论犯罪构造的逻辑

（德）乌尔斯·金德霍伊泽尔 著

徐凌波＊＊ 蔡桂生＊＊＊ 译

导 论

在理论上，图像可以发挥神秘的作用。哲学家路德维希·维特根斯坦将一个为图像所困扰的人，比作是一个绝望地想要逃出房间的人。〔1〕他尝试了所有可能的逃跑路径，却忽略了

〔1〕Malcolm，Ludwig Wittgenstein.A Memoir，1958，S.51；vgl.Wittgenstein，Philosophische Untersuchungen，Schriften，Bd.I，1960，S.103，115，309.房间的门在这期间一直是敞开着的。德国刑法理论也被图像所支配，深深为这些图像所着迷。这里的图像便是将犯罪理解为行为，该图像在绝大多数情况下造成了许多混乱。〔2〕区分“行为”（Handlung）与“举止”（Verhalten）这两个语词对于理解本文的观点具有核心意义。所谓举止，是指人的物理性的身体运动过程；而所谓行为，则是一个有意图的（目的的）举止，也就是说，必须是一个人出于特定的理由（动机、意图）而实施的举止。在过去的一个世纪中，还没有哪一个概念像行为概念这样一方面普遍为人们所虔诚地信仰着，另一方面又被加以不同的解释。〔3〕一个概览，参见Roxin，Strafrecht AT，Bd.I，§8Rn.7ff.，以及最后Jakobs，Der strafrechtliche Handlungsbegriff，1992.在黑格尔主义者、以自然科学为导向的因果论者以及以实质伦理价值观念为导向的目的论者所主张的诸种行为概念之间鲜有共性，因此在“犯罪即行为”这一教义背后实际上并不存在任何实际的共识，有的只是形式性的口号而已。

如果人们要为“犯罪即行为”这一教义辩护，我们可以用一个简单的例子来说明这一教义所陷入的困境：汽车司机K为了能行驶更多的路程而在夜间疲劳驾驶。一段时间后他睡着了，车撞上了迎面开来的货车，并导致了交通事故，造成人员伤亡。无疑K并非是通过行为实现了杀人罪的构成要件，因为他是在睡梦中导致了事故的发生。K也并不是通过一个行为而睡着的。入睡被认为是一种意识的转换，这并不是人们能够有意进行操控的。如果犯罪必须是一个行为，那么K便没有实施任何犯罪。但这一结论并不为德国的判决以及文献所接受。人们一方面试图通过各种解释来肯定K的刑事可罚性，而另一方面又想要坚持犯罪即行为这一立场，例如认为杀人罪构成要件的实现始于以过度疲劳状态驾驶车辆，〔4〕所谓的接手过失，对此，参见Jakobs，Strafrecht AT，2.Aufl.1991，6／39；Roxin （Fn.3），§24，Rn.36m.w.N.但这种将构成要件行为前置的尝试是不妥当的——疲劳驾驶这个行动顶多处于犯罪预备阶段，特别是，K在事故发生之前随时都能将车停下并结束驾驶。此外，疲劳状态下驾驶车辆的行为，较之具体导致事故发生的原因而言，完全是另外一个行为，而后者才是实现了杀人罪构成要件的行为。

以特定的理论原则（例如“犯罪即行为”这样的信条）为前提而构建起来的教义学，一旦发现基于这些原则无法得出理想的结论时便牺牲掉这些理论原则，这种做法是极其可疑的。可以明确的是，“犯罪即行为”这一信条并不为本文所主张。〔5〕赫鲁斯卡同样主张，过失并不是行为，至少不是“正常”的行为（尤其参见其Strafrecht nach logisch－analytischer Methode，und passim，2.Aufl.，1988.S.304ff.）。他因此将过失责任理解为“非常规归责”。在赫鲁斯卡看来，在过失犯罪中缺少一个行为要素，即选择合规范的替代举止的能力从而避免结果的发生，但由于犯罪人因为违反了注意义务而必须对这种能力的阙如负责，因此该犯罪人被认为是以“行为”实现了犯罪的构成要件。这个结构与罪责原则是很难兼容的，因为这个结构以不利于犯罪人的方式推断：犯罪人在做出决定时，是有能力避免构成要件实现的，但他却没有避免。相反，需要进行范式上的转变，从而发展出一个更为简洁且更富有解释力的教义学上的归责结构，在这个归责结构中，需要澄清的是它对一个守法公民遵守规范的能力提出了何种要求，以及何时能够认为存在对这些要求的违反。而从中不能得出的结论则是，这种对要求的违反本身——也就是犯罪——必须是一个行为。但问题在于应以何种概念来取代行为概念在犯罪概念中的核心地位呢？如果犯罪不是行为，那么它又是什么？

