谈装备采购中专利管理的特殊规则

肖　进，李丽梅（第二炮兵专利服务中心，北京100085）

谈装备采购中专利管理的特殊规则

肖进，李丽梅
（第二炮兵专利服务中心，北京100085）

通过对国内外装备采购专利管理实践以及专利法规的分析归纳，可以得出：由于装备采购关系到国防利益，因而装备采购中的专利管理具有与一般企业专利管理不同的重要特殊规则。这些规则包括：不给予专利权保护；国家与企业分享知识产权；必须申请专利；国家提供开发条件、负责奖酬和组织推广应用等。我国相应法规政策制定以及管理实践也必须符合和体现这些特殊规则，避免简单照搬一般企业专利管理的做法。

装备采购；专利管理；知识产权

在装备采购中实行专利管理是美、俄、英、法等发达国家长期实行并取得显著成效的政策，也是我国当前实行的国防知识产权战略的重要任务之一，其目的和作用是激励和规范国防技术发明，并使所取得的发明创造得到充分利用，使国家装备采购效益最大化。所遵循的规则，有一部分与一般企业的普通专利管理相同或基本相同，包括：把取得专利权作为技术开发的目标之一；在技术开发立项和开发过程中检索分析和利用现有技术，避免重复研究和提高创新起点；对产生的发明创造及时提出专利申请；对职务发明人依法奖酬，等等。

由于存在上述通用规则，这使很多人认为装备采购专利管理与一般企业的普通专利管理是一样或基本一样的。但如果从法理和实践经验二方面做深入分析，就可以发现二者之间还存在着一些重大的、本质上的差别，体现为装备采购专利管理具有以下几个特殊规则。

1　装备采购中不给予专利权保护

这一规则的另一种表述是：“在装备采购中使用专利技术无须得到专利权人许可”。这在我国专利法中没有明确给出，但也没有明确否定，处于“灰色地带”。但在很多国家的专利法中都有十分明确的规定，例如：

《俄罗斯联邦民法典》第7编“知识产权”第72章“专利权”第1360条规定：“为国防和安全利益俄罗斯政府有权无须经过专利持有人同意而批准使用发明、实用新型或者工业设计，但须在最短期限内就此通知专利持有人并向其支付适当的补偿。”［1］2

美国专利法第18章“接受联邦政府资助的发明专利权”中第202条规定：“对于承包商选择保留权利的发明，联邦机构有权以非独占、不可转让、不能撤销且已经全额支付许可使用费为条件在美国或以美国名义在世界范围内实施专利。”［2］12

英国专利法中专设“为王国政府事务使用专利发明”一章，其中规定：“不管本法中有什么规定，任何政府部门和政府部门以书面形式授权的任何人为了王国的工作需要，并按照本法在联合王国对其专利发明采取使用等行为，且无须取得专利权人的同意。”具体包括2种情形：一是当该项发明是一项产品时，即可制造、使用、进口或保存该产品或出售、推销、制造、使用、进口或保存该产品，以及在任何情况下，为了海外防御等任何其他目的使用该产品；二是当发明是一种工艺时，可以使用该发明对直接利用该工艺获得的任何产品采取第一方面所提到的任何行为［3］。

在德国专利法［4］、法国发明专利法［5］中也有类似的明确规定。

在WTO《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）协定第31条“未经权利持有人许可的其他使用”中，也明确WTO成员可以在法律中规定，在公共的非商业场合，可以不经权利持有人许可由政府或政府授权的第三方使用专利。在第73条“属于保证安全的例外”中规定：不得将本协议中任何内容解释为制止任何成员为保护其安全利益采取的“涉及武器、弹药及战争用具的交易活动，或直接、间接为提供军事设施而从事的其他商品及原料的交易活动”［6］。

由此可见，在那些具有悠久知识产权制度历史，十分强调保护知识产权的国家，以及最具权威性的国际知识产权条约中，都把专利权的适用范围限定在了商业领域，而在国防这一直接关系国家安全和公共利益的领域，实行了不给予专利权保护的规则，即国家为国防目的使用专利技术不受专利权制约，专利权人的权利在国防领域被规定为受补偿权，而不再拥有禁止他人使用该专利技术的权利。这不仅体现了国家和公共利益优先，私权服从公权的法律价值观，而且体现了这些国家专利法或国际条约的制定者对于“国防领域与商业领域的价值追求不同，必须实行不同知识产权规则”具有清醒的认识。用经济学原理解释，就是商业领域通过市场竞争配置资源，提供满足私人需要的私人产品；国防领域由政府配置资源，提供满足国家和公众共同需要的公共产品。专利权保护本是为鼓励私人对技术开发的投资，规范市场竞争秩序而实行的，并不适于扩展到国防领域。因而，在国防领域不保护专利权是国际通例，世界上有影响的主要国家都奉行这一规则，我国也不应例外。

