电子提单项下的物权流转

文/欧佶 编辑/韩英彤



电子提单项下的物权流转

文/欧佶 编辑/韩英彤

电子提单项下的物权流转模式

电子提单发展至今，陆续出现了多种物权流转模式，如EDISHIP、OCEAN等。本文主要介绍其中的两种模式——CMI模式和BOLERO模式。

CMI 模式

CMI（Comité Maritime International）即国际海事委员会。其在1990年通过了《电子提单规则》，简称《CMI规则》。《CMI规则》本身并不具有法律效力，但当事人如事先约定适用《CMI规则》，则表示其将接受项下电子提单受强制性国际公约和国内法的约束。此类提单在我国海商法中也是被接受的。

在CMI模式下，承运人承担了登记中心的职责，并以对密钥的控制成为物权流转的中心。承运人接收货物后向提单持有人发送电子密钥。持有人使用该密钥可以向承运人要求支付货物、指定/替换收货人或转让提单所有权。在此模式下，纸质提单完全被电子提单取代。CMI模式是第一个完全意义上的电子提单运转模式。

BOLERO模式

在此模式中，物权流转的中心仍然是对电子密钥的控制，然而登记中心的职责却是由独立第三方BOLERO组织承担的。流转时，有权用户向权利登记系统发出指令，系统会对提单的创设、转让、质押、修改等信息进行存储。在该模式下，电子提单是BOLERO提单文本（BBL Text）和权利登记记录（Title Registry Record）的结合。BBL文本在内容上与纸质提单相近，而权利登记记录则与背书相近。该模式是目前最为普及的电子提单模式。

电子提单与纸质提单的比较

二十世纪八十年代，电子提单作为纸质提单的电子替代品问世，且随着技术的发展，已形成取代传统提单的发展趋势。那么，其与传统提单主要有哪些区别呢？

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其一，就介质而言，传统提单为纸质提单，而电子提单是以电子信息为媒介的。这一本质区别使二者在法律效力上出现了较大差别。在各国立法中，对于书面形式的认可程度要远高于电子形式，对电子提单系统的规范也远不及规范纸质提单的法律来得完整、严谨。

其二，二者介质上的不同导致了流转方式上的差异，主要表现在两方面：一是流转基础不同，二是流转程序不同。

流转基础的不同体现在传统纸质提单凭背书流转，而电子提单由于不可能在纸张上签字背书，故其流转只能通过两种途径实现——电子背书或登记制度。目前接受度最广的CMI模式和BOLERO模式均采取了登记制度。

流转程序的不同体现在传统纸质提单在流转时，仅涉及提单持有人与被背书人，即提单持有人凭背书就可将提单转让给被背书人；而电子提单由于在流转时采取登记制，因此需依靠第三方——登记中心介入方能实现流转。这一登记中心的角色在CMI模式下由承运人承担，在BOLERO模式下则由权利登记中心承担。

其三，就法律性质而言，电子提单能否像传统纸质提单那样作为物权凭证，尚有争议。就电子提单的定义来看，各国学者的看法并不相同：BOLERO 组织认为，电子提单仍然具有纸面提单的性质，只是用电子记录代替了以纸面为媒介的传统提单而已；联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）拟定的《海上货物运输公约草案》中表示，电子提单是“可流转的电子记录”；而在我国，司玉琢在《海商法详论》中表明，电子提单是“通过电子传输的有关海上货物运输合同的数据”。

就物权法来看，权利凭证只能通过国家立法予以设立，双方当事人之间的协议是不能创设权利凭证的。而在商业实践中，除澳大利亚明确立法表明电子提单可作为物权凭证外，大多数国家并未在专门法中对电子提单的性质加以规定。

从电子提单流转方式看，电子提单在流转过程中引入了第三方，其流转是基于非物权凭证的让与机制。即在电子提单项下，对于货物物权的每次转移，只有在第三方对受让人做出承诺——将代表该受让人保管货物时，受让人的权利方告成立。这一让与机制在CMI/BOLERO模式下表现得尤为明显，即承运人/权利登记中心在接收持有人的指令后须向被背书人发送电子密钥，被背书人收到该密钥，其权利方告成立。英格兰与威尔士法律委员会在《电子商务：商事交易中的形式要求》中指出，电子提单虽能实现纸质提单作为海上货物运输合同的证明、承运人已接收或将货物装船的证明以及承运人据以交付的凭证这三种功能，但其在实现最后一项功能时，须经由承运人或登记中心介入，并非纸质提单的等同物，而称之为电子运输合同更为准确。