对于这一问题的回答（将在下文中予以论证）是：犯罪是对规范的违反，也就是一个身体举止（Verhalten），犯罪人通过这一举止表明特定的规范在特定的情况下对自己而言是无效的。犯罪人因为犯罪而受到谴责，他通过自己的举止表明自己并不愿意遵守特定的规范。这一责难以及由此形成的犯罪构造，是一个负责的分层归属的结果，这和施加责难的立论逻辑是相一致的。犯罪构造的目的以刑罚的目的为导向：在满足了必要且充分的条件时，可以认定构成犯罪，也只有在满足这些条件时才能够动用刑罚。

一、规范与归责原则

首先在形式上可以将犯罪概念精确化为“犯罪是对一个特定的违法举止的刑事负责性（strafrechtliche Verantwortlichkeit）”。由此，犯罪可以通过下面两个规则系统加以构建：其一规定了认定一个举止违法的所有条件；其二规定了认定某人应对该举止负责的所有条件。评判某一举止对错、好坏与否的规则，在语言逻辑上具有规范性（vorschreibend／präskriptiv）和评价性（bewertend／axiologisch）的特征，因此被视为规范，例如：你不得杀害任何人。认定某人必须对该举止负责的相关规则，在语言逻辑上具有归属性（zuschreibend／askriptiv），因而被视为归属规则，例如：你杀死了一个人，这意味着你必须对一个致他人死亡的行为负责。〔6〕归属规则上的基础性分析，参见 Hart，“The Ascription of Responsibility and Rights”，Proceedings of the Aristotelian Society49（1948／49），171ff.；亦见 Hruschka，Strukturen der Zurechnung，1976.

刑法规范的内容正是分则所规定的具体犯罪构成要件的反面。实现了构成要件的举止是不允许存在的，例如杀人、抢劫或强奸。这些规范在下文中亦被称为举止规范（Verhaltensnormen）。

困难在于如何确定归属规则的内容。假设一个人在一家瓷器铺突然晕倒并因此打碎了一只贵重的花瓶。显然这一举止是不允许的——不得损坏他人的花瓶，即使损害是因为他晕倒而造成的也不能使这一举止变得正当。但问题在于，该“犯罪人”是否要因为他客观上错误的举止而受到谴责。让人不快的是，这一问题在立法上并没有得到（明确的）回答。如果人们特别地认为，因为晕倒而打碎了花瓶并不需要在刑法上负责，这便表明了（责任）归属的社会的相对性。根据日常生活的非正式规则，犯罪人通常期待免除罪责，从而排除对单纯的导致损害发生的行为或者只是在错误的时间出现在错误的地点的情况负责。在古典悲剧中，例如俄狄浦斯，便是纯粹地对导致损害发生的外部事实施以惩罚。主观能为意义上的罪责（Schuld im Sinne eines subjektiven Dafür－Könnens）——总需进一步加以定义——从来不是责任（Haftung）条件。现代民法发展的趋势也是如此——如在环境责任以及产品责任中——损害赔偿义务的有无不再取决于导致损害发生者是否具有过错。〔7〕关于结果责任，参见Jakobs，Das Schuldprinzip，1993，S.10ff.

但在打碎花瓶的事例中，人们通常不会笼统地承认责任的豁免。可以想见，犯罪人也可能在进入瓷器店时就已经计划好了自己晕倒的情形。这种情况下，既然犯罪人自愿进入了这种状态，即使他自己无法有针对性地避免晕倒，他也必须对此负责。类似的还有开篇所提到的疲劳驾驶的司机，他也没通过行为引发交通事故的发生，但仍然需为自己无能力避免交通事故发生而负责。

至此，已经阐明的犯罪构造中复杂且疑难的这部分，并不涉及确定某一举止在法律上是否错误的规则，而只是认定某人是否要对自己的举止在刑法上负责的规则。对可罚的错误举止的负责性被称为罪责（Schuld）。不过，在这里还要对简单的部分，也就是各种规范略加补述。

