网络传销犯罪适用罪名探讨

付胥宇 武宇红

（作者分别为西安财经学院法学院讲师，西安财经学院副教授；本文系西安财经学院科研基金资助项目“网络环境下涉众型经济犯罪的主要特点及应对策略”和陕西省社科界2013年度重大理论与现实问题研究项目“西安市非法集资犯罪案件矛盾化解机制研究”成果，项目编号分别为：13XCK15、2013Z024）

网络传销犯罪的界定

传销的立法规定。国务院在1998年发布《关于禁止传销经营活动的通知》，这是我国最初对传销活动进行打击的法律依据。最高院在2001年出台规定，对我国情节严重的传销或者变相传销行为，按照非法经营罪定罪处罚。2005年，国务院又出台《禁止非法传销条例》，以行政法规形式对传销的含义及表现做出了明确规定。2009年，《刑法修正案（七）》面世，增设了独立的罪名—组织、领导传销活动罪，至此，国家对传销犯罪的惩治力度进一步加大。

《禁止非法传销条例》所界定的传销，是经营者、组织者为了壮大传销组织、发展成员，通过对那些被发展的组织成员支付一定报酬，以鼓励其采用各种直接或间接的方式拉拢下线人员，并要求这些被发展的下线成员缴纳费用，以此取得加入传销组织资格的行为。这以行政法规形式明确规定了传销的含义，对刑法意义上的传销具有重要的参照价值。在我国当前的语境下，传销本身被赋予了“非法”含义，其构成既要求形成人员链条，也要求形成金钱链条，一方面通过发展下线，组成多层级组织，另一方面，以参加者本身直接或者间接发展的下线人数或销售金额为依据计算和给付报酬，主要有下列三种形式：团队计酬式传销、收取入门费式传销以及拉人头式传销。

网络环境下传销犯罪的具体界定。传销有两种表现形式，一种是商品型传销，以销售商品的数量作为计酬或返利依据，此种传销最早是需要以一定的商品为依托，这也是传销活动进入我国初期的主要表现形式，此种形式并不以骗取财物为要件，其对法益的侵害主要体现在对市场秩序的扰乱，所以刑法对此种形式的传销均认定为非法经营罪。可见，对此类行为加以刑事制裁的原因是由于传销的经营形式对市场经济秩序造成了破坏，而不是由于传销活动存在欺诈，骗取了财物。①另一种是欺诈型传销，以“骗取财物”为主要表现，即不以传销商品为依托，仅以发展人员的数量作为计酬或返利依据的传销形式。这种形式已经基本排除了商品的运作，直接发展为拉人头式的传销行为。在这种模式下，入会成员必须先行缴纳一定钱财，以此作为入门费，在其入门之后即取得相关资格发展下线成员，而这些成员得到的报酬也是以其直接发展的下线人数为依据。这种传销形式，既不存在商品或标的，也没有提供对应服务，根本没有实现任何现实的交易，即并不是以从事“经营活动”的形式进行，而是通过欺诈他人并拉拢成员或者相关费用的缴纳，以取得入门资格，所以认定为非法经营罪并不合适。②实践中，对此种欺诈型传销均按照“组织、领导传销活动罪”来认定。可见，我国目前对于构成犯罪的传销行为采取的是双轨制的定罪模式：对传统的以商品为依托的商品传销活动认定为非法经营罪，而对使用欺诈手段骗取财物的欺诈传销活动认定为组织、领导传销活动罪。此外，如果通过领导、组织他人的形式实施骗取财物的欺诈传销，行为同时构成一般诈骗罪或集资诈骗罪的，属于想象竞合犯，应从一重罪论处。

网络传销犯罪是以网络为载体的一种新型传销模式，一般由组织者和经营者通过网络，以暴利为诱饵，赋予上线成员直接或者间接发展下线成员的权利，通过成员缴纳一定费用或者发展下线数量作为计算和给付报酬依据的非法牟利犯罪。网络传销犯罪不仅破坏了网络安全，严重冲击了网络诚信观念和网络道德伦理观念，也影响了正常的经济秩序。作为一种涉众型经济犯罪，非法传销犯罪必然侵犯到不特定群体的经济权益甚至人身权益，在受害群体利益损失巨大的情况下，极易引发群体性事件，对社会稳定造成严重破坏。

