对不会选出有什么问题的人。这样一种律师当法官的模式之下，普通法系国家的法院通常比大陆法系国家显得地位高，权威高，作出的判例也多，他们的这种好处值得我们吸收借鉴。

其次，这种吸收借鉴虽然没有在中国系统地发生，但是在韩国、我国台湾地区可以说正在系统地发生。韩国制订了一个14年的规划。在以往，韩国的法官基本上是从“司法研修院”毕业生中招录的。但从2013年开始，情况在逐步发生变化。根据韩国的司法改革规划，2013年到2017年，招录的法官需要有3年以上法律经验；2018年到2021年，招录的法官需要有5年以上法律经验；2022年到2025年，招录的法官需要有7年以上法律经验；2026年后，招录的法官需要有10年以上法律经验。届时，作为法官摇篮的“司法研修院”将不再招生，而只负责法官的在职培训。

我国台湾地区2011年通过“法官法”的时候，“立法院”同时通过了一个补充的决议，要求在“法官法”实施10年的时候，从司法官训练所（后改为司法官学院）毕业生中任命的法官，应当减少到20%以下。也就是说，届时台湾80%以上的法官都应当从律师和其他从事法律工作的专业人才当中产生。我个人感觉，我们可以借鉴韩国和我国台湾地区的做法，再结合大陆法系和普通法系选任法官的办法，建立我国自己的特色制度。

最后，如果我们选择这种体制性的变化，需要经过一个过程，而目前从律师中选任法官仅仅是一种呼吁性的、鼓励性的、示范性的做法。所以说上海有一个收入千万的律师，报名愿意当法官，遴选委员会觉得他非常优秀，同意入选，但这种情况毕竟还是极少的。

在我们国家，司法改革也是一个循序渐进的过程，不可能把法官的地位一下子提高到像普通

法系国家那样，因为大陆法系法官的地位都有些像普通公务员。国家不可能把法官提到那个程度，要想对这个问题有所改变，真正地吸收普通法的优势的话，那就要在体制上做一些调整。我认为需要让律师和法官这两种职业“相关”起来，形成职业上的“交集点”。现在这二者在职业生涯方面没有相关之处：在法庭上你辩你的，我判我的；在职业流动上律师没有渠道当法官，法官好好享受他的权力，当律师他还觉得挺掉价。而在普通法系国家，律师与法官的关系是极其密切的。通常来说律师都是把能当法官当做自己职业生涯比较高的追求，而且当法官的收入也不低，特别是在法律界的声誉更是律师无法比拟的。

假设我国示范性地做一做，一年招几个律师做法官，这个当然可以做到，也一定有律师愿意来，但这并不是我们要追求的效果。我们要追求的效果是想真正把律师当成精英，把法官职业当做优秀律师的归宿。但要达到这种程度，就必须做相应的制度调整，具体方案如何，让我们拭目以待吧。

陈瑞华：刚才两位已经谈了很多，我感觉中国现有的体制下不可能像英美那样所有的法官都从律师当中遴选，成为一种结构性的、体制性的模式，这在短时间内难以实现，而且我们没有这个社会基础。点缀式地、有选择地让部分律师进入法院担任法官，我认为是非常必要，也是非常可行的。

我注意到一种现象，在很多影响比较大的敏感案件中，法官作出了一个判决，在法官群体中这个判决争议是不大的。但是律师说判错了，当律师说判错的时候，委托人受到的震撼特别大，他相信真判错，于是就有了上诉，乃至信访等一系列活动。有些律师为什么会认为判错了呢？这里面对和错有时候说不清楚，原因很复杂，但是我觉得有一条，法官和律师这两个职业隔膜太深，互不理解，互不对话。从一个国家司法制度构建来说，法官不一定都占有真理，但是从个案来说，法官拥有裁判权，说服法官的艺术才是辩护的艺术。况且，让一部分律师进入法院，了解法官的健康正常的思维方式不是坏事。托克维尔有一本著作《论美国的民主》，该书说明美国民众为什么相信司法，为什么对司法不抵触，很重要的原因是陪审团制度。美国成功地把人民通过陪审团的制度吸引到法庭上：由三四十个人经过遴选变成12个人，这12个人在法庭上参加几天，甚至几个月的审判活动，法官还要给他们一些指引，陪审团就是一个很好的法律培训学校，把社会上不同的人的思维方式跟法律思维建立有机的联系。

今天中国法律职业共同体没有形成，带来很多恶果。极端的恶果是相互冲突；常态性的恶果是互不理解，明明都是法律人，在法庭上你辩你的，我判我的。出现这种现象，一方面可能是因为这个法官太独断专行，另一方面也反映出两种职业缺乏对话、缺乏交流所带来的职业观念的隔膜。因此让一部分律师进入法院，哪怕一段时间内担任法官，这段经历我相信有两个好处：第一，让律师知道法官的思维方式是什么，以后的辩护和代理应该按法官正常的、合法的思维方式；第二，也把律师的思维方式带到法院，让法官们知道律师界有这样的一种思维方式，从而产生一种互动。

有的律师追求金钱，有的律师追求社会地位，有的律师有维护正义的理想主义情怀，一个成功的体制应该把这些人吸引到体制当中来，对有能力，有影响力，有理想，有情怀的精英我们绝对不能够形成一种“玻璃天花板效应”，让律师除了挣钱看不到任何政治上的前途和希望。当然，极个别的律师当政协委员和人大代表，那并不是带有普遍性的常态。让一部分律师有机会进入司法机关担任法官、检察官，是对一个维护法律职业共同体，维护法律的良好实施，甚至对国家的长治久安都是有百利而无一害的事情。

要想让优秀的律师进法院当法官，有三个前提，这涉及下一步司法改革要讨论的：第一，独立的审判权，一个没有独立审判权的法官是没有

任何职业吸引力的，谁愿意从一个自由职业者变为一个任人摆布的法官呢？第二，法官一定得有权威。所谓权威是这个案子得我说了算。上次我接受贵刊的采访时说过真正的员额制怎么改，只有把庭长、副庭长彻底取消，把副院长的额度大幅度缩减，一个法院一个院长一个副院长，剩下的精英都去当主审法官。例如，北京市某基层法院20个法官，一个法官配8个助理，一层楼都是他的。到这个地方当这种法官，拥有独立的审判权，就有吸引力。第三，还得有一个制度化的流动机制。不能说今天看着这个律师是个民主党派人士，就吸引进来做一个点缀，这种不具有普遍意义。要有制度化，要有一种遴选机制，让更多的、有志于当法官的律师有机会进入法院，并且经过一个公开、公平、公正的程序遴选。