刑事立法所规定的犯罪构成要件被认为是刑法规范的反面表述，这些规范或是针对所有人——例如杀人禁令；或是针对负有特定义务的人——例如禁止枉法裁判这一禁令针对的便是法官。除了这些命令或禁止规范之外，还存在关于容许以及豁免的规范，像允许对违法的攻击进行防卫的规范即是此类，即使这以攻击者受到确实的伤害甚至导致攻击者的死亡为代价。这些规范在刑法上具有使违反了禁止或命令性规范的举止正当化的功能，因而被称为正当化事由。

即使这些正当化事由客观上已经存在，还必须在主观上得到归属。例如，对正当防卫的认定，并不仅仅基于客观上存在正当防卫情形（Notwehrlage）就轻易推导出这一客观上容许的举止主观上也能作为正当的举止归属给犯罪人。设想这样的情况：犯罪人（在形式上不违法地行为的情况下）激怒对方、挑起了对方对自己的攻击，从而利用随后形成的正当防卫情形而使自己的杀人或伤害行为得以正当化。因此，不是单纯地仅当满足特定的责任条件时，某人才对其违法的行为负责，而是要反过来问，是否存在一定的理由认为，对于一个本身合法的行为，某人主观上仍然无法排除自己的责任。

小结：作为判断一个举止在法律上的对错的标准，规范还必定分别与该举止在法律上给其带来利害的那些犯罪人有关。〔8〕瑙克对罪责概念的功能化提出了尖锐的批评，他认为，这种功能化提前到了构成要件和违法性层面之前。解释很简单：不同于（主观的）责任层面，（客观的）不法层面受制于其他的任务（Wolfgang Naucke Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff，1985，S.187ff.）。正如已经明确的那样，这种关联体现为一个复杂的规则作品。将这些复杂的规则予以系统地研究，便是刑法学的核心任务。

二、规范目的与制裁目的

谁欲规制，就必须拷问这样规制的目的。这样，人们便得知，刑法既无法建立在某一法定前提（gesetzliches Fundament）上，也无法只是建立在不受限制的学术共识基础上，因为体系化的目标在于澄清关于刑法上的责任问题。如果对责任这一问题得出肯定的答案，其结果便是施以刑罚。如果人们理性地设定归属规则，那么归属的规则即以刑罚的目标为指导。

刑罚的目的并不等同于举止规范的目的。就举止规范的目的而言，理论上今天已经达成了广泛的共识：举止规范应当保护法益。虽然对于法益这一概念在细节上仍存在争议，但下述定义则是没有异议的：法益是人、物以及制度所具有的特性，这些特性对于个人在社会中的自由发展具有基本性的意义。换言之，法益是个人得以参与到社会以及国家生活之中从而获得自由发展的条件。在这个意义上，法益是生命、身体的完整性、行动与处分自由（Bewegungsund Dispositionsfreiheit）、财产所有权（Eigentum）以及司法的正常运作（Funktionsfähigkeit der Rechtspflege）等。刑法规范规定避免对法益造成损害和危险，由此法益通过刑法规范得到了保护。

归属原则的目标显然也必须与法益保护相关。问题在于这种关系是如何的，这点可以通过17世纪的一个文学作品加以说明。约翰·奥伯雷（John Aubrey）在一篇游记中这样写道：“一位女士（我想这应该发生在意大利）想要毒死她（患有水肿的）丈夫，便将蟾蜍放进汤里一起煮，结果却治好了她丈夫的病。”奥伯雷补充道：“这就发现了对症的药物”。〔9〕参见Dick，Das Leben：Ein Versuch.John Aubrey und sein Jahrhundert，1988，S.22.约尔登博士、教授（Prof.Dr.Jan C.Joerden）提示了这一案例，对此我要表示感谢。客观上，这名女士——以下称她为F——所做的，恰恰保护了相关的生命健康法益，因此，客观上并不存在违法的行为。但F仍然满足了现行刑法所设置的所有责任条件。在本案中，如果F的计划成功，那么她将因构成杀人罪而受到惩罚。而在本案中，则是未遂。

现行法下杀人罪的未遂是可罚的，因此，处罚F女士的目的与保护法益的目的是不一致的。如果仅以法益保护为目的，则本案中F的行为不仅不可罚，而且在刑法意义上还是值得褒奖的。