网络传销的表现形式

传统传销的网络版形式。这种网络传销是对传统传销犯罪的简单复制，即在网上缴纳入门费或者购买商品取得加入资格，并以发展下线人数作为返利计酬依据的犯罪形式。从其本质来看，这种传销形式仍属传统传销，网络仅仅是其发展下线的工具，其作用仅限于宣传与通讯，并非完全依靠网络发展下线，也不以网络作为计酬的必要条件。这种操作方式较低级，网络的作用仅仅在于提供传递和交流信息的平台，其科技含量不高，较易识别。

资本运作型网络传销。即组织者、经营者首先注册一个电子商务企业，再以此名义建立一个电子商务网站，并假借国家对电子商务产业扶持的相关政策，以网络营销、网络直销等名义，变相收取入门费，并设置各种返利机制，激励会员发展下线，并以其直接或间接发展的下线数量作为返利依据。此种方式运行过程中，并无实际的商品交易行为，而是以虚拟的传销标的发展会员，给非法传销披上了电子商务的高科技外衣，极具欺骗性。资本运作型网络传销手段各异，但其目的殊途同归，即通过发展下线并投资即可返利，以此为手段扩大组织规模，聚敛钱财，而私募股权、发行原始股、网上店铺、再现加盟、培训，这些虚拟标的，均是其牟取非法利益的幌子。这些所谓的投资项目根本不针对任何产品或服务，是纯粹的资本运作，这种方式实质上都是以下线缴纳的投资费或入门费来支付上线的报酬，其最重要的特点就是收费注册或者投资。

点击型网络传销。即通过发展下线会员增加广告点击率来获取佣金的形式。网络传销经营者往往在网络上通过一些通讯工具发布相关广告链接，若其他人点击此链接进入对应页面后即自动注册为会员或实施了消费，而发布连接者则可依点击率获得相应佣金。这种方式通过网民发布广告以发展下线会员，网民实际上是其产品或服务的广告媒介，这是以牺牲网民的个人时间与虚拟社区的交际资源为代价的，严重的还会对个人信息的安全造成威胁，而信息接受者则会面临垃圾信息邮件的侵扰。若注册会员是以收费方式推进，则网民还会损失现实财产利益，这对有序金融秩序和文明网络环境的营建都带来隐患。虚拟的网络世界与现实世界在投资、经营、交易方面成本与支出不会存在极端悬殊的差距，其利润空间很显然不在于产品与服务经营，组织者、经营者之所以利用互联网进行所谓的经营、投资，目的在于利用网民的个人资源为其牟利，即使网民成为其产品或服务的广告媒介，所以，但凡以发展下线为目标并收取相应入门费或注册费用，并以发展下线人数作为获利计酬的网络营销或投资模式的，无论是否涉及产品或服务的销售，均为网络传销，其实质即在于骗取网民的注册费用，从而聚敛钱财，谋取非法利益。

网络传销犯罪的罪名适用

罪与非罪界限。我国严禁传销行为，所有的传销均是违法行为，但这并不意味着所有的传销均构成犯罪。国务院通过的《禁止传销条例》以列举方式明确了构成传销的具体表现形式，依其规定，非法传销包括三种类型：团队计酬式传销、收取入门费式传销以及拉人头式传销。这三种传销模式都是行政违法行为，被我国相关行政法规所禁止。