《中法评》：法官与律师之间的冲突，与律师行业管理体制也有密切关系。对于保护律师合法权益和规范律师职业行为两方面，三位有何建议？

田文昌：律师执业权利的保护和约束，是个既重要又非常难办的问题，多年来其实没有解决。为什么呢？因为律师职责定位不清楚，这么多年来律师是什么，究竟干什么，搞不清楚。一个职业群体连定位都不清楚怎么能够发挥作用？我常举的一个例子，最简单的职业是擦皮鞋的，这么简单的职业，但定位绝对清楚，任何擦鞋匠都绝不会把鞋刷子往客人裤腿上擦，这就是职责定位。而律师这么重要、这么高端一个行业，究竟应当干什么都不知道，别说别人不知道，连律师自己都不知道。例如，我们很多律师在法庭上当被告人不认罪的时候，却坚持做罪轻辩护，然后振振有词地讲，我是依法独立行使辩护权；相反的也有，被告人认罪，却坚持做无罪辩护，理由也是依法独立行使辩护权。

律师的辩护权是一种私权利，是因委托而产生的权利，真正的辩护权独立性的含义应当是：独立于当事人意志之外的其他权力和因素的干预、干扰，而要绝对忠实于当事人的意志。可是我们却理解反了，变成了独立于当事人的意志。这样一来，律师把私权利和公权力的作用和性质全部搞混了，某种意义上成了协助司法机关查明案件真相的一种职责了。直到今天，还有很多人，包括律师界的相当一部分人对这个问题还有争论，这就是问题的关键所在。

还有关于律师的保密义务，我们争论了多年，《律师法》终于明确了，《刑事诉讼法》也明确了，但是有人还是不接受，包括公安机关、检察机关多次找到律师，查律师的代理费要作为赃款予以没收。我搬出《律师法》和《刑事诉讼法》，但没有用，他们说你可以保密，但是你不能拒绝作证，不能对抗侦查权。这种说法完全违背法律规定，却依然有人坚持，而律师却无可奈何。

律师的定位不明确，导致一系列问题的产生，也包括律师的管理。现实中律师协会很难发挥作用，一方面律师协会对律师的约束不够，另一方面律师协会支持律师更不够。律师出现了很多问题，律师协会没有发声，也发不出声音来，因为律师协会也没有独立性。国外律师协会都是独立的，而我们律师管理还是“两结合”的管理体制，是非官、非民的状态。律师协会的地位和作用也很尴尬、很微弱。在这种情况下，律师协会对律师的支持和约束作用同样都不够，这也是律师界有时候出现问题难以解决的原因之一。现在我们也正在从律师协会的角度不断地强化对律师职业的规范。如果律师行业内部的规范真正明确了、具体了，可以有效发挥作用了，很多问题就可以通过行业的约束来加以解决，而没有必要采取另外更严厉的方式对待。

陈瑞华：我觉得这个问题确实是涉及我们当前法官和律师职业行为规范的效果问题，正如刚才田律师所说，目前中国各级的律师协会在两个方面应该说都发挥了一定的积极作用，但是发挥作用的空间还是非常大的。应该拓展这种空间，我觉得律师协会在一个国家的律师行业管理中，它的作用一个是维权，一个是惩戒。换句话说，

一手抓保护，一手抓治理。

首先谈谈维权。如果律师协会不保护律师，那么靠律师个人的力量，靠一个律师事务所的力量是不足以跟强大的国家公权力抗衡的。律师协会作为一个行业组织，尤其是在各级司法行政机关的支持下，它就有了一定的力量，在公权力出现对律师各种各样不正当的行为时，它就能够发挥积极的作用。从目前来看，我们各级律师协会在这方面做了一些工作，但是主要局限在某些律师出现被追究责任的时候，充当了一个“事后消防员”的作用，是非常被动、不系统的。我们的律师协会应该更积极主动地维护律师的权益。事实上很多律师和法官发生的冲突往往都是制度、体制或者一些法律规定不完善、日积月累的问题，律师协会应有更大的空间，有更大的作为。

我个人认为，律师协会参与到与公检法机关的“游戏规则”的重新制定当中才是最大的维权。对于律师和法官冲突最激烈的那几个问题，比如回避、管辖、非法证据排除、律师会见权、约见权、调查权的保障问题，如果律师协会积极行动起来，跟同级公检法机关在法律框架范围内设定一些实施的细则，效果会很好。我们可以看到现在很多地方律师协会，一旦这方面发挥积极作用，当地的司法环境会大大地改善，法官和律师发生矛盾冲突的情况会大幅度地减少。比如珠海，珠海市律师协会在司法局的支持下跟珠海市中级人民法院、检察院、公安机关联合制订了保障律师会见、约见、调查的地方性的规则，号称“全国第一例”，珠海律师普遍反映司法环境比过去好多了。因此，律师协会在维权问题上应变过去被动的、事后的维权为积极的、主动的维权，参与到规则的制定中来，给本地律师提供更好的职业环境，在这方面做的工作越多，律师和法官的冲突可能性越小。

接下来谈谈惩戒。到目前为止，我们这个行业管理体制，把律师协会的惩戒权压制到最低点。我曾经在北京律协做过几年律师惩戒复议委员会的委员，坦率地说，律师协会对律师的惩戒只有最轻微的两项：警告和谴责。稍微严重一点的律师违规行为，惩戒权就交给司法行政机关，律师协会的惩戒权很小。假如能够发挥律师协会的作用，把主要的律师惩戒权都交给律师协会，同时完善它的惩戒程序，完善听证会的程序、律师的申辩程序、复议程序，我相信绝大多数不是特别严重的律师违规行为都可以通过律师的惩戒程序内部消化和处理掉。对律师的惩戒实际上是一个“防火墙”、“隔离带”。只有律师协会对律师的不轨行为及时做出必要反应，不包庇，不护短，做出应有的处罚，才会防止矛盾越来越激化，甚至激化到不可收拾的的程度。

所以，从维权和惩戒的角度来看，我国的律师协会大有可为，有很多方面的空间。我坚信一个观点：只有通过制度性的维权才能给律师创造好的职业环境，跟法官的冲突会减少；只有不护短，主动对某些不正常的、不正当的行为及时加以处罚，才能防止把小矛盾变成大问题。在星星之火没有燎原之前把它熄灭，这样才能维护一个健康的法律治理。