传统上认为刑罚的目的可以是：报应、特殊预防以及威慑。上述任何一种目的都无法合理地证立依照现行刑法对F科以的刑罚。狭义上的报应旨在对已经出现的损害进行补偿，由于本案中缺少法益的损害，因而不需要考虑报应。而根据特殊预防的观点是否需要对F进行处罚，以防止其今后实施类似的行为，也存在疑问。也许她已经因为这一意外事故，失去了杀人的欲求。特殊预防总是需要就个案进行判断，这与现行刑法中绝对性的刑罚命令（kategorisches Strafgebot）并不一致。不能排除的是，对F的处罚能够对潜在的杀人者产生威慑作用。但要对第三人进行威慑，前提在于关注第三人的行为动机，这种方法看上去会导致不公平的后果，也就是可能并未考虑到犯罪人F的特定情况；而且F的举止也表明，此前对于杀人者的处罚并未对她产生威慑作用。

同样，针对社会、个体心理学与刑事制裁机制之间关系的更深入的研究，也几乎不能为上述刑罚目的提供一个足够精确且意识形态无涉的合法化理由。这样，人们就在一个科学上不确定的领域内行动。不过，如果人们使刑罚着眼于保护法益的规范，而非每个具体法益，那么，刑罚的说理难题就不存在了。在事例中F尽管没有损害生命法益，但已经损害了禁止杀人这一禁令的效力，她通过自己的行为表明，禁止杀人这一禁令对她是无效的。她通过其杀害丈夫的举止，违反了杀人的禁止规范。

若以此种方式将问题上升到规范性——交谈性（normativ－kommunikative）的层面，可以确定的是，在事例中的确存在特定的损害：规范的效力被犯罪人F所否定。效力并非无法侵犯的规范，便丧失了它的社会功能。人们无法再相信该规范是指引行为的确定标准。作为指引行为的确定标准，规范的效力无疑必须作为社会现实（soziale Realität）加以理解。当规范被遵守时规范是有效的，这意味着规范乃是针对行为的具有约束性的理由或者义务性理由。而相应地，犯罪则是对规范的违反。犯罪人通过自己的举止表明自己并不承认规范对其行为的约束。

当然有理由认为，在犯罪人处于人身被强制的状态下时，并不能因为规范的违反而责难犯罪人。换言之，可以存在免除犯罪人罪责的理由。这样，虽然行为仍然违反了规范，且没有被正当化，但对于“这个”犯罪人在“这种”特定条件下对规范的违反可以不受到谴责。“谴责”（Vorwurf）这一交谈性要素，在构建犯罪的过程中也就被凸显出来。

在这一规范性－交谈性的犯罪模型中，刑罚的意义也就明确了：刑罚是对违反规范的回应——也是交谈性的——它表明，规范应当继续不受侵犯地有效。对此，黑格尔将刑罚视为对法律的否定之否定，也包含有交谈性的意义：〔10〕G.W.F.Hegel，Grundlinien der Philosophie des Rechts，Moldenhauer／Michel（Hrsg.），1986，§§97ff.，218.刑罚是对于犯罪人的违反规范的反对，因而也就象征着对被违反的规范之效力的恢复。由此，报应的思想也重新获得了合理的解释。惩罚表明了被破坏的规范的价值，刑罚的强度则与规范效力所失去的多少相应。刑罚使得犯罪人对自己的行为承担一定的代价。由于通过刑罚恢复规范的效力，是象征性地针对所有规范的接受者（Normadressaten）的，这表明这样一种信息，即宣告规范是有效的，继续遵守规范是正确的，因此，如此解读的刑罚的目的，被称为积极的一般预防。与消极的积极预防将刑罚的目的理解为对潜在犯罪人的威慑不同，积极的一般预防在于强化对规范效力的信赖。

规范效力的主张不得超过社会交往中对个体所能期待的限度，因此需要形成一些（标准化的）例外。在这些情况下，根据具体情况，即便是对于法忠诚的公民也不期待其遵守规范，如面临生命危险之时。这些例外——被称为免责事由——与刑罚目的相关。集体性宿命不可能成为个人的免责事由。如果只是像二战的空中轰炸或者是独裁制这样的事实，那么——略去其特殊性不说——无论情况多么悲惨，也不能免除个人的责任。相反，集体性宿命可以成为集体的免责事由，但这并不是法律的而是政治的决策，例如大赦。

