浅谈工程结算争议仲裁

北京仲裁委员会 刘广滨

浅谈工程结算争议仲裁

北京仲裁委员会 刘广滨

1 引言

近年来，基础建设投资规模不断扩大，尤其在房地产市场持续拉动下，建筑业高速发展。但同时也暴露出许多问题，未批先建、窜通投标、低价中标、借用资质、黑白合同、非法转包、违法分包、投资不到位、拖欠民工工资、偷工减料、以次充好、管理混乱、野蛮施工、延误工期、拖延结算、未验收使用等问题导致争议层出不穷。

本文仅从工程结算纠纷案件入手，考察影响工程结算的因素，总结审理案件的经验和体会。

2 建设工程结算争议案的特点

2.1 建设工程法律体系已基本形成

目前，我国已经形成以《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》、《政府采购法》、《招标投标法实施条例》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘查设计管理条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《电子招标投标办法》、《评标专家和评标专家库管理办法》、《建筑企业资质管理规定》、《建设工程设计准备投标管理办法》、《建设工程监理范围和规模标准规定》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算管理办法》及其他相关标准规范等法律、法规、部门规章构建的建设工程法律体系基本框架。

在建设工程纠纷处理的具体适用法律方面，最高人民法院也征求各方面意见，出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“施工合同司法解释”）。很多省、自治区、直辖市的高级人民法院也结合本地区实际，总结建设工程审判经验，制定了具体适用法律的解释、解答或指导意见等 。

2.2 特定的计划性和政府监管

建设工程行业的运行，基本建立在政府计划和行政监督基础上。政府出于投资规模、安全和质量的考虑，对建设工程制定了大量监管性规定，包括项目审批、设计审批、招投标管理、合同备案、竣工验收、竣工资料备案等；而工程监管的审批和备案资料又与工程成果能否获得不动产产权登记相关联；还包括对设计、勘察、监理、施工等建设工程参与主体的专业资质和等级的监管；是否遵守政府的审批和监管要求，将直接影响工程建设过程中各种合同的效力，以及工程结算的方法及适用标准。

2.3 施工企业存在技术优势

建设方，包括很多房地产开发商，往往是建设工程方面的外行。对于施工管理及其中的技术问题，施工企业在能力上存在明显优势。一旦工程开工，建设方不得不依赖施工企业。工程图纸识读、工程量计算、综合单价确定、规费税金计算、项目建设各环节的工程技术等，都需要专业知识。对这些知识，建设方往往并不掌握。在施工过程中，施工企业可能会利用其专业优势，多计工程量、虚报洽商变更等，以尽可能多地计算工程量，获取超额工程款。因此，在竣工结算环节，建设方须通过工程咨询机构的帮助来控制竣工结算的质量。

2.4 建设工程法律关系复杂

建设工程是多种专业、各类企业在特定工程现场按照总承包和各项专业分包合同的确定的地位，配合进行的综合性建设活动。对建设方而言，一个建设项目的完成，前期要依靠设计、勘察、工程咨询机构协助，建设过程必须与监理、建设总承包企业、各专业分包企业（包括水、电、暖、机电设备安装，内外装修、装饰等）、劳务分包企业、材料供应单位进行博弈，竣工后要依靠工程造价咨询机构进行结算，其间还涉及资金筹措、借贷、垫资、担保事务等，每一个项目的供货商、劳务提供方都通过各种特定合同与建设方联系在一起。其中的法律关系、履行合同的具体行为和工序也相互关联交错，需要精确管理、多方配合才能顺利完成。

2.5 施工中会发生大量洽商变更

由于建设工程通常规划较大、工序复杂，耗时较长，少则一年半载，多则十年八年。在工程建设过程中，根据施工现场的具体情况及业主的具体需要，修改设计、变更工艺和方法、调整施工进度、改变材料设备和安装方法的情况经常发生。这些施工过程中形成的变更、修改，习惯上以“工程洽商变更“的面目出现。如果涉及“三边工程”（即边勘测，边设计，边施工工程），洽商变更更是不可避免。很多工程由于前期图纸不到位、或设计未深化，技术工艺分解不精确，在建设过程中，变更材料、调整规模、修改设计等大量存在；有的甚至不得不暂停施工、重新办理审批手续，这不仅加大了施工合同履行的复杂性，也增加了结算难度。

