足球运动领域裁判问题之刑法规治辨析

罗嘉司，王明辉

近些年来，体育竞技领域的法治化问题逐渐引起了体育界和法学界的共同关注。在已有的研究成果中，既有制度性的宏观探讨，也有具体问题的微观争论。就后者而言，从具体问题引发法理思考，对于深化体育法学研究无疑具有重要意义。随着我国足球事业的不断发展，一些失范现象也逐渐增多。这些现象已然突破了单纯的竞技层面，开始触及行业管理制度本身，甚至一些严重的失范行为受到了刑罚评价。然而，若细加审酌，在对刑法这一“底线性”规范的适用过程中，仍有不少问题值得检讨和反思，对其中法理的进一步明晰也有利于促成正确的法律适用。此外，为了取得更好的规治效果，也有必要在不同的规治途径之间进行比较，在完善足球管理体制方面进行展望。本文从曾经引起广泛关注的足球裁判事件出发，通过深入的法理分析，对司法认定结论进行检讨，期望能对理论及实践有所裨益。

1 主体身份之辩——公务和劳务的界定

在足坛一系列失范事件中，涉及到了刑法中的受贿罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪、赌博罪等多个罪名。但其中争议最大的是对足球裁判员收受贿赂、违规执裁行为的定性问题。无论是当年的龚建平案，还是后来的陆俊案，法院所认定的行为事实基本一致，都表现为行为人收受相关俱乐部或个人的贿赂，在执法裁判期间，故意违背裁判规则，不公正地操纵比赛，影响比赛结果。但两案的判决结论却迥然不同，前者被认定为受贿罪，后者则被认定为非国家工作人员受贿罪。同样的行为，不同的判决结果，其法理原由值得探究。回顾以往判例，早在龚建平案的处理过程中就存在争议。由于龚建平案是我国以刑事手段处罚裁判员违法行为的较早事例，曾引起社会上的广泛关注，其行为如何定性也带来了理论界的激烈辩论，各种观点展示得也较为全面。由于前后两案所涉犯罪事实在类型上基本一致，对前案的争议自然也可援用于后案，反之亦然。

归纳起来，关于两案的定性争议基本表现为三种意见：第一种观点主张定受贿罪，这也是龚建平案中法院的最终判决结论；第二种观点主张定非国家工作人员受贿罪，这是陆俊案中法院的最终判决结论；第三种观点主张无罪。需特殊说明的是，该观点主要存在于龚建平案的处理过程中。在2003年龚建平案判决之时，适用的法律条文是1997年刑法第163条公司、企业人员受贿罪，该罪主体范围仅局限于公司、企业的工作人员。之后于2006年6月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》才将刑法第163条的主体范围扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。相应的在最高人民法院、最高人民检察院《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（三）》中也以“非国家工作人员受贿罪”替代了原先的“公司、企业人员受贿罪”。正因为存在这样的立法变化，在龚建平案审理当时，对受贿罪名持否定观点的人也基于罪刑法定原则否定公司企业人员受贿罪的成立，无罪便成为当然的结论。但在陆俊案判决之时，由于立法已然发生变化，无罪说几乎已不存在。

无论是龚建平案审理时的受贿罪、公司企业受贿罪和无罪说之争，还是陆俊案审理时的受贿罪和非国家工作人员受贿罪之争，所涉焦点都是足球裁判员是否具有受贿罪所要求的国家工作人员身份这一主体构成要素。根据我国刑法第93条的规定，国家工作人员包括：1）国家机关中从事公务的人员；2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；4）其他依照法律从事公务的人员。其中，前三种情况强调的是行为人在人事关系上的归属。如果行为人在编制上隶属于国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体，即属于国家工作人员。第四种情况是指行为人虽然不属于国有单位的在编人员，但如果受国有单位的委托、约请或者指派而依法从事公务，也可以国家工作人员论。