田文昌：律师协会对律师的管理面临两个方面的问题：一个是支持律师的工作，维护律师的权利；另一个是约束律师的行为，防止违反规则。按照我们通常的做法，首先，分清哪个是主要矛盾，即我们现在究竟应该以支持维权为主，还是以约束打压为主，这是一个问题。我认为，当前的主要矛盾是需要维护律师的权利，因为中国律师地位太低，作用太弱，需要帮助他们提升地位、维护权利。而现状是约束为主，没有以支持为主。其次，任何一种管理都会产生两种结果：当你支持他，他感到了你支持作用的时候，你的管理约束就更容易发挥作用；相反，当你不支持他，只是侧重约束的时候，他会产生抵触情绪，你的管理就更难发挥作用。所以律师行业组织要加强对律师的管理，首先要在支持律师、维护权利的前提下加强管理，这是要重视的。

蒋惠岭：我非常同意两位老师的意见，刚才说到假设取消一个人的职业资格，停止他的职业活动，相当于对他判了职业上的死刑，这也是一

个团体、群体或一个行当清理门户的最严厉的办法。因为在现在的社会结构当中，“职业”是一个很特别的领域。一帮人、一个群体之所以被称为一个“职业”，通常来说要符合三个条件：第一个是提供专业服务的，而他的专业服务是别人所无法提供的；第二个是他的专业服务和专业知识、专业技能的获得是靠长期的、专门的学习才获得的；第三个根本的特征是这些人是靠自律管理的。

就这三个条件来说，如果套在法律职业包括律师职业身上，似乎都具备，只是目前我们的实现程序和职业化成熟程度还不理想。比如第一个条件，律师提供专业知识、专业服务。虽然他确实提供专业服务，但是在社会上某些人眼里他的这种专业服务可以用别的方式来替代，甚至也可以达到相同的目的。因此，有人就会藐视法律专业观点，藐视律师的法律意见，甚至直接用行政的方法达到目标。在法院里也有这种情况，包括院长、庭长的审批案件也是饱受诟病的做法。一线的法官在法庭上经过专门的开庭、质证、听取当事人的意见，听取当事人陈述，听取证人的意见，经过合议等一切的职业化程序之后得出一个法律结论。但这个结论到了一个坐在办公室的庭长、院长那里就可能不算数了，要经受另一种标准的检验。为什么法官会觉得委屈？是因为他的职业活动被别人忽视了、藐视了。这对于职业精神是很大的打击，同时也说明这个职业内部结构是非常不成熟的。

第二个条件是长期学习获得的。这个基本上得到普遍认可，但是后续的继续教育和培训比较弱，特别是对一些职业道德问题的教育，也是相对比较弱的。

关键就是第三个条件，一个成熟的职业应当实行行业化的管理。在这个圈子里面的“死刑”无非就是开除，这是用一种特有的职业化的管理方式来维护这个职业的纯洁。

在我们国家，目前的法律职业在这三个方面还有很大差距，人们总是把法律职业与政治、行政结合起来。在法律行业里面，同是律师，但人们经常会根据资历、级别、声誉等，采取一些行政化的管理模式，这就说明这个行业还不太成熟。

如何管理好一个职业？我觉得国家确实应该做符合职业特点的设计。就法官来讲，这一轮的司法改革之所以强调法官区别于普通公务员的管理方式，是因为只有这样，才能让法官作为一个职业存在。如果我们按照普通公务员的方式进行管理，从招收录用培养到晋职都体现不出特点，则只能延缓我国的法治进程。

对于律师的职业性的强调一度还是比较清晰的，但是随着形势变化和外在因素影响，也有一些曲折迂回式的发展。“律师是社会主义法律工作者”的说法没有问题。我们是社会主义国家，律师成为为社会发展服务的法律工作者，是没有问题的，我们甚至可以说律师都要做“好父亲、好母亲”。但是，如果这种提法掩盖、淡化了律师职业化的强调，那就适得其反了。只有当律师、法官的职业性得到最大体现，他才可能成为一个合格的社会主义法律事业的建设者、捍卫者和正义的伸张者。

刚才田老师说的定位问题，这一点我们存在一些先天的不足，虽然我们有各种职业协会、行业协会，但是它的政府性和官方性一直是比较强的，这样就会影响律师职业的科学管理。至于说律师行业协会的行业管理体制，我没有太多的发言权，但是我觉得体现律师的职业性的管理办法才是最好的管理办法。

《中法评》：下面请三位专家先从客观方面，比如体制和程序方面，分析一下我国法官和律师发生冲突的深层次原因是什么。

陈瑞华：律师和法官目前的冲突，确实是一个值得高度重视的问题，也是一个值得研究的新课题；但是非常可惜的是，目前大多数人研究的问题还是停留在现象描述，有的是从泛政治化的角度来评论，有的是从泛道德的角度来评价的，公共讨论的多，学术研究的少。最近五六年，法

官和律师之间的冲突呈愈演愈烈之势，而且我非常担忧地看到，从个别律师、个别案件发生的冲突，逐渐往结构性的矛盾和冲突方向发展。这是非常不应该发生的一种现象。从客观的角度来说，即从体制和制度的角度来说，可以分解为以下三个层面：

律师和法官冲突的第一个根本原因，仍然是我国目前司法体制中存在的几个深层次问题。换句话说，律师和法官的冲突是一种表象，背后是我国司法体制存在的一些病症引发了这种冲突。

从司法改革决策的角度来说，这一轮司法体制改革确实抓住了问题的要害，这些问题不仅影响司法的公正、人权的保障，也影响到律师和法官的关系。比如这一轮司法改革所要解决的司法地方化问题，我们可以想象在一个司法地方化体制下，法院的人财物受制于地方党委、政府、人大，不具有最基本的独立性。这个问题如果不改革的话，不管律师是做辩护还是做民事调解，很多案件中法官都是不独立地裁判，因为他受制于当地的党委、政府、人大的制约，为了维护当地的利益来处理这个案件。在这种情况下，一个不独立的、受制于地方干预的司法，怎么可能维护正义呢？当一个律师在辩护和代理中面对一个根本没有独立审判权的法庭的时候，那么他这种辩护是很难发挥作用，也说服不了法官的，矛盾冲突有时候就要发生了。 所以我们这次改革要解决司法地方化问题。

这次司法改革还要解决司法行政化问题。我国的司法行政化表现在同一个法院内部法官要服从于庭长、院长、审委会、党组织，它的司法行政管理权和司法裁判权是合二为一的。法官没有独立审判权，存在一种内部的请示报告制度，而且上下级法院之间也有内部请示报告制度。在这样的体制下，有审理权的人没有判决权，有判决权的人不审案件。真正拥有对案件决定权的机构或人是不露面的。可想而知，在这个过程当中律师怎么介入？他的辩护能发挥什么作用？所以很多律师和法官之间产生的对立和冲突都与体制上存在的深层次的问题有密切的联系。