2.6 工期和质量不易保证

前面已经说到，建设工程施工是多种专业、各类机构共同配合进行的综合性活动，工序交叉，相互干扰。很多专业工作受技术水平和现场条件限制，不可能完全满足设计标准。具体实施者技术水平不均，工艺时好时坏。大量隐蔽工程由于事后无法直接探测，或不能进行完全的破坏性鉴定，很难判定质量责任。返工破坏的工程量及后施工覆盖的部分常丧失鉴定条件，质量争议难以完全准确判断。结算阶段，业主往往对施工过程中不如人意的地方秋后算账，要求扣减工程费用，导致结算扯皮，难以了结。

2.7 裁判机构的专业依赖度强

由于建设工程业有独特的运行体系，甚至该行业的参与者，从政府到企业，已经建立起特定的话语体系和表达方式，外行甚至不易读懂其中的文化。仲裁实践中，大部分仲裁员只是法律见长，即便是建筑业的行家或经过多年的裁判实践，仍须依赖有资质的专业机构对建筑及安装质量、工程量统计、预（决）算数据等提供鉴定结论或专家意见，才能作出裁决。

2.8 工程案件审理周期漫长

建设工程施工合同的签订及履行专业性较强，决定了案件事实和证据认定比较复杂。特别是大型项目或基础设施建设类纠纷，争议内容和事实错综复杂、证据量大、文件浩繁，需要比一般的案件耗费更多的工作量与时间；加上很多争议还要进行造价、质量等方面的鉴定才能确定原因和责任，而鉴定过程时间长，环节多，导致案件审理周期明显过长，因而跨年度未能审结的案件比比皆是。

此外，此类案件很难调解结案，和解撤诉率很低。案件所涉事实繁复、利益重大，争议尖锐，处理不当还会引发群体上访等不稳定事件。

3 影响工程结算的常见问题

施工企业在按照合同约定完成全部施工内容，并经验收质量合格后，有权要求建设单位支付全部工程款。建设工程结算（即“工程价款结算”）是指施工企业和建设单位（业主）按照承包合同和已完工程量进行工程价款清算的经济活动。

工程结算时，多数情况下，双方会因为工程量、赶工奖、机械租赁费、结算依据、计价方法等发生纠葛，还会因设计变更、工期延误、工程质量、保修责任等要求多付或核减工程价款。

下面仅分析工程量分歧、合同依据、计价方法、无效合同、质量争议、情势变更等几个问题。

3.1 工程量分歧对结算的影响

土建或结构施工的工程量之争，主要集中在合同签订后增加的工程量及隐蔽的工程量。合同签订后增加工程量应当有施工图纸、各方（发包方、承包方与监理公司）签字的会议纪要或工程洽商记录作为依据；隐蔽工程则需要各方（发包方、承包方与监理公司）签字的验收记录，不能仅凭承包方施工日记进行结算。工程量之争往往和设计变更相关、也与工程现场管理相关，特别是决策反复，不断拆改，会导致工程量失控。这些博弈实际上考验的是双方的工程管理水平。

笔者曾参与管理了某重点项目，由于各方面都关注，须层层审批，听取意见，建了拆、拆了建，工期耽搁、人员窝工，设备闲置。结算时，施工企业算账工程量巨大，建设单位只接受一半。结果是结算工作久拖不下，以致长期搁置，引发纠纷。