三、分层级的意图（gestufte Intentionen）的模型

首先，需要确定的是建构一个规范性—交谈性的犯罪模型所需要的各种前提假设。接着，需要建构一个逻辑框架，从而将犯罪的各种具体要素安置在恰当的位置上。由于犯罪被理解为具有象征意义的举止也就是意义的表达（eine bedeutungshaltige Erklärung），因此，就本文所关切的目标而言，可以追溯到对言语行为（Sprechhandlung）的语言学分析上。〔11〕对此，尤其参见Searle，Sprechakte，Ein sprachphilosophischer Essay，1982.也就是说，这里所关注的是这样一类言语行为，行为者在这些行为中涉及了规范。本文选取允诺（Versprechen）这一言语行为作为例子。

A向B允诺下午4点会去拜访B。这样的允诺首先意味着，A预设了一个特定的行为即拜访行为。行为则被定义为通过身体举止实现这一意图。“拜访”这一行为是到某人家并在那停留的意图的实现。但该允诺还有另一维度。因为A不仅提出了一个行为，而且表达了他想要实现这个行为的意愿。通过允诺，他表示他想要随后实现这一意图。这尤其意味着，他将优先实现拜访这一意图，而不是做其他他想做的诸如下午读书或看电影之类的事情。人们可以将“将该意图优先于其他意图加以执行”的意图称作更高层级的意图（eine Intention höherer Ordnung）——这里称为第二层级的意图。〔12〕针对更高层级的意图的基础性分析，见Frankfurt，Willensfreiheit und der Begriff der Person，in：Bieri（Hrsg.），Analytische Philosophie des Geistes，1981，S.287ff.这个事例中的更高层级的意图就是，遵守这一作出的允诺。允诺，亦即一个自我设定的规范，是较之其他意图A之所以要优先执行拜访意图并为此负责的理由。

第一层级意图（亦即实施某个行为的意图）与第二层级意图（亦即将第一层级意图优先于其他意图的意图）之区分，恰恰对应于在犯罪中所区分的两个不同的归责层面。这里首先涉及的也是一个行为，即避免构成要件实现的行为。此外，还需要一个更高层级的意图，以为了遵守规范而避免实现构成要件。从这个双层的归属模型中，可以相对更容易确定哪些要素对于犯罪模型而言是必要的，以及它们在逻辑上应如何排列。

在第一个归属层面上所要谴责的是，犯罪人并没有实现避免构成要件实现这一意图。这个归属层面，被称为义务违反上的归属（Zurechnung zur Pflichtverletzung）。当犯罪人并未按照其若具有避免构成要件实现的意图时所应为地行为时，则存在义务的违反。这时，这一谴责具体需要哪些条件呢？

设想A用枪朝B射击。需要满足哪些条件，才能谴责A当时没有形成避免杀害B的意图呢？首先A对情况要有一定的认识，这样他才有可能形成相应的意图：A应当认识到，B是一个人——而不是稻草人——他手里拿着的是枪以及B在被枪射击后会死亡。如果A认为，枪并没有上膛，则他缺少对因果关系的认识，而该认识对于形成避免射杀他人的意图而言是必要的。简言之：将某一举止归属为义务违反的前提是，规范接收者具备避免实现构成要件的认识能力和身体能力。这一前提，可称为行为能力。

在肯定了犯罪人的行为能力从而将其行为认定为是对义务的违反之后，则需要在第二个归属层面上考虑，为什么犯罪人没有在行动层面上形成——自己原本能够形成和落实的——避免实现构成要件的意图。第一种可能是，犯罪人完全不知道自己本来应当形成并落实这种意图。例如，犯罪人不知道相关规范存在时或者当他虽然知道存在这一规范，但错误地认为自己的举止能够被正当化，即属于此类情形。这类阻碍犯罪人形成行为意图的情形，被称为禁止错误。犯罪人也可能因为疾病性的缺陷而无法形成相应动机，犯罪人在心理上无法形成遵守规范的意图的各种情形，被称为排除罪责事由。最后还有第三组情形，被称为免除罪责事由。这种情况下，即便是对于法忠诚的公民，也不能期待其在行动层面上形成避免实现构成要件的意图。这方面的例子是《德国刑法典》第34条所规定的免除罪责的紧急避险，这时，在合乎规范的行为的情形下，犯罪人自己的基本法益受到了威胁。