从这个角度来说，我高度赞同这次司法改革中一个基本的方略——以去行政化、去地方化为主的改革。但是到目前为止这种司法改革所采取的一些举措，由于没有经过全社会的讨论、不接受律师的参与，学者的介入也不够，这样的司法改革究竟能不能达到去地方化、去行政化的效果，进而能解决法官和律师之间的冲突，我是深表担忧的。

律师和法官发生冲突的第二个原因，就是我国的刑事诉讼的程序和证据规则出现的一些固有的缺陷，这个问题说来话长。作为研究程序法的学者，我认为中国的刑事诉讼程序和证据规则存在三个根本问题：第一，完全是保护公权力的行使，不保护律师辩护权的有效运行。很多规则的设立是从方便审判权行使的角度设立的，而不保护辩护权的行使，比如证人出庭、鉴定人出庭，按照诉讼法的基本原理，只要被告人、辩护人认为这个证人非常必要，要求出庭必须出庭，这是诉权制约裁判权的基本原理。但现状是法院认为有必要证人才出庭，把决定权交给了法院，其结果必然是出庭率很低，这是我国诉讼制度存在的第一个缺陷。第二，没有有效的救济机制，这是一个多年的老问题了。通常认为，律师作为辩护权的行使者，他的权利一旦得不到保障甚至被剥夺，应有权获得救济，无救济则无权利，这是一个朴素的道理。如今会见权、约见权、调查权一旦被剥夺，有冤无处申，有状无处告，没有任何的救济机制。第三，无法利用审级制度来获得上级法院给他提供的有效帮助。按理说，一旦一审法院侵犯了律师的辩护权，他应该能够通过上诉或者申诉机制诉诸上级法院；但是这种垂直领导、内部请示报告、上下级的一体化体制，导致上级法院给律师提供的帮助有效性微乎其微，所以有些案件的律师被逼成上访者，没地方可诉了。律师有时候会因性格、个性，遇到体制问题的时候不会忍气吞声，而会采用一些比较激烈的举动，法官和律师的冲突就发生了。我们可以看

到，律师跟法官一旦发生冲突，即便个别律师的行为有一些不妥当的地方，但是整个社会，尤其是律师界对这些律师“满堂喝彩”，就是因为这些律师的个性与体制和程序固有的问题结合起来，导致这些律师在替整个行业说话，为整个律师职业发声呐喊，尽管发声的方式、发声的本身是有争议的。

律师和法官发生冲突的第三个原因，我个人认为就是我们国家重实体、轻程序这种固有的一种制度和文化。法官跟律师打交道的时候，重实体、轻程序的现象必然导致律师和法官的冲突。刑辩律师是给亟待法律帮助的弱者提供法律帮助的人，对于一个案件的结果能不能胜诉、被告人能不能判无罪、能不能罪轻，坦率地说，没有一个律师敢“打保票”。律师的权利，与生俱来的就不是结果性的权利，尽管他要追求好的结果。律师的权利是程序性权利，是在整个辩护过程当中维护委托人的利益，替委托人发声，让委托人得到有效保护，能够有效地制衡国家的公权力。但是非常遗憾的是，很多法官恰恰不重视程序，正如我刚才所说，在回避、管辖、证人出庭、非法证据排除等一系列问题上都没做到最低限度的程序公正，动辄驳回律师的请求，不给任何理由，甚至跟律师当庭冲突，对律师使用国家强制力。今天中国律师面对的程序性权利是一堵一堵的“墙”，没有出路，所以这种冲突就容易发生。

田文昌：瑞华教授说的已经很全面了，我再简单地概括一下：第一个是独立性。审判没有独立性，法官就没有决定权，所以法官就不需要律师，容易发生冲突。第二个是中立性。最重要的是中立性，很多律师和法官冲突就是因为法官位置坐偏了，如果法官可以保持中立的地位，律师是不会和他发生冲突的；法官没有中立性，律师肯定要有意见的。第三个是责权的一致性。如果一个法官有独立判案的权利，同时他又有被追责的义务，就像我刚才谈到的，他一定要倾听律师的意见以保障他的判决能够经得起检验。现在有些法官既不需要倾听，也做不到倾听。第四个是规则明确。因为现在律师和法官，包括检察官，三方素质都是有限的，在这种情况下，开庭时经常出现千奇百怪的问题。在现实条件下，一个最直接的办法就是明确规则。我们曾经提出要建立庭审规则，并在几年前以全国律协的名义做了一个《刑事案件庭审规则建议稿》，提了50条规则，交给最高人民法院做参考。最高人民法院当时很感兴趣，但是到现在也没有正式出台。如果能尽快制定一个庭审规则，越明确、越具体越好，至少可以在一定程度上缓解冲突，有了规则，大家就按规则办事。

如果独立性解决了，中立性解决了，责权一致性解决了，规则明确了，我想这几个主要问题就可以解决了，辩审冲突基本上就不会存在了；即使有，也是个别问题。如果我们把根本问题解决了，消除了深层次原因，什么冲突就都没有了，所以不必用一种压制、制裁的办法对待律师，那会适得其反。

蒋惠岭：刚才两位老师说的都非常好，我再补充两点：一个是关于程序的问题，持续的、科学性的设计问题。瑞华刚才比较全面地讲了很多对于现在程序当中存在的问题，我想我们通过程序规则的设计还是能够在一定程度上缓解甚至解决辩审冲突问题的。证人出庭、案件请示等问题，从规范意义上来讲都已经反复重申。最高人民法院2011年发布《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》的改革方案中也有关于请示的问题，我们赋予当事人或者律师以程序违法的理由可以上诉。如果当事人或者律师知道主审法官请示了上级，就可以大胆地提出这是程序违法的，因为上级法院未审先判，两审变一审，这是最严重的程序违法之一。当事人或者律师可以按照程序违法提起上诉，要求上级法院进行审理的；如果上级法院有判例，不予受理或者予以驳回，我相信这个判例会逐步地发展，可以促进一些规则从死的变成活的。规则写下来很漂亮，但要落实是很难的，而这个难我们也是可以克服的，并不是说完全无能为力的，这是规则当中的第一点。

规则当中的第二点，我也建议律师行业人士多参与到规则制定中来。美国律师协会的作用在这一点上就发挥得特别好，时不时就发布所谓的示范规则，供联邦法院参考，很多州法院也都采取逐步采纳美国律协的一些示范规则，包括法官行为规则、律师的责任。所以除了征求意见、提出意见之外，我们的律师协会如果能够发挥集体的作用，都是可以有所改善的。