设备安装的工程量之争，主要集中在隐蔽在建筑物地下、墙体中的管线、预埋件铺设的工程量上。此类争议往往须依赖符合约定条件的各方签字记录来确认。

大部分结算争议都与工程量有关，工程量之争是常见的建设工程争议。

3.2 备案合同与实际履行合同不同对结算的影响

造成备案合同与实际履约合同不同，除大量的设计变更外，还有一些有意而为之的“黑白合同”也被称为“阴阳合同”，即建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上在价款或者履行方式等方面存在实质性差异的合同。通常把经过招投标并经有关政府部门备案的合同称为“白合同”，把未经登记备案却实际履行的合同称为“黑合同”。

《招标投标法》规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。认定“黑白合同”所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限3部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证洽商等形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议” 。

司法实践中，黑合同不能作为结算依据，也就是不能产生双方预期约定的效果 。“黑白合同”的工程如何结算，实践中争议比较大。《施工合同司法解释》第二十一条要求以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但实践中对于该条的适用，存在不同的解读。建设工程十分复杂，每个具体案件都有其特殊性，招投标过程的效力、黑白合同签订的背景、实际履行情况、裁判者的价值取向等，都严重影响案件裁判的尺度。

笔者认为，招投标问题要与施工合同问题分开处理。招标中的违法问题应当按照招投标法严肃处理，对其中进行利益输送的腐败分子必须加重打击力度，以保护公平竞争。对于个案的结算，应当具体问题具体分析。

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》 对相关问题的处理可为借鉴。

1）法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

2）法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案合同与实际履行合同实质性内容不一致的，应以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

3）备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

笔者最近处理了的两个涉及招投标违法案件，两个案件工程都已经竣工，没有质量争议，当事双方也没有提及黑白合同或招投标违法的事实。两个仲裁庭虽然都裁定按双方实际履行的合同进行结算，但在认识上却存在差异。

其中一个案件，在审理中认定：虽然双方没有签订黑白合同，但施工方在招标前已经进场施工，因此所谓招标是虚假或违规的，双方备案的合同也应认定为无效。而仲裁庭仍然裁决双方按照实际履行的备案合同及施工过程中形成的文件进行结算。

另一个案件，在评议时，仲裁庭发现双方没有经过招标程序，施工企业即进场施工。但是项目所在地的政府建设管理部门因一方没有施工资质，已经认定合同无效，责成施工方撤场。审理中，仲裁庭没有追究招投标环节的问题，也没有将招标违法作为合同无效的原因。但是认定建设方承担30%的过错，施工方承担70%的过错。裁决仍然默认双方按照签订的合同结算。

3.3 计价方法对争议的影响

建设项目的计价方法主要有定额预算计价法和工程量清单报价法。目前，建设部已开展《建设工程造价管理条例》前期立法论证，目的在于顺应工程建设市场长远发展，弥补工程造价领域法律体系的不完整，统一各地规定。

3.3.1 定额预算计价法

建设工程的工程量分别由招标单位和投标单位分别按图计算，人工、材料、机械台班消耗量，依据建设行政主管部门颁发的预算定额取得。人工、材料、机械台班单价依据工程造价管理部门发布的价格信息进行计算。在定额预算计价合同项下，合同价调整的常见因素包括：设计变更签证、工程量洽商签证、定额解释、政府计价政策调整等。

采用传统的预算定额计价法常因定额解释和规定的适用问题发生争议；工程周期长，可能跨多个定额时间段，结算时常因不同年度的定额适用发生争议；因政策性文件规定的价格调整能否适用于所涉工程发生争议；因施工方套用的定额与建设方套用定额不一致而发生争议。

套用定额的不同可能造成工程款结算的巨大偏差。

例如，某建筑企业将总承包的石油管道分为数个标段，分包给不同单位施工。工程竣工后，发包方发现，数个分包单位都争向一个预算员提交结算报告，其他预算员则闲坐无事。总包方经调查发现：那个预算员使用了分包单位提供的预（结）算软件，其中一个人工费的定额套用出现偏差，可使每个标段多结算工程款百万元以上。此时有几家分包单位已经与总包方签署最终结算文件。总包方要求重新算账，其中一家分包企业以已签署结算文件为由，拒绝重算并提起支付工程款仲裁。总包方则提出反诉，要求按照正确的定额重新算账。经仲裁庭调解，最终双方达成和解，减少结算金额。