鉴于刑法的谦抑性，对传销行为的调整原来是以行政手段为主的。随着传销活动的日益猖獗，其行为属性与社会危害性达到需要刑法干预的程度，最高院才出台了相关规定将其以非法经营罪论处。根据其规定，组织、领导传销活动罪仅以“收取入门费”和“拉人头”为表现形式，而将团队计酬型传销排除在本罪之外。而其入罪标准严格于行政法规中所规定的三种传销行为，因而，对于尚未达到刑法规定条件的传销活动依然要使用行政手段进行调整。从刑法规定来看，组织、领导传销活动罪并不包括团队计酬的传销类型。这是因为团队计酬型传销不具有骗取财物的目的，因此对社会的危害也相对要小得多。多层次团队计酬在很多国家并不属于违法行为，而是合法的经营行为，而在我国，传销活动不仅仅是经济问题，更与社会问题、政治问题息息相关，所以，刑法将团队计酬型传销活动中情节严重的行为界定为非法经营罪。

网络环境下的传销几乎都是以拉人头和收缴入门费为表现形式的。由于网络的虚拟性，其传销类型多表现为资本运作或以虚拟标的为载体，不会出现现实商品的交易经营行为，更不会出现以下线商品的销售业绩给上线成员计酬返利的情况，因为这种经营运作方式完全无法发挥网络平台的优势，其在网络环境下的运作比现实社会中的运作程序复杂的多，支出的成本也会更高昂，因此一般不会出现团队计酬型传销，也不会出现相应的以非法经营罪认定的情形。

组织、领导传销活动罪。2001年，最高院出台规定，进行传销活动或者变相传销活动，如果情节严重，对市场秩序造成严重破坏，将认定为非法经营罪。同时触犯刑法规定的其他罪名的，按照处罚较重的定罪处罚。然而，将传销行为认定为非法经营罪，司法实务中却引发诸多实践性冲突。一方面，根据我国刑法规定，非法经营罪是需要计算违法所得数额，并以此作为罚金刑的执行标准。而实践中，非法传销由于各层级和计酬依据的差异性，其违法所得数额往往界定困难，且传销犯罪一般涉案金额巨大，违法所得往往被犯罪分子挥霍或用于支付传销组织成员返利，一旦资金链断裂案发，往往积重难返，追赃困难，若完全按照非法经营罪“并处1倍以上5倍以下罚金”进行处罚，实践中很难实现，长此以往，必将损害司法权威。另一方面，非法经营罪所侵犯的客体是正常的市场秩序，因此在非法经营过程中仍存在一定经营活动，并以真实的货物或者商品为依托，而非法传销活动本身既未获得行政机关的许可，也没有颁发营业执照，传销组织也并不都是以公司、企业或者个体工商户形式出现。而网络传销手段更为隐蔽，常以虚拟标的形式出现，甚至完全不从事任何经营活动，仅靠资金运作聚敛财物，其主要目的并非推销商品服务，而是非法吸收资金，缺乏正常的市场交易活动。此外，非法经营罪多以营利为目的，与之相对，传销犯罪更多的体现出其非法占有的目的。综上，将非法传销的行为认定为非法经营罪并不妥当，罪名个别化功能难以得到体现。

《刑法修正案（七）》出台后，组织、领导传销活动成为独立的罪名，从立法上将此罪与非法经营罪加以区分，从而有效地修正了刑法的不协调。根据刑法对此罪名的明文规定，要构成本罪应当同时具备下列条件：一是主要条件，即拉人头和收取入门费；二是次要条件，即要求其胁迫、引诱参加人员进一步发展他人参加传销组织、并骗取财物。④组织、领导传销活动罪是以传销活动的领导者与组织者为打击对象的，这主要是指那些在在传销过程中起到组织、领导作用的决策者、发起者以及操纵者，还包括那些在传销过程中承担指挥、策划、协调、部署等重要职能，抑或在传销过程中发挥关键功能的成员。⑤而未起到组织、领导作用的传销活动的参加者不构成犯罪，仅以一般违法行为认定处罚。网络环境下传销活动的参与人员，其行为当然不能认定为组织、领导传销活动罪，但并不意味着这些参与人员的行为不构成犯罪。如果这些参与人员的行为符合非法经营罪或集资诈骗罪、诈骗罪等构成要件时，则可按照相应犯罪处理。本罪的立法目的在于将传销犯罪扼杀在初级阶段，所以仅对组织、领导者认定为犯罪。在网络传销中，“领导者”不难界定，即网络传销组织的首领。网络传销的“组织者”应理解为网络传销组织发起和召集的个人或数人，不仅涵盖了那些金字塔顶端组织者中的核心成员，亦涵盖了位于金字塔下层各个分支的领导者与组织者，也就是那些“胁迫或者引诱参加的人继续发展他人参加”的成员。