另一个是关于法治队伍的问题。在中国的律师行业，整体地位不高，职业尊荣感差，这跟我们国家刚刚倡导全面推进依法治国这个发展阶段是有关的。我们很少看到两个很有身份地位的人在大街上以层次很低的吵架方式发生冲突，而现在这种情况就活生生地在我们法庭上出现。不仅是法官的问题，律师行业、检察官也存在同样的问题，没有尊荣感；当然这种尊荣感是和整个社会对于法律人的尊荣地位是直接相关的。所幸的是现在全面推进依法治国，推进法律人才法治队伍建设，提升法律人的地位是必然的，从而这种低层次、低端的冲突会自然消亡。Rule of law，不能说是法律人之治，但是法律人的地位肯定是要提高的，我相信这确实有一个过程，但是趋势是必然的。

《中法评》：下面请三位从主观的角度分析一下法官和律师为什么会发生这种冲突。

蒋惠岭：我觉得有一些很重要的主观原因：第一个就是做事先做人，做人需要有文化修养，处理关系的底线是对别人的尊重，这是最基本的做人修养。即使极其反对某一个人，极其讨厌某一个人，也要体面地、有尊严地去处理这种关系，个人基本修养是非常重要的。第二个就是职业认同，法官要把律师当做你的兄弟，在法律上你说不过人家你就甘拜下风，你要在法律技能上高他一筹。在美国，如果某个律师好几个判例都没有查到，张口就是诱导性问题，法官就是不给律师好脸看，那是毫不客气的，因为这个律师实在是太不敬业了、太不专业了，所以职业认同也非常重要。第三个就是技能问题，法律是一个行业，是一个职业，职业是有职业技能的。而我们传统上，有一些好法官和老法官讲究这个，现在很多人越来越重视这些技能了，但是仍然没有达到相应的程度，这也是需要培养的。法官在法庭上是最不应暴怒和生气的人，因为法官掌控庭审，掌控最后的裁判结果；哪怕律师表现得不好，要跟你“死磕”，你都不应该和他发生冲突，因为你有正当的资格让他败诉。但是我们一些法官在技能上就不会把握这一点，当然这与个人修养也是有一定关系的。在一些方面我们的法官不能够合理地处理法庭上出现的突发情况，不能以一种智慧的方式来处理律师和法官，包括检察官，甚至旁听公众、媒体的关系等，这方面的技能我们在逐步地加强培训。这三个方面都是要从法官的角度加强的。

田文昌：我觉得主观原因从根本上分析，可以概括为两个方面：一个是理念的提升，另一个是规则意识的加强。现在一个很大的问题是理念问题差别很大，包括在辩审之间的差别，包括个体之间本身的差别都很大。比如前一段我写了一篇关于走出刑事诉讼理念误区的文章，就提到这个问题。到今天为止，法律圈外先不说，我们法律圈内的人，包括学者圈在内，对于这个问题的认识还没有完全统一起来，比如无罪推定原则，没有得到完全正确的理解，甚至没有得到完全的认同；疑罪从无的原则，也没有得到贯彻。我们现在还在提以实事求是代替无罪推定，以不枉不纵代替疑罪从无。我们讲得冠冕堂皇：既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人。这毫无疑问是最理想的原则，但是这个原则能不能完全实现呢？这是我们的一种追求，但是有时候实现不了，当出现疑罪的时候，不能做到既不冤枉，也不放过，怎么办？所以才出现了疑罪从无和疑罪从有的争议。可是当我们停留在不枉不纵这个理念上，那就不可能明确做到疑罪从无，如果一定要强调既不枉也不纵，最后出现疑罪的时候，到底是从无还是从有？就会出现双重标准，出现谁有权谁就

可以说了算这样的一种结局。

再比如打击犯罪与保障人权的关系，也是这个问题，我们原来的《刑事诉讼法》是以打击犯罪为主，现在《刑事诉讼法》有了很大的进步，强调打击犯罪与保障人权并重。但这同样又是个冲突，能不能并重？我们希望并重，但是当出现冲突矛盾的时候怎么办？按照马克思主义哲学得抓主要矛盾，按照毛泽东思想也得抓主要矛盾，不能两个方面并重；当保障人权和打击犯罪两种价值目标发生冲突的时候，并重不了的时候怎么办？能不能强调以保障人权为主呢？我们的证据真实与客观真实并重也存在同样的冲突。原来强调客观真实，现在进步了，发展成了客观真实与证据真实并重，但是并重不了的时候又怎么办？最后又会导致以客观真实为理由得出主观随意性的结果。还可以说，虽然证据不足，但是实际上确实有罪，那么就可以给他定罪。所以，一系列的理念上的混乱到现在没有解决。我遇到很多案件，包括在最高人民法院我都遇到这样的冲突。对一个重大的死刑案件提出十几个，甚至更多重大疑点的时候，我跟法官讨论能不能排除这些怀疑，而法官却跟我说你能不能肯定嫌疑人没有干这个事，我说我不否认你的怀疑是有道理的，但是首先你要排除我的怀疑，不能排除怀疑你就不能定罪，特别是要“杀”这个人的时候；但是我们永远说不到一块去，他的理念就是我不能肯定嫌疑人就没有干这个事。这是很普遍的问题，这是疑罪从无和疑罪从有的问题。

同样的，我刚才说的一系列理念，律师本身也没有完全解决，包括前些年最高人民法院收回死刑复核权的时候，我在研讨会上提出死刑复核的目标就是要千方百计找出不“杀”的理由，因为两审都判死刑了，复核时还有必要研究“杀”还是不“杀”的理由吗？所以，只需要找出不“杀”的理由就可以了，找不出来不杀的理由才可以“杀”。当场反对我的人很多，包括我们的律师。

随后我同瑞华教授到美国去考察《美国律师协会死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》，得知他们就是千方百计找出不“杀”的理由，只要能找出一点理由就不能“杀”。可是这个问题直到今天我们的认识还很不一致。所以，理念没有解决，一切问题都很难谈起。

另一个就是规则意识。我们的法律人，包括律师在内，普遍缺乏规则意识，当我们都缺乏规则意识的时候，在争相表达自己的诉求的时候，就容易发生冲突。所以我一再强调，明确规则是一个很迫切的问题。多年前我就提出应尽快制定出明确、具体的庭审规则，有规则，才会有标准。