还有一个开发房地产的工程结算案件，工程持续时间长。到2010年打官司时，施工企业要求按照2001年定额结算，开发商要求按照1996年定额结算。适用定额不同，结算额相差很大。首席仲裁员也同情施工企业。笔者是开发商选择的仲裁员，持不同意见，是少数。仲裁持续了3年，最终调解解决。

3.3.2 工程量清单报价法

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》 规定，标底根据招标文件中的工程量清单和有关要求、施工现场情况、合理的施工方法以及按建设行政主管部门制定的有关工程造价计价办法编制。企业的投标报价则根据企业定额和市场价格信息，或参照建设行政主管部门发布的社会平均消耗量定额编制。

工程量清单报价法采用综合单价形式，包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润，并考虑风险因素，具有直观、单价相对固定的特点，工程量发生变化时，单价一般不作调整。工程量清单的综合单价一般通过招标中报价的形式体现，一但中标，报价作为签订施工合同的依据相对固定下来，工程结算按承包商实际完成工程量乘以清单中相应的单价计算。工程量清单计价单价不能随意调整，减少了影响工程价格的因素。

目前，这种计价方法运用越来越广泛。建设部最新颁布实施的《工程量清单计价规范》 （GB 50500-2013）引入国际标准，其中部分条文具有强制性，责任划分更加清晰，对发包承包双方应承担的义务尽可能明确，有利于减少后期争议。

3.4 施工合同无效对结算的影响

合同无效的认定应当慎重，因为把一个民事关系无效处理，会导致很大的不公。最高法院有关工程合同无效的处理遵循了同样的思想。

无效合同是指已成立，因欠缺法定有效要件，不具备发生法律效力的合同。除合同全部无效之外，有些合同还可能只是部分无效。根据合同法，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任 。《施工合同司法解释》第一条、第四条规定了5种建设工程合同无效情形。

对于建设工程施工合同而言，其特殊性在于合同履行的过程，就是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，即承包人付出了劳动，投入了资金，如施工企业垫付的资金、机械设备使用费、人工费等。因此，合同被确认无效后，承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（工程价款）理应得到合理补偿。由于无法适用返还财产的方式使双方恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。当然，折价补偿的前提是建造的建筑产品有价值，工程是否经竣工验收合格是衡量建筑物是否有价值的标准。经验收合格的工程包括工程竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程。

3.4.1 合同无效但工程竣工验收合格的处理

在工程验收合格的情况下，合同无效不影响结算条款的效力。建设工程施工合同无效，但验收合格的，对结算等条款可以比照有效处理，发包人应参照合同约定支付工程价款。在合同无效的情形下，参照合同约定支付工程款，虽然与法理和现行法律有关无效合同的处理原则不尽一致，但这种处理方式符合签约当事人的真实意思，有利于保障工程质量，平衡利益关系。

在合同未约定工程价款或按照合同约定无法计算工程价款时，如未完的工程，或者大规模改变设计的工程，发包人和承包人难以就工程价款达成协议的，可以根据施工人的资质，参照合同有效的标准，通过专业机构鉴定来确定工程款的数额。

3.4.2 合同无效且工程经验收不合格的应区别处理

合同无效，验收不合格但可以修复的工程，承包人可按折价补偿原则获得工程款，但是承包人应承担返修义务直至验收合格，对返修所发生的费用发包人不再承担。发包人自行修复的，可以减少价款，但减少的价款应当以修复费用为标准，或也可要求承包人承担修复的费用。

对于验收不合格，经过专业部门鉴定，建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补的，建设工程已经失去价值，承包人要求支付工程款的，不予支持。

3.4.3 收缴当事人已经取得的非法所得

根据《施工合同司法解释》，在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设工程施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，导致建设工程施工合同无效的，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