根据我国对足球裁判员的管理制度，裁判员只是在中国足球协会注册和接受管理，在具体的比赛场次中，受中国足球协会委派，按照相关裁判规则进行执法。中国足协对足球裁判所进行的只是一种行业性松散管理，裁判员虽然要遵守中国足协的相关行业性管理规定，但其本身并不是中国足协的在编人员。既然如此，足球裁判员显然不属于前三种国家工作人员。为此，裁判员是否属于国家工作人员中的第四种情形，即“其他依法从事公务的人员”，就成为争议之焦点，存在肯定论和否定论两种立场。

肯定论认为，“中国足协在联赛中行使的是公共管理权力，中国足球甲级联赛中的裁判员作为个体虽然不是国家工作人员，但他在执行裁判职务时，是受足协的聘请并指派履行公务，这意味着不管裁判的场外身份如何，他从被指定为具体比赛场次的裁判那一刻起，他也就具有了‘依照其他法律从事公务’的身份”［7］。“在我国，足球裁判员来自于不同的单位，在人事关系上并不属于中国足协，但是其在体育比赛中的裁判权力来源于中国足协的正式授权”，“他们在中国足协组织、举办的足球赛事中执行裁判职务实质上是代表中国足协对足球比赛进行的组织、管理、指挥、仲裁活动，是一种公共事务管理活动——公务活动，而不是劳务活动……”［3］。

否定论则认为，“足球裁判员与中国足协之间，除行业管理关系外，更为主要的是基于双方的约请合同而建立起来的合同关系。这种合同关系，是在双方地位平等的基础上，经协商一致而建立起来的。因此，双方之间的这种关系，实际上是一种经济合同关系。裁判员按照中国足协的要求在足球比赛活动中公正执法，既是其职业的要求，同时也是其作为合同一方当事人所必须履行的合同义务”，“参赛球队在足球比赛中之所以听从足球裁判员的指挥，是由足球比赛的竞技规则所决定的”［5］。另有观点认为，“黑哨裁判不具备受贿罪的主体资格，法院对黑哨裁判受贿行为的定罪也有类推之嫌，违背了罪刑法定原则”［4］。

在以上争论中，肯定论所强调的是，既然中国足球协会和中国足球运动管理中心是一套人马、两块牌子，而中国足球运动管理中心又是国家体育总局的下属国有事业单位，足协对国内足球运动的管理实质上是代表国家进行的一种行政管理。既然足球裁判是接受中国足协委派执法足球竞赛，相应地也是代表足协进行公共事务的管理，也是一种从事公务的行为。否定论虽然也不否认中国足协的行政管理特点，但更强调裁判员在运动竞赛中，是依据竞赛规程和竞赛规则影响比赛进程，评定比赛结果，足球裁判员的裁判行为并非公务。

比较之下，本文更赞同否定论的观点，认为裁判员的执裁行为是劳务而不是公务，执裁行为本身并不具有国家公权力性质。

在现行体制下，基于中国足协和足球运动管理中心之间在身份上的重合关系，我们无法否认中国足协在足球运动的相关事务上具有国家行政管理职权。但问题的关键并不在于中国足协是否具有这种地位，而在于是否因为有了这个逻辑前提，接受中国足协委托的裁判员所从事的执法裁判行为就当然地具有了公务的性质。在这里，有必要区分中国足协对中国足球有关事务的管理、监督行为和足球裁判员在具体竞赛中所进行的裁判行为之间的性质。虽然，裁判员是受中国足协委托才对足球比赛进行执法裁判，而且，执裁过程也具有对比赛的管控权力，但其权力内容并不具有行政管理性质，而是根据裁判规则对足球竞赛过程进行管理和控制，这种管理和控制是依据裁判规则对竞赛活动的技术性裁断。加之足球竞赛本身在内容上并不涉及国家公权力的运行，在实质上仅是一种娱乐或商务活动，因此，足球裁判员的执裁过程并不是国家公权力在赛场上的实践，是一种劳务而不是公务。只是由于中国足协具有官方色彩，使人误以为其色彩笼罩之下的所有足球运行活动就都具有公权力运行特征，这实际上是一种似是而非的认识。换言之，中国足协的委托或约请只是决定了裁判员行为的开启，并不能当然地赋予裁判员行为自身的行政管理性质。足球裁判员行为与中国足协之行政管理职能之间的关联性并不意味着二者在行为性质上具有同一性。因此，裁判员的执裁行为并非公务，其身份也不属于国家工作人员，裁判员收受贿赂的行为构不成受贿罪。