以上是简要介绍了一下根据这里所提出的犯罪模型，在案例分析中应当按照何种教学法上的步骤来检验一个人的犯罪是否成立。首先要确定的是归属的对象，即客观的法律事态——这意味着，正如传统的犯罪构造那样，需要问的是是否实现了犯罪的构成要件。但在如传统的犯罪构造体系那样对主观的犯罪的构成要件要素进行检验之前，首先需要考虑，是否也满足了正当化事由的要件。在对所有的客观法律事实进行检验之后则可以确定是否存在结果不法。

如果肯定了结果不法的存在，或者所涉及的罪名中未遂可罚，则在逻辑上该检验从归属的对象转移到归属的标准。这意味着，此时要问的是，将犯罪人实现的现实的结果不法或（在未遂的情形时）只是犯罪人角度所估计的结果不法视为可罚、有责的义务违反而加以责难的各种条件是否得到了满足。这一归属可分为两个层面：第一个归属层面考虑的是，犯罪人是否具备了各种智力以及体力上的条件（也就是行为能力），使犯罪人本来在实际行为上必须形成避免实现构成要件的意图。如果肯定了这一点，则存在对义务的违反。归属的第二个层面则需要考虑是否存在规范或者心理上的理由，使得犯罪人因此不能〔13〕例如排除罪责事由的情况。或者不必〔14〕例如免除罪责事由的情形。在实际行为上形成避免实现构成要件的意图。如果这些事由对犯罪人并不成立，则可以认为犯罪人行为是有责的。〔15〕而对于其他的犯罪成立条件（例如客观处罚条件），本文所主张的观点与传统见解无异。

四、例外性规则（过失、错误、原因自由行为以及不作为）

本文所构建的犯罪模型在基本结构上是非常简单的：犯罪被认为是具有意义的举止，通过该举止，犯罪人表明其不愿遵守某个特定的规范。当其一，犯罪人如果具有避免实现构成要件意图就必须采取不同的举止；且其二，能够且允许期待犯罪人在实际行为上形成这种意图时，这一举止便具有此种意义。

因此，归属的两个基本条件是（第一个层面上的）行为能力与（第二个层面上的）动机能力。归属责难（Zurechnungsvorwurf）所针对的是，犯罪人不是出于遵守规范的考虑运用这两种能力。犯罪人的举止必须已经在客观上越出了社会相当的范围，只有这样，人们才允许提问（毕竟受处罚的只有行为而非思想）：犯罪人为何没有出于遵守规范的考虑运用其能力。犯罪人的举止必须已经表现出客观的不法（即结果不法），尽管可能还存在使该举止得以正当化或免责的理由。

每当犯罪人在客观上实现了犯罪构成要件时，与结果不法的必要关联便已经存在——正如前述在瓷器店晕倒的事例中那样。如果不存在正当化事由，那么客观的不法便已经存在，剩下的就只有主观的负责性问题。更有疑问的则是下述情形：犯罪人尚未制造任何客观不法，但主观上想要实现这种不法，也就是未遂的情况，如前述的蟾蜍案。对此需要解决两个问题：一方面涉及到如何区分不可罚的犯罪预备与可罚的未遂；另一方面则涉及到当犯罪人使用了完全不合适的手段时，应如何将这类案件从可罚性领域中排除出去。

对于后一种情况有一个简单的基本规则：如果犯罪人如此过度愚昧无知，以致他的行为虽然在主观上可以被视为是着手实现构成要件，但由于其所选择的手段使人们无法将其视为规范的破坏者，因而对此必须放弃动用刑罚。一个在认知上完全没有能力客观地实现规范违反的人，也不能被视为是有能力否定规范效力的人。〔16〕参见《德国刑法典》第23条第3款。

更困难之处在于区分不可罚的预备与可罚的未遂，本文中仅对这一问题作简要的说明。借助程序法上的标准来进行区分是有意义的。当犯罪人以某种方式执行了超出社会相当进而违反规范的步骤时，而该方式可被视为着手实现构成要件的证据，则可以肯定构成未遂。它与构成要件的实现之间必须具有事实上（ex re）显而易见的密切联系。因此，也有构成要件的实现之前不存在未遂阶段的情况，例如犯罪人想要用手捏碎他正在用来喝水的贵重而脆弱的杯子，在社会相当的行为（将杯子拿在手上）与结果不法（即财物损害发生）之间，完全不存在可以认定犯罪人着手实现构成要件的任何中间环节。相反，一个带着面具持有武器进入银行的人与其所计划的抢劫已相去不远，即使他还没有采取任何强迫手段。