到了结算阶段，法院也可以扮演收缴非法所得的角色，尽管这种案例不多，但是上述规定在仲裁实践中很难适用。笔者认为：无论合同是否有效，只要工程合格，施工方已实际完成了建设工程的任务，保障其取得一定的收益是符合公平原则的。仲裁机构是民间组织，一方面国家没有赋予仲裁机构没收财产的处罚权，另一方面，在处理此类问题时，仲裁机构也应从公平原则出发，支持施工方取得一定收益。同时，仲裁员可以根据过错大小，责成过错方承担较大比例的仲裁费用。

3.4.4 承包方是否可取得欠付工程款利息

利息之争，也是无效合同双方当事人争议的一个焦点。

承包人会要求发包人支付欠付工程款利息；发包人则会主张合同自始无效，仅应支付工程所对应的价款，而不应当支付利息。对此问题，法律无明确规定，但最高法院的一起判例可供借鉴。一起无资质的实际施工人借用施工企业资质完成工程建设后，向发包人主张工程欠款及利息的案件，最高人民法院(2009)民一终字第101号判决认为：由于物化为工程的材料、劳务等无法返还，体现该工程利益的工程款即应当返还。欠付工程款所产生的利息在性质上也应当为不当得利。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百三十一条，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。

仲裁庭对于无效合同承包人主张的利息，也通常采取支持的态度。笔者在最近处理的一起施工合同承包人不具备资质而将工程转包予有资质的单位实际施工的案件中。仲裁庭认为：承包人因不具备施工资质而承揽工程，已违反《施工合同司法解释》第一条规定，认定双方合同无效，但基于已完成部分工程系经竣工验收合格，根据《施工合同司法解释》第二条规定，裁定双方按审计结果结算工程价款，同时裁定发包人向承包人支付工程欠款利息。

笔者认为，无效合同虽然应理解为自始无效，但承包人毕竟为工程施工付出资金成本，在工程合格的情况下支持利息有利于体现公平原则。

3.5 建筑质量纠纷对结算的影响

工程质量合格是工程结算的前提，建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款。建设工程质量合格的涵义：一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。

根据《建设工程质量管理条例》的规定，对工程质量问题可能承担责任的主体有以下各方。一是建设单位，应当对以下情形承担过错责任：提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程。二是勘察、设计单位，对其提供勘察、设计的质量承担责任，对因设计造成的质量事故，应当提出相应的技术处理方案。三是施工单位，对施工质量负责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应按合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。四是工程监理单位，对施工质量承担监理责任。造成工程质量问题的主体有可能是一个，也有可能是多个，在多个主体承担责任的情况下，又分为多个主体承担按份责任、承担连带责任两种情形。

经验收确认合格的工程，在工程价款结算过程中，承发包双方也会因质量问题而产生结算争议。承包人往往会以工程已经验收为由，要求全额支付工程款，而发包人往往会以已投入使用的工程仍存在质量缺陷，需要整改、返修为由，要求扣减工程款。

裁判机构在处理此类纠纷时，会考虑以下几方面因素。

1）工程是否存在应由承包人负责的质量问题。

2）质量问题的出现是否在保修期内，即承包人是否仍应对质量问题承担责任。

3）发包人是否通知承包人整改、修改。

如果质量问题确实存在且承包人应承担责任，而承包人拒绝整改、修复或双方无法就整改、修复达成一致的，裁判机构将支持发包人要求扣减工程款的主张，但扣减额应以整改、返修费用为限。

如果发包人未通知承包人修复、整改而擅自另行聘请其他施工单位整改的，即使存在质量问题，裁判机构原则上不支持发包人要求扣减工程款的主张。

3.6 情势变更对结算的影响

情势变更是指合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的情形。

发生情势变更，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除 。

在招投标过程中，许多施工企业为了承揽工程，往往故意压低报价，寄希望于中标后通过洽商变更或适用情势变更原则调增工程价款。采取此种方法中标的施工企业后期往往会面临极大风险，甚至可能引发合同解除、承担违约责任的不利后果。