2 罪与非罪之辩——对罪刑法定原则的贯彻

根据前文的分析结论，既然足球裁判员的执裁行为并非公务而是劳务，就不符合受贿罪的主体条件，不应认定为受贿罪。另外，中国足协也并非公司、企业，受中国足协指派的足球裁判也难以认定为公司企业工作人员，也不符合公司企业人员受贿罪的主体条件。因此，逻辑上理应得出无罪的结论。但如何评价法院对龚建平案所作的认定？又如何评价之后陆俊案针对同类事实所作的不同认定呢？本文认为，前后判决的差异表现出司法机关在坚持罪刑法定原则上的松动，没能对裁判员的主体身份问题进行严格解释。

2.1 严惩裁判员违规执裁行为的舆论压力和政策导向弱化了对罪刑法定原则的贯彻

“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，这是我国刑法对罪刑法定原则的规定。按照罪刑法定原则的要求，如果龚建平案处理当时，没有合适的法律依据，不能定罪处刑。这也是本文前述分析所得出的结论。诚然，适用法律的过程，也是解释法律的过程。但是，对法律的解释应该在罪刑法定原则的框架之下，不能违背其基本精神。罪刑法定原则强调刑法规定的明确性，强调禁止任意解释，否则将带来法外施罪的恶果。在解释刑法的过程中，不允许以刑事政策取代法律的明文规定。裁判员违规行为固然腐蚀了体育精神，损害了赛场公平，也破坏了行业秩序，造成了恶劣的影响，具有很大的社会危害性，在刑事政策角度确实具有惩罚的必要。但情感不应让步于理性，政策也代替不了法律，在罪刑法定原则之下，司法对行为的评价必须有明确的法律依据。

龚建平案处理之时，国内职业联赛正处于稳步发展时期，龚建平案的出现所引发的震动是巨大的，受关注度也是极高的，人们在强烈谴责这种行为的同时，也积极要求司法介入，以法律手段进行严惩，以净化赛场空气，还国内足球联赛以公平。在如此气氛之下，司法机关在审理本案的过程中无疑受到了舆论和某些政策导向的影响。当时，最高人民检察院于2002年2月25日发出通知要求：依法严肃处理足球“黑哨”腐败问题，通知指出，根据目前我国足球行业管理体制现状和体育法等有关规定，对于足球裁判员的受贿行为，可以依照刑法第163条的规定，以公司、企业人员受贿罪依法批捕、提起公诉。这一通知的动机可以理解，但通知所提出的罪名本身并不符合受赌罪的基本特征。因为，足球裁判员缺乏公司企业人员的主体身份。如果法院真以此罪名定罪，无疑是对罪刑法定原则的明显背离。法院最后没有采纳检察院起诉的罪名，而是认定为受贿罪。但如前文分析，将足球裁判员认定为国家工作人员，也缺乏合理依据。

公务是国家公权力的运行，对于不属于国有单位人事编制的主体，尤其要如此限定，否则“其他依法从事公务的人员”将被任意扩大。法院的这一解释结论，是在舆论压力及政策导向之下放宽了对“其他依法从事公务的人员”的要求，违背了罪刑法定原则所提出的严格解释的要求。追究起来，在龚建平案处理之时，刑法对公司企业人员受贿罪的规定存在立法上的漏洞，不能将公司企业人员以外的其他非国家工作人员所实施的受贿行为认定为犯罪，如若坚持严格解释，只能得出无罪判决。这在当时的舆论压力和政策导向下，是无法为社会公众及其他相关主管部门所接受的。因而，法院最终以牺牲罪刑法定原则为代价，来满足严惩裁判员违规执裁行为的强烈呼声。