其四，就法律适用而言，电子提单挑战了传统提单法律管辖权中包括最密切联系地、行为地在内的多项界定标准。在互联网状态下，电子数据交换双方所在地较传统纸质提单所涉及的所在地更为广泛，而如何确定用以判定法律管辖权的“联系”也尚无定论。这一适用法律的模糊性在传统纸质提单中较为少见的。

电子提单的风险控制

通过以上论述，电子提单相对于纸质提单的风险已不言自明，可以归纳为以下两个方面：

一是运营风险，主要表现在信息系统风险、法律风险及商业运营风险上。

信息系统风险体现在信息的安全性及系统的稳定性两方面。由于电子提单在流转过程中引入了第三方，故信息的安全性便成为了其需要考虑的首要因素。其次，由于电子提单本身以电子信息为媒介并以网络平台及信息技术为依托，故系统的稳定性也需要纳入考虑。信息系统的不稳定有可能造成电子提单的错误转让、错误提交等，这将给电子提单当事人造成经济损失。

法律风险既表现为法律适用的不确定性，也表现为适用法律的不完善性。法律适用的不确定性使得贸易双方在纠纷发生后无法及时、公允地确定电子提单适用的法律，进而导致经济损失；适用法律的不完善性具体表现为电子提单相关法律框架的松散（虽然已有一些国际条约和惯例对电子提单进行了规范，但就不同国家的国内法而言，涉及电子提单的相关法律还远不周严），这会令使用电子提单的各方当事人难以保护自身的合法权益。

商业运营风险是随着商业流程为适应电子提单而进行的改造出现的。电子提单技术的引入极大地改变了国际贸易原有的环节及相关风险，使用电子提单后对原先的商业流程及风险控制措施进行调整也就在所难免。

二是信用风险，主要表现在对提单各方当事人的欺诈风险以及对银行的信贷风险上。

欺诈风险体现在电子提单的使用增加了一些纸质提单不会涉及的风险。举例而言，电子提单涉及了第三方，那么该第三方便可凭借其登记中心的身份直接干预提单的流转过程，从而增加了第三方欺诈的风险。

银行的信贷风险集中体现在银行质权上。由于电子提单作为物权凭证的功能尚有争议，其价值有待商榷，因而不能像纸质提单那样，在作为抵押物时可确保银行质权的实现。因此，当国际贸易使用信用证作为结算方式，且使用了电子提单时，就会提高银行的信贷风险。

为了降低使用电子提单的风险，使电子提单能在保障各方权益的前提下得到充分利用，可从以下几方面对风险进行控制：

其一，为降低电子提单的信息系统风险，各方在选择第三方电子平台时需要谨慎考虑，对电子平台的稳定性、保密性、用户友善度以及后续系统维护服务等因素进行充分的考察。

其二，考虑到电子提单的法律风险，贸易各方应加强对合同文本的控制。鉴于电子提单的法律风险敞口较大，各方需在合同文本中对法律适用、物权流转等细节加以明确。

其三，为减少电子提单的商业运营风险，贸易各方在引入电子提单时均应充分考虑质量、成本及时间三个因素，并根据自身的情况对三者加以平衡；此外，还应对人员进行培训，使之了解新的流程与新的风险，及时调整操作习惯，以避免不必要的损失。

其四，为控制电子提单的欺诈风险，各方需谨慎考核第三方电子平台的独立性、商业信誉，并在合同文本中明确第三方平台的权利义务。

最后，银行可通过严格市场准入，适当提高门槛来补偿其在电子提单相关业务中承担的信贷风险。

随着电子信息技术及互联网经济的发展，电子提单已成为纸质提单的进化形式。然而其并不如纸质提单般具有物权凭证的特征，且尚未被国内法所规范，故其使用应在严格控制风险的基础上进行。相信在此基础上，电子提单将为各方当事人带来诸如加速物权流转、加速资金回笼周期等纸质提单所不能提供的便利。

作者单位：中国建设银行北京国际贸易单证处理中心