裁判机关对“情势变更”的适用向来采取从严原则，更多会结合社会大背景或重大政治事件，考虑是否适用情势变更原则。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 要求慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系 。在调整尺度的价值取向把握上，仍应遵循侧重于保护守约方的原则。

就施工合同而言，以情势变更原则调增价款的主张很难得到支持。在笔者处理的多起此类案件中，承包方的主张均没有得到支持。

如北京某大厦装修案件，承包方依据2008年9月2日北京市建设工程造价管理处《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》，提出施工过程中材料费和人工费上涨，需要变更结算价。但是，由于施工企业无法具体证明价格上涨因素如何影响了特定施工合同的履行。仲裁庭未能支持其主张。同样，在某工程公司诉某电力公司施工承包合同纠纷案件中，施工企业虽提出承揽的工程施工条件艰苦，持续时间长，成本高，价格上涨影响施工等理由，要求提高结算价款，但由于拿不出具体、明晰的证据。仲裁庭同样没有接受。

4 工程造价的审计或鉴定

4.1 工程结算审计

工程结算审计是指总包、监理、造价咨询及建设单位对各承包单位提交的工程结算资料所进行的审计活动。其内容包括：审核竣工结算编制依据、审核工程量、审核施工企业资质、审核施工合同。工程结算过程中，审计是一个必经环节，建设方通过审计确认或否定施工方提报的工程价款数额，并与施工方达成一致，签署结算文件。

工程结算审计，可由建设方组织专业人员完成，也可以聘请具有资质工程造价咨询机构完成。

对于政府工程，审计通常由是同级或上级审计部门或者受政府委派的社会审计机构完成。如针对奥运会项目，国家审计署自2005年下半年起委派了大量的社会审计机构（包括会计师事务所、工程造价咨询机构）对奥运项目建设和运营进行了历时5年的跟踪审计。

企业建设项目，则大多委托有资质的机构进行。

4.2 工程造价鉴定

工程造价鉴定是指依法取得有关工程造价司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价定额标准，针对某一特定建设项目的施工图纸及竣工资料来计算和确定某一工程价值并提供鉴定结论的活动。在法院或仲裁庭审理工程结算案件过程中，在承、发包双方不能就工程结算价款达成一致的情况下，裁判机构会启动鉴定程序，依据鉴定机构的专业结论作出裁决。

以往的实践中，法院或仲裁庭往往都直接采用鉴定结论，较少对鉴定结论进行鉴别判断，可能形成错误裁判，引发申诉、抗诉，撤裁案件，增加司法成本。笔者正在处理的一个案件即是因法院采信错误鉴定结论而引发再审的典型案例。在北京某建设集团公司诉某房地产开发公司的工程结算款给付案件中，法院启动了鉴定程序，并指定鉴定机构进行工程造价鉴定，随即根据鉴定机构的结论作出判决。但是，由于鉴定机构错误地将钢筋的协议采购数量作为实际采购数量计入结算，从而多计算2000多吨钢筋，导致建设方将多付1000万元工程款。判决生效后，建设方向最高人民检察院提起抗诉申请，最高人民检察院经审查后也认为原判决存在重大错误并提出抗诉，目前该案已进入再审。

基于此前司法程序中出现的一些问题。2012年，《民事诉讼法》 进行了修改，将证据中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，据此，鉴定的结果并不能完全主导裁判的结果，裁判机构应对鉴定结果进行分辩、判断，合理使用。

4.2.1 鉴定机构的选择

《民事诉讼法》及《仲裁法》均规定，当事人可以通过协商，共同选定鉴定机构进行造价鉴定。共同选定鉴定机构的行为可在提起诉讼或仲裁前，也可在诉讼或仲裁过程中。

如当事人不能就选定鉴定机构达成一致，则由法院或仲裁机构指定鉴定机构。法院和仲裁机构均建立有鉴定机构名册，只有进入名册的鉴定机构，才有资格被指定为鉴定人。为避免人为因素影响，法院通常采取随机摇号的方式确定鉴定机构。