2.2 前后判决的矛盾已超出合理裁量范围，有损法律权威

在龚建平案于2003年被认定为受贿罪之后，时隔9年，陆俊等裁判因同样的行为却被认定为非国家工作人员受贿罪。抛开受贿数额上的量化之别，两案的犯罪事实在类型上基本一致，都表现为足球裁判员收受贿赂，违反裁判规则，不公正地操纵比赛过程。同样的行为却被认定为不同的罪名，法院的判决结论明显地表现出前后矛盾。

定性上的差别也当然地带来量刑上的差异。令人们不解的是，陆俊等几名裁判员，有的受贿数额远高于龚建平案，可量刑结果却轻于前案，其原因何在？表面的解释是，前案认定时适用的是1997年的刑法，当时还没有非国家工作人员受贿罪，只有公司企业人员受贿罪，由于不符合公司企业人员受贿罪的主体条件，只能以受贿罪论处。后案认定时，依据的是《中华人民共和国刑法修正案（六）》中的非国家工作人员受贿罪，受贿罪的社会危害性大于非国家工作人员受贿罪，因此，其刑罚配置也重于后者。

比较前后两案，能够发现在定性上表现出以下矛盾：第一，如果在前案中认为足球裁判员符合受贿罪主体特征，因而构成受贿罪，那么，在后案中，实施同样行为的足球裁判也应以受贿罪论处。第二，如果在后案中认为足球裁判员属于非国家工作人员，不符合受贿罪主体特征，因而以非国家工作人员受贿罪论处，那么，前案中实施同样行为的足球裁判员也不应认定为受贿罪，而是无罪。

首先，罪名及罪状的变更无关两案中争议焦点的解释。我国1997年刑法第163条曾规定了公司、企业人员受贿罪。鉴于其犯罪主体范围狭窄，存在规制漏洞，2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》将其修订为非国家工作人员受贿罪，主体范围也相应扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。但这一立法变化并不能合理解释两案判决的矛盾。显然，前罪认定的是受贿罪，而上述立法变化发生在公司、企业人员受贿罪和非国家工作人员受贿罪之间。无论在立法变化之前或是之后，受贿罪与这两个罪之间都因主体的差别而呈现出彼此排斥的关系。所以，既然前后两案的行为类型相同，作为实际判决结果的受贿罪和非国家工作人员受贿罪是不可能同时正确的。

其次，法院对相同事实的迥异判罚已超出法官自由裁量的合理范围。众所周知，判决的产生并非流水线出产产品，法官在依据法律对事实进行评断的时候，是有一定的自由裁量空间的。如果两案判决的差异是在自由裁量范围之内，本无可厚非。但就这两个案件之特殊性和所引起的关注度而言，在两个不同时期都是具有标示性的案件，已非法官之普通裁量范围内之事。何况两案处理之时，中国足协的双重身份都未改变。本文的一己之见是，前一案件涉及的是罪与非罪之界限，在当时的舆论及政策压力下，法院即使明知认定受贿罪的不当，也断不会做出无罪的判决。因为，在文义解释下，“公司企业人员”的界限太过明显，而“公务”的界限却更加隐晦模糊，以受贿罪处理，也不致受到绝对的质疑。而在后案处理之时，由于已经有了非国家工作人员受贿罪，此时不再是罪与非罪之间的选择，而是此罪与彼罪和轻罪与重罪之间的界限，在裁判员身份本来就存在争议的情况下，坚持了审慎的解释态度，将后案认定为非国家工作人员受贿罪。

综上，罪刑法定原则是刑法中的宪法，“法无明文规定不为罪”不应为舆论压力和政策要求所松动。前案在理据虚弱的情况下以受贿罪认定，实际上并没有很好地坚持严格解释的态度，不适当地将刑事惩罚当成了缓解舆论及政策压力的工具。