陈瑞华：我觉得主观原因先从法官的角度来说，最核心的是两个问题：一个就是公正审判的意识得树立起来。当法官要是没有公正审判的意识，这个职业对他来说是很痛苦的事情，尤其是在中国现有体制下，作为一个法官，前面有公安、有检察院、有上级法院、有政法委，生活在这样体制下的法官面临多重压力，任何人不能因为从事某种职业而使自己的利益明显受损。在这种大环境下，法官公正审判的意识格外重要，其实公正审判也能保护法官自己。你如果不公正审判，替个别部门背黑锅，将来追求责任，你是第一责任人，然后责任倒查。法官怎么才能公正审判保护自己？合议庭讨论这个案件的时候，三个法官能不能畅所欲言？不同的观点能不能写到审结报告里？即使上级有命令必须这样判，你把不同的观点写在审结报告里面，如果这个案子错了，不是你的责任。法官认真讨论了，考虑了证据问题，考虑了程序问题，也考虑了法律适用问题是有争议的，是可以免责的。你没有决定权，但你有把这个过程认真走好的权利。我们的法官多年来，特别是刑事法官都被塑造成“机器”、“工具”甚至“驯服的工具”。这些词语让人听着恐怖，国家给了你天平，你却当工具。法官最大的生命价值在于公平，一碗水端平，所以就有了公正、公平、中立、超然这一系列的概念。所以我觉得从主观来讲，法官公正审判，一碗水端平，保持公平，维护中立这是法官的生命，不仅是维护法律这个正义的事业，也是维护自己的利益，做到

自我保护。

另一个就是法官的素质。在这次员额制的构建中，我真的感觉要想解决律师和法官的冲突问题，一定让那些办事公道、为人宽厚、有涵养、有素养的法官进入员额，这一点比什么都重要。如果说当年的门槛没有把好，让很多不能当法官的人进入法官队伍，那么这次的员额制就应该让真正适合当法官的人进入员额。我相信一个办事公道、为人宽厚、有素养的法官不至于跟律师当庭发生那种低水平的冲突情况。

从主观原因来说律师跟法官的冲突，律师有三个问题值得反思，这里不是普遍的：第一，是刚才提到机械地理解独立辩护的观念，这是最害人的一种观念。这种观点认为我是辩护人，我占据了真理，我为真理而辩，我为正义而辩，我就不为当事人而辩。我见过个别律师在网上发表言论，标题是“为真理而辩，为正义而辩”，却忘记了律师最基本的职业伦理是忠实于客户的利益。刚才田律师说得非常好，律师是接受委托给别人提供法律帮助的，说白了就是法律代理人，所有的权利都基于委托人的信任和委托而产生，是委托和代理的关系，你怎么能置被告人利益于不顾，跟法官发生冲突呢？这肯定是背离了委托代理关系的基本职业伦理，甚至说句不好听的话，出卖了委托人的利益，满足了自己的虚荣心，满足了自己在媒体上吸引眼球的意图，甚至出名的欲望。忠实于客户的利益应该是律师的第一职业伦理，如果这一点做不到可以说一切无从谈起。

第二，有效辩护的观念没有确立起来。人类社会的辩护制度到今天经历了三个阶段：被告人有权获得辩护；被告人有权获得律师的帮助；被告人有权获得律师的有效帮助。什么叫有效辩护？能说服裁判者的、能让裁判者接受你观点的辩护才是有效的辩护。激怒法官，跟法官动不动就发生冲突，把法官逼入死角的辩护绝对是无效辩护。这种辩护要想打动法官，让法官接受你的辩护思想是不可想象的。律师在法庭上搞“泼妇骂街式”的辩护，让法官没有尊严，法官不会听你的辩护，这是一个常识。

第三，处理好律师辩护权和被告人辩护权的关系。我感觉到最近几年来有一种不好的倾向，律师动不动就说“这是我的权利”，请问律师在行使辩护中有多少独立的权利？你哪个权利不是来自于犯罪嫌疑人、被告人的授权，你所有行使权利的效果都要用最大限度地维护委托人的利益这个标准来检验。我们现在一谈会见权，就是律师会见委托人的权利，其实嫌疑人有会见律师的权利。嫌疑人要求见律师，律师必须来见，会见是律师的义务。会见权应该包括两个方面：一个是律师申请会见嫌疑人的权利，另一个是嫌疑人要求律师会见的权利。阅卷也一样，我们现在呼吁律师有权阅卷，实际上委托人也有权阅卷，委托人不阅卷无法保证和律师有效的沟通。现在律师在主观上有个问题，认为辩护权是律师的权利，权利是可以放弃的，这个观念是不完整的。我见过在有些案件中，委托人几次要求律师来见他不见，他说我有会见权，我有放弃会见的权利。辩护权的所有权是委托人，行使权是律师和委托人共同行使，最终取决于委托人的意志，这才是完整意义上的辩护权的含义。

由于这些主观原因，要想解决目前的冲突，法官从观念和素质上应该发生革命性的变化，律师也应该发生观念的变化，提高素质，改变观念，与时俱进，慢慢消除这种冲突和对立。

《中法评》：请三位用比较简洁的话来描述一下法官和律师之间应该是一种怎样的相处状态才是一种良性的、健康的关系。

田文昌：这个问题很简单，就是要有需求，有了需求就正常化了。有需求才能形成法律职业共同体的良性运行。我去加拿大考察，跟当地法官交流的时候，我永远忘不了他们说的这些话：我们依靠律师。任何一个案件，特别是复杂的案件，当事人的律师都是这方面的专家，我们会充分听取律师的意见，律师会把所有的理由、证据和法律依据都讲清楚。我们总结分析律师的意见

之后，就会得出一个正确的判断。我们离不开律师，律师是法官最好的助手和朋友。这些话非常打动我，当这种需求产生了，互相依存的作用就很正常了。说到底，控辩审三方发生冲突，不存在谁好谁坏的问题，即使三方互换角色还是这样。所以，根本上还是机制运行的问题要解决。

蒋惠岭：我非常同意这个观点，包括田老师说的需求问题。如果说是一个比较良性的、健康的关系的话，我觉得可以这样描述：第一是这些人应当相互兼容，不能相互排异；第二是各尽其职；第三是跟田老师说的有点相似，就是一定要相互关联，如果他们三者之间没有关系，思维方式不一样，职业交集不一样，各干各的，各自追求各自的目标，关系是不可能好的，这些是相互关联的；再要强调一点，他们各自有不同的职责，但是衡量标准是一样的，只要建立起相同的衡量标准，也就是职业化的共同标准，就会形成良性互动的关系。你是律师也罢，法官也罢，在职业水平素养上你差就是差，你好就是好，水平高就是高，水平高了谁都尊重你；如果目前达不到这种状况的话，即使互换角色，照样还会发生冲突，因为没有形成良性互动的关系。