各仲裁机构选定鉴定机构的形式各有不同，有的会要求当事人从推荐名册中各自选择数家鉴定机构，并以双方选择竞合的鉴定机构作为案件鉴定人，如果存在多个竞合情况的，则以排列在前的鉴定机构为鉴定人。有的则委托法院摇号选定鉴定机构或直接指定鉴定机构。

4.2.2 鉴定的启动

在结算案件审理中，双方当事人不能就工程总价款达成一致的，一方可以向人民法院或仲裁庭申请鉴定，是否启动鉴定，则由法院或仲裁庭根据案件的审理需要决定。比如，双方当事人约定按固定价款进行结算的工程，一方要求对工程造价进行鉴定的，不予支持。

有些案件，当事人虽未申请，但法院或仲裁庭认为有必要进行造价鉴定的，也可依职权启动鉴定程序。

启动鉴定程序，往往需要预付鉴定费用。鉴定费用原则上由提出申请人的一方当事人先行垫付，最后由法院或仲裁庭根据裁判结果判定鉴定费用由哪一方承担或由双方分担。对于法院或仲裁庭依职权启动的鉴定，应由对鉴定事项负有举证责任的一方当事人先行垫付鉴定费用，如果该当事人无正当理由拒绝垫付费用，法院或仲裁庭经释明后，该当事人将承担举证不能的不利后果。

4.2.3 当事人在鉴定中的权利义务

无论是由一方当事人申请的鉴定或者是裁判机构依职权启动的鉴定，双方当事人均负有配合鉴定工作的义务，包括提供完整的图纸、文件资料，接受鉴定机构的询问，配合现场勘察等。

有些当事人，特别是被动接受鉴定的一方当事人，往往会有抵触情绪，甚至拒绝配合鉴定工作。在此情况下，往往需要法院或仲裁委运用司法强制力，责令该当事人交出文件资料或向有关主管部门调取工程原始资料，以协助鉴定机构完成鉴定工作。在笔者处理的一起案件中就出现了此类情况。 该案的被申请人（总包方）在工程完成后强占施工现场，抢走申请人（分包人）现场全部财物、施工技术资料、图纸、以及电脑等现场办公设施，将本工程自行使用，不与申请人办理工程结算手续。在案件审理中，仲裁庭启动造价鉴定程序，但被申请人仍拒绝提供资料，最后，仲裁庭根据申请人请求，委托首席仲裁员与鉴定机构代表、案件承办秘书及当事人双方前往北京市城市建设档案馆调取本案工程的竣工图纸，协助鉴定机构完成鉴定工作。

对于当事人拒绝配合提供资料，通过其他途径也无法取得工程资料的案件，裁判机构可以行使释明权，告知不配合的一方可能承担的不利后果。如果仍拒绝提交资料或拒不配合鉴定的，应视为举证不能。

案件当事人负有配合鉴定的义务，同时，对于鉴定机构出具的鉴定意见，当事人有权提出异议，要求鉴定机构作出复议。鉴定机构还应当派鉴定人出庭接受当事人质询，拒绝出庭接受质询的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。

4.2.4 鉴定机构的工作成果

鉴定机构的工作成果往往作为裁判案件的重要依据，但鉴定机构的工作成果是否有效，应取决于以下因素。

1）鉴定机构应当具备相应的从业资质等级

按照国家现行法规，鉴定机构的资质分甲级和乙级两类。甲级资质可以从事各类建设工程造价咨询（含）业务，乙级资质可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设工程造价咨询（含鉴定）业务。无资质或超越资质作出的鉴定成果无效。