3 规制手段之辩——行业规制优于刑法规制

3.1 刑法规制效果的有限性

伴随着足球竞技领域一系列违规、违法现象的发生，理论界对司法应否介入以及如何介入也展开了探讨。总体上看，由于足坛各种失范现象所表现出的较为严重的社会危害性，大家对于司法的介入本身基本上都持肯定的态度。至于应如何介入则应根据各种失范现象的具体表现而 相 应 地 运 用 民 法 、刑 法 等 多 种 法 律 手 段 加 以 规 治 。［2，6，7］

单从刑法角度来看，对于那些符合刑法评价类型的具有严重社会危害性的行为予以刑事惩治，也是司法介入的一种表现。但同时亦应看到，刑法在整个规治体系中属于最后的手段，作为其他部门的保障法具有谦抑性，在适用中也应保持谨慎限缩的态度。此外，刑事惩治作为一种事后制裁，其对足坛失范现象的规治终究具有间接性，与行业领域内的各种管理惩罚措施相比，其规制效果稍显薄弱。毕竟，在特定行业领域里所发生的刑事违法行为，不同于一般的治安案件或经济案件，其滋生土壤、实施环境和产生原因都与足球行业本身的管理和建设存在千丝万缕的联系。因而，对足球竞技领域的各种失范现象进行防控，行业内的规制往往比刑事惩罚更加直接，更有针对性和有效性。

3.2 抑制行业腐败需要健全的行业管理制度

应该说，近年来足坛各种失范现象的逐渐增多和我国足球运动管理体制的不健全有很大关系。长期以来，中国足球协会和国家体育总局足球运动管理中心一直是一班人马两块牌子，后者在实质上取代了前者成为我国足球运动的直接管理机构，其对足球运动的管理拥有高度集中的行政权力。早在2009年，原国家体育总局足球运动管理中心主任韦迪也曾承认，管办不分，政企不分，“这样的现象确实存在，出现了假、赌、黑丑恶现象，也在一定程度上与体制和机制有关系”。体制不健全导致我国足球行业的运行机制存在很多背离行业发展规律的现象，也妨碍了我国足球运动的健康发展。此外，体制不健全所带来的很多无法理顺的关系，也会影响到司法介入过程中对很多问题的理解，引发认定争议，也容易损伤法律的权威性。虽然最近一轮足坛反腐受到的重视程度之高，力度之大，可谓前所未有。但是，遏制足坛各种失范现象需从这些现象产生的根源入手，单靠这种运动式的惩治，并非长久之策。

在现代社会，由国家向包括行业协会在内的社会公权力组织放权，也是“民主发展的必然趋势”，在此趋势下，“国家职能将不断地向社会转移”［1］，所以，对足球运动管理体制进行改革，也是转变政府职能的一个表现。由于行业协会对本领域的相关事务更为熟悉，因而其管理也更符合行业发展规律，更能取得最佳的管理效果。就目前而言，加强足球领域的行业自治，就要不断弱化直至剥离中国足协管理层面的国家行政权力，使中国足协成为真正意义上行业自治组织。如此才能真正保证中国足球运动的良性健康发展，才能最大限度地防止行业内各种失范现象的发生。

［1］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011：114.

［2］彭剑鸣.“假球”与“黑哨”的司法介入［J］.贵州省政法管理干部学院学报，2000，（1）：25－27.

［3］曲新久.“黑哨”行为已构成受贿罪［J］.政法论坛，2002，（3）：160－162.

［4］王玲，王建宗.刑事立法与罪刑法定原则的冲突——由足球“黑哨”事件的处理谈起［J］.江南大学学报，2004，（2）：27－28.

［5］王作富，田宏杰.“黑哨”行为不能以犯罪论处［J］.政法论坛，2002，（3）：64－65.

［6］吴先雄.“假球”问题及相关参与人员刑法定性［J］.江西公安专科学校学报，2010，（3）：25－29.

［7］谢自豪.论刑法对足球贿赂行为的介入与规制［J］.当代法学，2003，（10）：151－154.