我国实行国防专利制度近三十年来，在数万件授权国防专利中几乎没有发生过侵权纠纷的事实，也足以证明在装备采购中设置专利权保护并无必要，而且它还为专利技术在国防领域的应用设置了阻碍，所以也无积极作用。因而，在我国专利法或国防专利条例中也有必要像其他国家专利法那样，明确规定：“为国防需要使用专利技术无须得到专利权人许可”，或者“专利权不能及于国防领域”。

这样，在装备采购专利管理中，就有了一条与普通专利管理完全不同的规则：“使用专利技术无须得到专利权人许可”。因此在装备采购中采用专利技术时，无须顾忌是否侵权问题，无须与专利权人协商得到其许可，而可以直接使用。关于是否需要支付补偿费用及支付多少、如何支付，则需要在我国法规有所规定后，依法办理，目前尚无法可依。

2　国家与企业分享知识产权

装备采购中取得的技术发明，基本上都是使用国家投资、为国防目的开发的，具有由国家控制、在国防中使用、关系国家安全和公共利益等特点，因而国家应当拥有必要的知识产权，同时为了鼓励企业将这些技术发明转为民用，产生经济效益，也必须赋予企业足够的知识产权。

对此，美国专利法专有一章（第18章）“接受联邦政府资助的发明专利权”，其中既规定了这类发明的专利权通常由承包商取得，但联邦机构拥有免费使用权和介入权，又规定了应当由联邦机构取得专利权的特殊情形。

《俄罗斯联邦民法典》第1546条规定：“依靠或者有联邦预算资金参与创造的技术的权利在以下情况下属于俄罗斯联邦：统一技术直接与俄罗斯联邦国防和安全保障有关……”［1］23

在我国《国防法》（1997年）中也有相应规定，只是比较原则不够具体，其第37条规定：“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。国防资产归国家所有。”

而在我国《科学技术进步法》（2007年12月29日修订）第20条则进一步规定为：

“利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得。

项目承担者应当依法实施前款规定的知识产权，同时采取保护措施，并就实施和保护情况向项目管理机构提交年度报告；在合理期限内没有实施的，国家可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。

项目承担者依法取得的本条第一款规定的知识产权，国家为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要，可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。”

我们认为，对装备采购中由国家投资所产生的专利权，适宜采用以下权利分配方式：将专利权归于企业，但国家（由中央政府和军队主管部门所代表）对其拥有为国家（或国防）目的不经专利权人许可、无偿使用、许可他人使用的权利；普通专利，或国防专利解密转为普通专利后，企业在商业领域行使专利权，必要时，国家行使介入权。这种权利分配方式，可以同时满足国家、企业双方各自的利益追求，既可以使国家在国防和公益领域有效配置知识产权资源，实现国家利益最大化，又可以激励企业将国防技术发明商业化，从而满足企业自身追求利益价值的需求。

3　申请专利不仅是一种权利，更是义务

一般企业对所取得的发明创造可以自行选择是否申请专利，因而申请专利是其权利。在装备采购中则恰好相反，企业使用国家投资产生的发明创造必须申请专利，而不能将其隐匿为企业技术秘密，此处无论企业是否认为需要取得专利保护。例如，美国《专利法》第202条（c）中规定：“在该承揽人负责专利行政事务的人员知悉发明主题后的合理时间内，承揽人应当向联邦机构披露该发明主题。联邦政府有权获得未在该合理时间内披露的发明主题的权利。”“如果承揽人未在合理期间内在美国或其他国家提出专利申请，联办政府有权获得在美国或其他国家对发明对象的权利。”［2］25

其道理在于，只有申请专利，国家才能对这些发明创造拥有切实可行的权利，才能对其加以利用；如果成为企业技术秘密，国家将对其无从知晓和更无法取得和行使权利。例如，当在装备采购中其他企业需要使用相同发明创造时，国家只能再次投资开发，这就造成了国家利益的损失。因而在装备采购中，企业负有提出专利申请的义务，军方亦应拥有检查督促和补救的权利与职责。

4　国家提供开发条件，负责奖酬和组织推广应用

在装备采购的技术开发过程中，国家和军队主管机关除了提供开发资金，还应当将所掌握的相关保密技术信息（例如国防专利信息）提供给企业，以利于企业提高技术开发效率，避免重复研究，同时这也是促进国防专利发挥效益的重要方式。

