政协、人大领导谋利收钱是受贿还是斡旋受贿

文◎赵煜

政协、人大领导谋利收钱是受贿还是斡旋受贿

文◎赵煜*

一、基本案情

张某系某市政协副主席。2009年，张某向该市人社局局长打招呼，帮助私营企业主王某之子违规录用为公务员，收受王某所送10万元。2010年，张某任该市人大常委会副主任，同年其在收受私营企业主李某10万元后，向该市某县公安局局长打招呼，要求对李某妻弟县公安局干警顾某在职级晋升方面予以关照。后该案案发。

二、分歧意见

本案的核心问题在于，张某作为市政协副主席、市人大常委会副主任，向市人民政府、县人民政府组成部门有关领导打招呼的行为，是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”还是“利用职务上的便利”。如果张某的行为应按普通受贿认定，则不需查证为他人所谋之利是不正当利益；但如果张某的行为按斡旋受贿认定，则必须证实其为他人所谋之利是不正当利益。

第一种意见认为，张某利用的显然并非其所担任的政协、人大机关领导职务上的便利。政协、人大机关领导，对党的机关、行政机关领导并无职务上的隶属关系。张某作为市政协副主席，对市人社局局长没有具体的制约关系；其作为市人大常委会副主任，对本级人民政府组成部门领导有一定制约关系，但对下级人民政府组成部门领导没有制约关系。因此，张某的行为不构成普通受贿，如所谋取利益属不正当利益，可按斡旋受贿认定。

第二种意见认为，张某虽然与市人社局领导、县公安局领导没有职务上的隶属、制约关系，但张某作为该市政协副主席，属于该市主要领导之一，其职权范围涵盖全市的各项公共事务。长期以来，我国国家工作人员职责不清,一些党政领导干部实际掌握的权力比法律、政策、规定赋予的职权要大得多。因此，张某向市人社局领导、县公安局领导打招呼的行为，属于利用职务上的便利，应以普通受贿认定。

三、评析意见

政协、人大领导利用自身职务上的便利为他人谋取利益，如人大常委会副主任帮助他人当选人大代表、政协副主席帮助他人担任政协委员，构成利用职务上的便利为他人谋利，并无争议。人大常委会主任兼任党委书记的，利用职务上的便利为他人谋利，一般也不难认定。但在上述情况外，政协、人大领导向党政机关及其工作部门领导人员打招呼，为请托人谋取利益是否构成利用职务上的便利，理论和实践中存在争议：

在政协领导人员是否构成利用职务便利方面，有论者认为，政协的职能主要是参政议政，政协主席的职权也是有限的，如县政协主席斡旋县公安局长，后者之所以接受斡旋，一般是考虑到前者地位所形成的影响力［1］。还有学者举例认为，某市政协主席李某通过市劳动人事局局长方某将请托人杨某违章录用为公务员，李从中收受杨某贿赂2万元。李某与方某无职务上的隶属制约关系，但李某是利用政协主席的职务和地位影响形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，对李某应以斡旋受贿定罪处罚［2］。但也有意见认为，根据《中国人民政治协商会议章程》，政协的主要职能有三项，即政治协商、民主监督、参政议政。其中，政治协商是对国家和地方大政方针以及政治、经济、文化和社会生活中的重要问题进行协商；民主监督是对国家宪法、法律和法规的实施、重大方针政策的贯彻执行、国家机关及其工作人员的工作情况等，通过建议和批评进行监督；参政议政是对政治、经济、文化和社会生活中的重要问题等开展调查研究，进行协商讨论。政协主席作为政协主要领导，主持政协全面工作，通过参政议政实际履行管理社会公共事务的各项职权。因此，政协主席对党政部门领导人员具有一定的制约关系，对于其利用职务上的便利向党政部门领导打招呼为请托人办事、收钱的，应以普通受贿认定。

在人大领导是否构成利用职务便利方面，由于人大对本级人民政府及其组成人员存在选举、任免、监督等制约关系，因此争议不大。但由于人大常委会是由各级人民代表大会分别选举产生，且《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条、第55条规定，“县级以上的地方各级人大常委会的职权是监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作”，“地方各级人民政府对本级人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作。县级以上的地方各级人民政府在本级人民代表大会闭会期间，对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作”。可见，上级人大对下级政府及其组成部门没有领导或制约关系。因此，人大领导向下一级党政机关及其组成部门领导人员打招呼，是否构成利用职务便利也存在争议。

从总体上看，目前此问题分歧依然较大。如有学者指出，县人大主任、政协主席与县政府各部、委、办、局负责人，从法律上难以认定他们之间具有职务上的直接领导关系，但前者的职权或地位影响在全县范围内始终是客观存在的。又如上级人大副主任、政协副主席，作为上级领导干部，他对下级政府尤其是政府下属部门而言，更难讲在法律上存在直接的领导、隶属关系。这个问题比较复杂，司法实践中各地执法也不尽一致，有的直接认定为利用职务上的便利，有的则认定为利用本人职权或者地位形成的便利条件［3］。对此笔者认为，要厘清政协、人大领导向其他国家工作人员打招呼是“利用职务上的便利”还是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，还需从二者的区分着手。

“利用职务上的便利”包括利用有隶属关系的国家工作人员的职权，也包括利用有制约关系的国家工作人员职权。“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，包括行为人身居较高职位、能够对被利用的国家工作人员产生影响，也包括行为人与被利用的国家工作人员之间具有协作关系和工作联系。实践中，除兼任同级党委常委外，可以基本排除政协、人大领导与被利用的党政机关国家工作人员有隶属关系的情况。因此，应主要考察政协、人大领导与被利用的党政机关国家工作人员之间是制约关系，还是影响、协作关系。