产生于网络环境下的组织、领导传销活动罪与传统传销的本质相同，均是以“骗取财物”为行为特征，其组织运作完全没有经营行为，仅依靠下线缴纳的入门费维持整个传销组织的运行，获利主要来自于组织人员所缴纳的费用，而非产品的销售或服务的提供，在交易过程中完全没有实现经济增值，其目的在于非法敛财。

集资诈骗罪。行为人利用传销手段进行集资诈骗的，属于想象竞合犯，根据最高人民法院批复，若行为人采用非法传销方式，同时触犯刑法规定的其他罪名，按照处罚较重的定罪处罚。由此，传销犯罪和集资诈骗罪同样都是使用后来参加者的资金支付给先加入者的方式诈骗财物，都对投资者的财产权利进行侵犯，但传销犯罪属于破坏市场管理秩序罪，是商业性质的经济犯罪，而集资诈骗罪侵害的是国家金融管理秩序和金融安全，是金融性质的经济犯罪。传销犯罪与集资诈骗罪均具有牟利动机，但集资诈骗罪在客观上由诈骗投资者财物与非法集资行为复合而成，其往往给投资者以承诺，通过分红、返利等方式定期返还高于市场一般投资项目的利益，一般不存在商品经营行为。在结构形式上，诈骗行为人投资者都直接联络，不存在层级限制，其主观上以非法占有为目的，侵吞投资者的投资款。而传销犯罪是通过所谓的资本运作等“经营活动”来实现，其利益主要是靠发展下线拉人头来实现，其组织结构往往体现出等级森严的层级结构，下线成员只与自己的上线成员单线联系，不能突破层级限制。从危害后果看，集资诈骗罪中受益的往往是少数主要责任人员，受害人是投资者，涉众广泛，人数众多，而传销犯罪中，先加入者一般损失有限，甚至会获利，其利润由所发展的下线以其所加入的资金进行填补，受害群体一般是出于金字塔最底层、最后发展的下线，从受害人数来看，比集资诈骗罪要少，金额也相对较小。因此，集资诈骗罪显示出比传销犯罪更为严重的社会危害性。从法定刑来看，在金融诈骗罪领域，集资诈骗罪作为唯一的保留死刑的罪名，是因为其不仅对正常的金融秩序造成危害，亦会侵害公私财物所有权，且往往涉案金额巨大，受害群体众多，极易引发群体性事件。而传销犯罪法定最高刑为15年有期徒刑，两罪相比，集资诈骗罪是显而易见的重罪。因此，如果行为人筹集巨额资金所使用的是利用网络非法传销的手段，并将集资得来的资金大肆挥霍，或者将集资款赠与他人；或者将资金予以转移或隐匿；或者通过虚假破产形式逃避资金返还；或者携集资资金潜逃，给投资公众造成经济损失，进而危及到金融管理秩序并引发社会动荡的，应当以集资诈骗罪定罪量刑。

据此，传销者利用网络平台进行传销活动，从而聚敛集资款进行诈骗的，依照集资诈骗罪定罪处罚。

【注释】

①张明楷：“传销犯罪的基本问题”，《政治与法律》，2009年第9期，第28页。

②黄太云：“刑法修正案（七）的解读”，《人民检察》，2009年第6期，第37页。

③王小青：“组织、领导传销活动罪解析”，《中国检察官》，2009年第5期，第7页。

④张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2012年，第748页。

⑤田凯，周洪波：《破坏市场管理秩序犯罪的司法适用》，北京：法律出版社，2005年，第276页。