2）违背公正原则的鉴定成果无效

鉴定机构应当本着科学、客观、公正、合法的原则，独立做出鉴定意见。在工程造价鉴定过程中，鉴定机构可以向当事人询问与鉴定工作相关的情况，但不得私下与一方当事人接触，甚至串通，损害另一方的利益。

3）参与鉴定的工作人员应当具备相应的从业资格

参与工程鉴定的工作人员应取得相应专业的造价员或造价工程师从业资格。无资格或非本专业资格人员做出的鉴定意见无效。

4）鉴定机构的工作成果形式合法

鉴定机构的成果文件可以鉴定报告、鉴定意见等形式体现。无论以哪种形式体现，都应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。只有符合以上要求的鉴定成果，才能为法院或仲裁庭采信，作为裁决依据。

4.2.5 易启动重新鉴定

在案件审理中，经常会遇到一方当事人不满已有鉴定结果，要求重新鉴定的情况，法院和仲裁庭均应遵循不轻易启动重新鉴定的原则。

当事人于诉前或诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持。当然，有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，可以重新鉴定。

二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。北京市、广东省等高级人民法院均做出了相应司法解释。

4.2.5 裁判机构应当主导鉴定过程

鉴定过程中，当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等存在争议的，应由法院或仲裁机构进行审查并做出认定。

在委托鉴定时，法院或仲裁机构可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供裁判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

对于鉴定成果文件是否采信，如何采信，最终将由裁判机构依据法律独立做出决定。

5 区别不同请求作出裁判

对于工程结算的诉讼，当事人可以提出各种请求，裁判机构应当区别不同请求做出裁决。

5.1 给付工程款的请求

如果提出给付工程款请求，仲裁机构应当根据双方已经完成的结算结果作出给付欠款或驳回请求的裁决。

如果尚未完成结算，且双方已经不可能主动协商达成结算结果，仲裁机构就必须启动鉴定程序。为双方安排一个鉴定机构，审查工程文件，确定已经完成的工程量和结算价款。最终，根据鉴定意见和证据规则做出给付工程款或驳回请求的裁决。

5.2 要求确定结算方法的请求

如果仅提出确定结算方法的请求，仲裁机构只需要审查双方在合同或施工、竣工过程中的洽商文件、会谈纪要，研究其结算方式的可行性，做出支持、不支持或指明一条新的解决途径的裁决。支持、不支持或新的解决途径，最终不一定能够达到案结事了的结果。双方继续进行的结算过程可能会出现各种情况，包括鉴定结论可能被裁判机构推翻、可能重新选定鉴定机构、再次做出鉴定结论等结果。在鉴定结论出具后，双方仍可能产生给付纠纷，甚至需要再次启动诉讼或仲裁，由裁判机构为半途而废的结算做出新的安排。

5.3 要求按中间结算给付的请求

在某些案件中，建设和施工双方有中间结算（包括其他称为“阶段结算”、“年度结算”或“部分结算”）的情况，并根据中间结算产生债权债务。如果一方要求中间结算的部分在总结算中不再算账，裁判机构原则上不宜支持。从本质上讲，中间结算是进度款结算，是工程建设过程的阶段性产物，不可能反映全部工程量，也不可能体现工程资金运用的全貌。工程款往往是按照工程的形象进度，划分不同阶段进行拨付的。中间结算之后，建设方还会不断进行工程进度款的拨付，而在工程进行中很难区别此拨付与彼支付是针对某一具体工程量。因此，将一个工程项目割裂结算，往往会产生不公平的结果，或者损害施工方利益，或者损害建设方利益。中间结算必须为总结算所覆盖，并根据总结算所确定的工程量和价款而增减其数额，确定工程造价及建设方的给付金额。当然，如果双方对中间结算均无异议或者已经履行完毕的，则应支持仅就未结算的部分工程另行算帐。

6 结束语

未来，建筑工程在经济社会发展中将扮演重要角色，与之相关的争议及解决也将是法律界一定历史阶段的主题。希望仲裁界有更多的同仁关注、研究建设工程争议，为社会进步奉献更多的智慧。