制约关系不能是空泛的、可能存在的，而必须是客观的、现实存在的。制约关系一是职务设置上的制约关系，即2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的“各职能部门之间的约束关系”，如国有企业受财政、审计部门的制约；二是具体事项上的制约关系，即《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的“担任某种职务的国家工作人员在处理特定公务时，直接与有关单位或人员之间的约束关系”，如某省银行副行长在向某市贷款时，对该市分管副市长的制约。制约关系与影响协作关系的区别还在于，制约关系中行为人对被利用的国家工作人员达到了意志上的强制，使对方不得不为。正如有学者指出，在斡旋受贿中，被利用的国家工作人员享有较大的意志选择自由权，如果不听从行为人的请托，其利益并不会遭到行为人的严重侵犯，而使得其有可能丧失手中的权力。虽然有可能使得部门间的协作关系比较紧张，但是并不会给其他国家工作人员的职权造成影响［4］。制约对人的作用比较直接，即一职权对另一职权具有直接的威胁；而影响对人的作用是间接的、潜在的［5］。根据上述分析，对政协、人大领导向其他国家工作人员打招呼是否构成利用职务上的便利，可分以下情况研究：

对担任人大常委会主任、政协主席职务的人员，根据有关规定，不是同级党委常委会成员的人大主任或主持日常工作的党员副主任应列席同级党委常委会议。2006年中共中央《关于加强人民政协工作的意见》也规定，不是同级党委常委的地方政协党员主席或党组书记，可请他们列席党委常委会议和其他有关重要会议。考虑到这些人员属于地方党委、政府、人大、政协“四套班子”主要成员，列席党委常委会议，并在党委、政府讨论重大事项时履行参政议政职责。因此，这些人员对该地方下级党政机关干部存在制约关系，向这些人员打招呼为请托人谋利，构成利用职务上的便利。例如，最高人民检察院公报公布的广东省政协原主席陈绍基受贿案中，陈作为政协主席为他人项目开发、职务晋升向党政机关有关人员打招呼，均被认定为利用职务上的便利，其非法收受他人财物的行为构成受贿。

对担任政协副主席等领导职务的人员，由于政协不是国家权力机关和行政管理机关，而是统一战线组织，是参政议政的机关，它对政府机关、企业、事业单位等不存在行政隶属关系，但政协的重要地位决定了这个组织及其领导人受到社会的尊重［6］。可见，该类人员的职务对于党政机关工作人员难以认为达到意志上的强制程度，其不能命令对方行使职权而只能进行斡旋，这种斡旋更多的体现为身居较高职位、能够对被利用的国家工作人员产生影响，是一种间接、潜在的影响。不能把基于较高职务、地位产生的影响加以无边扩大，都认为是权力制约。例如，最高人民检察院公报公布的最高人民法院原副院长黄松有贪污受贿案中，黄松有向佛山市检察院负责人打招呼为请托人谋取不正当利益并收受请托人财物，即被司法机关认定为利用担任最高法副院长职权、地位形成的便利条件，属斡旋受贿。因此，除特殊情况下确有明显制约关系的外，对政协副主席向其他党政机关国家工作人员打招呼的，一般不宜认定为“利用职务上的便利”，而应认定为“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。这里的明显制约关系，是指具体事项上的制约关系，如存在通过提交提案、组织委员视察、开展民主评议等形式，对国家机关和国家工作人员履行职责和遵纪守法等方面的情况进行监督的具体事项。

对担任人大常委会副主任的人员，其对本级人民政府有关人员一般存在隶属、制约关系，如最高人民法院指导性案例11号“杨延虎等贪污案”就认为，杨延虎担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任的领导职务，与义乌市国土资源局具有领导与被领导的隶属关系。但是，此类人员对下级人民政府及其组成部门领导人员，一般不应认为具有制约关系。又例如，根据司法机关公布的判决文书，在河南省人大常委会原副主任王有杰受贿案中，2002年2月至2003年9月，王有杰利用担任河南省人大常委会副主任的职权和地位形成的便利条件，通过郑州市公用事业局副局长蒋某职务上的行为，为冯某某以其所在公司的名义违规承揽到总造价为1700余万元的工程建设项目提供了帮助。1998年春节前至2004年6月，王有杰先后13次收受冯某某给予的人民币共计146万元，法院认定构成斡旋受贿。

综上，案例中张某作为市政协副主席向市人社局局长打招呼、担任市人大常委会副主任时向县公安局局长打招呼的行为，应认定为“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。根据2012年“最高人民法院、最高人民检察院”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“谋取不正当利益”，包括违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势。张某帮助私营企业主王某之子违规录用为公务员、要求对李某妻弟县公安局干警顾某在职级晋升方面予以关照的行为，属于为他人谋取不正当利益，其行为构成斡旋受贿。

注释：

［1］孟伟：《斡旋受贿之职务关系刍议》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第5期。

［2］孟庆华：《贪污贿赂罪重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第238页。

［3］杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，中国检察出版社2011年版，第187页。

［4］赵秉志：《中国刑法典型案例研究（第五卷·贪污贿赂与渎职罪）》，北京大学出版社2008年版，第158页。

［5］熊秋红：《李真贪污、受贿案评析：受贿罪中“利用职务上的便利”之界定》，载《中国案例指导（刑事行政卷）》2006年第1辑，第15页。

［6］王作富：《刑法分则实务研究（下）》，方正出版社2010年版，第1749页。

*中央纪委案件审理室［100813］