对职务发明人给予奖酬，是激励发明创造的重要机制。在一般企业专利管理中，对职务发明人给予的报酬来自于该发明所产生的经济效益。而在装备采购中产生的发明通常只产生军事效益而不产生经济效益，因而对职务发明人报酬只能来自于国家财政经费，由国家承担奖酬义务。

与普通发明创造主要依靠市场机制推广应用不同，国防发明只有列入国家、军队有关计划才能在国防领域推广应用。因而，装备采购专利管理必须包括专利推广应用机制，这包括将某些专利技术及时列入军用标准，在装备研发设计中指定使用某些专利技术等。

5　结束语

以上这些特殊规则实际上都出自于同一个客观现实，遵循同一个逻辑，这就是因为装备采购是国家行为而非一般民事行为，国家、军队主管机关与军工企业是其中最主要的两方当事人，国家、军队主管机关是装备采购的投资人和唯一买方，是装备采购活动的发起者、主导者、组织管理者和风险利益主要承担者，而不像在一般市场经济环境中那样仅仅是市场规则制定者和裁判员。同时，国防技术发明由于其用途特殊，只能由国家掌控使用，而不能像一般民用技术那样依靠私人的逐利动机通过市场交易流通。因而在其创造与应用过程中，国家、军队主管机关必须拥有更多的知识产权和承担更多的义务与职责，才可能最有效地实现国家装备采购的目的。

由于装备采购专利管理具有如上这些特殊规则，我们在相关的理论研究、法规政策制定以及管理实践中，就必须符合和体现这些特殊规则的要求，避免简单照搬一般企业专利管理的做法，这样才能使装备采购的专利管理发挥出实效。

（References）

［1］俄罗斯知识产权法：《俄罗斯民法典》第四部分［M］.张建文，译.北京：知识产权出版社，2012.

［2］ADELMANMJ，RADARRR，KLANCNIKGP.美国专利法［M］.易继明，译.北京：知识产权出版社，2013.

［3］甘肃知识产权局.英国专利法（1977年）［EB/OL］.［2003-03- 06］.http://www.baidu.513628_1.html

［4］同济知识产权与竞争法研究中心.德国专利法［EB/OL］. ［2009-02-25］.http://law.tongji.edu.cn/index.php？ classid=2433＆newsid=3242＆t=show.

［5］中国知识产权局.法国发明专利法［EB/OL］.［2007-03-30］. http://www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiehj/ gbhjflfg/200612/513628_1.html.

［6］黄晖.WTO知识产权协定常识问答［M］.北京：知识产权出版社，2003：4.

（编辑：田丽韫）

装备学院获2项国家科技进步奖

在2014年度国家科学技术奖励大会上，装备学院与国防大学、第二炮兵装备研究院联合研制的“战略战役兵棋系统及配套设施建设”和“卫星遥感信息应用关键技术研究及系统研制”成果，分别获得国家科技进步二等奖，获奖数量位居全军院校前列。

近年来，装备学院紧紧围绕创建一流院校建设目标，大力加强科研团队建设，重视科技自主创新、强化科研质量建设，积极凝练打造高水平科技成果，在军事装备、军事航天、军事信息科研领域取得了一批在军内外有重要影响的成果。2014年度，该院立项省部级以上科研课题137项，获省部级以上成果奖20项，其中国家科技进步二等奖2项，军队科技进步一等奖2项、二等奖5项。

下一步，学院将持续坚持需求牵引、技术推动的原则，依托重大科研试验任务，进一步整合资源和力量，加强集智攻关，凝练特色优势创新，加强重点项目培育，整合高水平研究成果，为获取更多更高的科技成果积蓄力量。

Discussion on Special Rules for Patent Management in Equipment Acquisition

XIAO Jin，LI Limei
（The Second Artillery Patent Service Center，Beijing 100085，China）

Through analysis and conclusion on the management practices and patent laws and regulations in association with equipment acquisition at home and abroad，this paper draws following conclusions：the equipment acquisition relates to the interests of national defence，therefore patent management in equipment acquisition has important special rules distinct from those for ordinary enterprises.These rules include：not to grant patent protection；intellectual property shared by the country and the enterprise；patent application required；central government responsible for developing conditions，rewarding and compensation，application promotion，etc.China's relevant legislation and management practices shall conform to and embody these special rules and avoid copying patent management for common enterprise simply.

equipment acquisition；patent management；intellectual property

E92

2095-3828（2015）02-0006-04

ADOI 10.3783/j.issn.2095-3828.2015.02.002

2014-06-20

部委级资助项目

肖进（1954-），男，高级工程师，研究方向为国防知识产权。13001927126@163.com