陈瑞华：我觉得对中国法官来说，核心是应该有一种规则意识。一个有规则意识的法官才能有公正的意识，具体来说规则意识有五个要素：第一是公正。公正是法官的第一要素，做不到公正审判可以说这个法官是不称职的。第二是忍耐。人之所以区别于动物是因为人都得有自己的“调节器”，能够控制自己的情绪。一个穿着法袍、头顶国徽审判的法官，他是代表国家，要控制住自己情绪的发作，避免出现一些不必要的争执。第三是庄重。一个庄重的法官才懂得自我尊重，自尊自爱，这是庄严的法庭，法官的话要有根据。第四是学会节制。在法官的天平上永远要有一个节制的理念和精神，那就是面对一些不当的行为能不处理的尽量不处理，能轻微处理的轻微处理，不要把小问题变大，没问题造出问题来，因为毕竟在法庭上，控辩双方各自有自己的利益，要获得胜诉，要体谅双方角色的不容易，受人之托，受到各种各样的压力。所以要节制，在处理不当行为的时候要节制。第五是要有尊严。人必有自爱，然后人才爱之，你自己不爱惜自己，不尊重自己的形象，别人怎么会尊重你呢？所以公正、忍耐、庄重、节制、尊严是法官规则意识和贵族精神的标志，我觉得今天中国的法官专业上没问题，有的是硕士、博士，还缺乏一种贵族精神、贵族气质。

下面看律师，我觉得要想处理好跟法官的关系，用一句话来概括，律师一定要有底线意识，即知道哪些能为，哪些不可为。人要没有底线的话，是很可怕的；他会出现一些非理性的发作、歇斯底里的辩护，那是非常恐怖的。怎么才能有底线呢？第一，学会尊重裁判者。人类自从有诉讼制度以来，只有尊重裁判者才能获得胜诉，这是基本的常识。第二，有理有据有节地表达观点。真理往前走一步就变成谬理，有理的人如果表达方式不对，过分歇斯底里就变成没理的人。第三，在程序轨道内表达诉求获得救济。也就是通过法律程序内的途径，该上诉的上诉，该表达异议的表达异议，该申诉的申诉。我们的法律尽管不是很健全，但也已经有了表达诉求获得救济的机制，而不要动辄诉诸法外途径、媒体炒作甚至街头抗议，这会将一个单纯的法律问题活生生地变成政治问题，而更加无助于问题的解决。如果能做到这一点，我觉得律师和法官即便有一些观点的不一致，也不至于发生大规模的冲突。

《中法评》：建立法律职业共同体的理念越来越深入人心，我们呼唤更有力的解决方案。请三位谈谈在司法改革视野下如何理顺辩审关系？

蒋惠岭：这个问题的答案在前面的讨论中已有涉及，归纳一下，从司法改革的角度来讲实际上是两个方面：一个是解决基础问题，另一个是解决技术问题。基础问题是司法改革去地方化、去行政化，提升法律人的地位，审判权运行机制改革，包括以审判为中心的诉讼结构，司法裁判

的民主化，陪审员制度，司法公开，司法监督的科学化等，这些基础性的问题是要解决的。技术问题刚才老师们也都说到了，包括如何去处理两者之间的关系，如何运用程序工具，如何应用个人人格的特点、人格的魅力，如何利用庭审的技能技巧，如何用个人的修养去化解，如何培养人格的节制、克制、尊严等。我觉得从技术层面看，这些现在是可以做的。从体制上，基础方面确实需要一个过程，真正的法律人职业共同体在一个社会当中地位的提高和变化、尊严的获得、贵族精神的获得，还是要有基础的东西来支撑，技术层面的修补虽然可以发挥一定的作用，但它的持久性和可持续性就不见得那么可靠，只有把两者真正结合起来，一起去发力，相互促进，我相信我们职业共同体的理念——所谓的审辩关系问题，应当是迎刃而解的。

田文昌：这些问题是环环相扣的，总结起来说，律师与法官关系的良性运转怎么办？一个是实现法律职业共同体的良性运行。要做到实现法律职业共同体的良性运行，不可回避庭审中心主义的问题，所以现在又提出这个改革的方向。我认为这个改革是一个很大的举措。庭审中心主义本来是法庭审判活动的题中应有之义，但是，我们法治建设三十多年了才提出来，那就是说三十多年来都没有实现庭审中心，实际上就是侦查中心。这是个非常重大的转折，庭审中心就是把幕后的审判活动真正搬到幕前来，真正发挥审判的作用，这是重大的改变。如果真正实现了，恐怕一切冲突问题都容易解决了。

实现庭审中心，是当前改革所面临最重大，也是阻力最多的问题，我简单概括一下：首先，庭审中心主义可以说是实现司法公正的必由之路，没有庭审中心就谈不上司法公正。之所以出现这么多的冤假错案，这是很重要的一个原因。其次，阳光司法又是实现庭审中心的必由之路，因为任何一种权力的扩大和提升都会带来另一种倾向，就是权力的滥用。多年以来，法院审判从来没有充分拥有过真正的权力，庭审中心一旦实现，其权利必然扩大。于是很多人都会担心，法官的能力、素质、品质能不能驾驭这种权力？这个担心并非多余，但是不能因噎废食，而是应当加强对权力的制约。庭审中心不仅是法院独立，而且必须走到真正的法官独立，法官独立的实现则必须以加强制约为前提，而其中最重要的制约就是舆论的监督。但是这又涉及舆论左右司法的问题。这个担心也是很重要的，确实一再地发生过舆论左右司法、舆论“杀”人的这种现象。但是，这种现象产生的原因不在舆论，而是在司法。舆论就是要说话的，你不让他说不行，舆论监督的作用就是揭露司法腐败。当然舆论也有底线，评论是你的权利，但是不能造谣诽谤，所以我们要有规则。但是不管怎么说阳光司法必须做到，否则以庭审为中心就会走偏，就会走向歧途。

实现庭审中心还有几个必须解决的问题，这就涉及体制了，比如刚才提到了独立司法是庭审中心实现的前提，没有独立司法怎么实现庭审中心？实现不了。再接下来，有效辩护是庭审中心主义的需求，直接涉及辩审关系问题，如果实现庭审中心，法官的权力和责任统一了，法官需要律师进行有效的辩护，因为如果没有有效辩护你担不起这个责任，你也没法做到公正判决，所以自然产生了对有效辩护的需求。

再者，完善规则是庭审中心的基础。根据目前控辩审三方的能力和素质，包括各方面因素的影响，没有一个完善明确的庭审规则，法庭审判也会出乱子。我们要尽快确立明确而完善的规则，让控辩审三方都在规则下运行，所以规则是庭审中心主义实现的基础。

最后一个最重要，也是最难解决的、最敏感的问题，那就是侦、控、审三机关的科学定位，这是庭审中心原则实现的制度保障。这个问题说起来可能比较敏感，但是我认为如果不解决，庭审中心很难得到真正的实现。比如公诉机关对审判的监督权，如果检察机关的监督权可以延伸到法庭上，那么庭审中心不可能实现，法官被控诉方看着，没有独立可言。从诉讼规律来讲，真正

的监督权不是延伸，而是应当前移到侦查阶段。司法审判的真正良性运转中，有效的监督应当是指导侦查、监督侦查。

接下来是检察机关的侦查权力。检察机关的侦查权力理应分离出去，成为独立的机构，现在侦查权在检察机关，违反了侦控分离的原则。更重要的是，由于检察机关具有侦查权，包括对法官犯罪的侦查权。现在实践中已经出现大量的事实，法官判决如果违背了公诉人或者公诉机关的意志，就会因此而被调查。这种威胁是非常可怕的，这是对司法公正的威胁，这是公诉权对审判权的一种冲击。

再接下来是监管权。刚才也提到了看守所，现在公安部监管局下了这么大的力气，下了这么大的决心，确实对解决问题起了很大的作用，但是从根本上还是不行，因为违反了关押和侦查相分离的原则。今天如果我们真正提出庭审中心原则，或者庭审中心主义的话，这个问题就应该提到议事日程上。

还有一个更重要的问题，这个问题实际上我认为是更要尽快解决的，就是侦、控、审三机关的地位问题。我们在“文革”之前的那段时期，没有强调法治，公安机关一直是处于最高权力的地位。1979年提出了法治建设的战略方针，当时一个最重大的体制设计就是提高了法检两家的规格使其高于公安机关。应该说这属于体制的顶层设计，是体现法治结构的一种根本性的变化，而且确实也发挥了作用。而非常可悲的是，在十几年前公安机关的权力又居于上位。这不是某个机关权力高低的问题，而是破坏了整个法治结构。所以，一个迫切需要解决的问题就是侦、控、审三个机关的权力设置问题。

这些问题真正解决了才能够对庭审中心主义的实现形成一个制度性的保障，它们是实现庭审中心主义的一些回避不掉的问题。而如果这些问题解决了，法律职业共同体的问题也就迎刃而解了。法律职业共同体的良性运行解决了，控辩审三方的关系，特别是辩审关系也就自然理顺了。当然这个问题说起来容易，做起来难，但是我觉得愿景首先要提出来，然后再来想办法实现。

陈瑞华：我觉得律师跟法官的冲突这种现象，主流恐怕还是律师的权利保障问题，因为律师是弱者，在两种职业发生冲突的情况下，弱者是被强者被动地带进来的。从辩证法的角度来看，矛盾的两个方面都要注意到，但主要方面还是作为弱者的律师的权利得不到有效保护的问题。拉德布鲁赫在《法学导论》这本法理学著作中曾讲过一个非常令人震惊的历史事实：当年的普鲁士曾经因为律师职业存在的种种问题，而一度废止了律师职业。直到新的皇帝即位后，律师职业才得到恢复。拉德布鲁赫就此评论道，人类社会所有的国家和社会，律师的发展都经历了一个坎坷的发展过程，而且这个过程里一方面有国家公权力的打压，但是另一方面也有它自身存在的、逐渐走向成熟的发展过程问题。

如何构建良性的法官和律师关系，我觉得起码有一点，即国家也好、官方也好，都不能再激化矛盾了。动辄通过法律途径为律师设立一个新的罪名，或者在司法过程中动不动大规模地抓捕律师，这都无助于解决问题。律师是弱者，即使律师确实有问题，但也不要轻易动用刑事追究的方式，否则会要么造成人人自危，风声鹤唳，一种恐怖的局面；要么造成矛盾暂时被压制，却积累更大的矛盾，到最后不可收拾。我觉得我们国家的立法机关、政治家都是具有高度政治智慧的，一个具有高度政治智慧的立法者和政治家应当善待律师群体，还是要把他们纳入到体制中来，使其成为体制中积极的力量。

关于如何在司法改革视野下理顺审辩关系，刚才两位谈了很多，我只补充两点：第一，这一轮司法体制改革提出了很多非常重要的命题，像员额制、司法责任制、审判中心主义，像省级以下法院、检察院人财物统管，非常好；但是极其遗憾的是律师地位的改良、律师权利的保护没有

纳入到司法体制改革，至少没有作为一个重要的改革议题，只是附带提到。我认为一个有政治智慧、实行仁政的政治家应该意识到，随着律师队伍越来越大，应当把律师权利的保障、律师地位的提高、律师和法官关系的改善纳入到司法体制改革当中。比如在整个的司法体制改革讨论中让律师界参与，特别是精英律师成为司法改革过程的参与者，成为主体，而不是被动的客体。吸收律师界的声音，让律师精英能发表意见，这样设计出来的司法体制改革方案不至于走偏，因为对司法体制、司法制度、诉讼制度而言，律师是最大的“消费者”。

第二，从根本上来说，律师和法官关系的改善取决于律师行业的独立和自治。目前这种律师行业状态，律师协会没办法发挥作用，它同样存在着去行政化的问题，我并不是说行政机关对他的管理是失败的。在一个行政机关严格控制律师的体制下，既做不到有效地保护律师权利，也做不到有效地维护律师职业伦理。作为学者我呼吁，我们政治家应该有高度的政治智慧，让律师行业走向独立和自治，其标志是让律师协会拥有更大的管理权。对律师的权利保障由律师协会积极争取，对律师的违规行为也由其及时加以惩戒。比如我们的法庭上发现个别律师有违规现象及时反映到律师协会，律师协会要及时地给予处理，避免把小错变成大错，小问题酿成大问题，防微杜渐，防止大问题的发生。

最后再说一句，律师制度的改革、律师权利的保障、律师和法官关系的理顺应该成为司法体制改革重要的、独立的课题，不应该被忽略。司法体制改革其他方面再成功，如果律师和法官的关系仍然处于如此紧张的状态，我认为这是非常不幸的一件事情，意味着司法体制改革并没有取得真正的成功。