就归属而言，另一个在教义学上未得到很好处理的问题是如何处理犯罪人的缺陷。原则上，仅当犯罪人当时——即在犯罪人必须决定避免构成要件实现的时点上——具有行为能力与动机能力，才可认定其举止违反了规范。根据公认的“没有人能超出其所能而担负义务”（ultra posse nemo obligatur）这一原则，没有人能够承担其能力以外的义务。但这一原则在刑法上并非完全不受限制，因为即便行为当时没有能力避免构成要件实现，也可能被认定为是缺少规范的认同的表现。也就是说，当犯罪人虽然能够预见到需要避免实现某一构成要件的情况，但他对此却没有采取任何注意，以使自己有能力避免该构成要件时，便缺少对规范的认同。如果犯罪人以自己负责的方式制造了这种缺陷，则他便不能援引该缺陷而阻碍归属。

这种情况在行为能力层面的范例是过失。〔17〕对此，亦见 Toepel，Kausalität und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlässigen Erfolgsdelikt，1992，S.23ff.und passim m.w.N.德国的刑罚法规还明文规定了各种认识错误或者免除罪责事由等其他例子。不过，有争议的是，像在排除责任事由的情况下，即便在法律没有明确规定时，这种例外性的规则是否也能够适用。与此相关的情形是，犯罪人由于饮酒过量而失去动机能力，从而实施了犯罪行为，亦即所谓原因自由行为（actio libera in causa）的情形。〔18〕对此，详见Kindhäuser，Gefährdung als Straftat，1989，S.120ff.m.w.N.

还需简单提及一个重要的归属问题：对于实现构成要件而言，不仅是积极实现构成要件的人应当受到谴责，没有阻止构成要件实现的人也应当对此负责。〔19〕对于该问题，详见Vogel，Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten，1993，S.93 ff.und passim.刑法在规范接收者上区分了两种承担义务者。原则上讲，每个公民都有其自己的自由领域，亦即其可以自行安排的行动空间。这一自由的反面，则是不得以给他人的法益造成损害或者危险的方式干涉他人的自由。每个人都应当安排好自己的自由领域，以不对他人造成损害。因而显然的是，任何积极地造成的法益侵害是被禁止的。但此外，每个人还需要防止所有从其自由领域所产生的危险，以使其不会以社会不相当的方式波及他人的自由领域。因此，每个人都有义务主动地将自己所管辖的领域内所生之危险减少到社会所能容忍的风险范围内。没有这样做的人，便应当对原本可以通过减少危险而得到避免的损害承担责任。除此以外，刑法还规定了这样的（规范）接收者，他们有责任确保他人的自由领域免受一般的或在特定领域内发生的损害。这些义务通常是通过合同或者法定的特别管辖（Sonderzuständigkeiten）从制度上加以确立的。像父母或配偶，便是此类接收者。当这类保证人没有履行其保护义务时，便需承担责任。

五、告别“犯罪即行为”的信条

上面所勾勒的犯罪模型与传统做法之间存在不小的差别。这一模型的特殊性并不在于它放弃了本体论的、心理学乃至人类学的前提而转向社会行为的规范性－交谈性结构——这种思考在当前的刑法理论中日益获得重视——而主要在于，如本文开头所提及的，它告别了传统的“犯罪即行为”这一信条。

依照本文所主张的犯罪模型，刑法上的责难意味着犯罪人违反义务且有责地没有在行为上遵守某一规范。传统的“犯罪即行为”这一信条则认为，刑法所谴责的是犯罪人是违法且有责地行为的。在日常用语的理解中，“行为”总是被认为是有意图的身体举止。这种意图、目的是某人之所以以某种方式作出某种举止的目标或原因。〔20〕对此，详见 Kindhäuser，Intentionale Handlung，1980，S.153ff.und passim m.w.N.不受意图控制因而无法以意图加以解释的举止，不是行为；忽略了这一点，便偏离了我们对于负责性的日常认知，其所使用的因而是一个无论是在正式的还是非正式的归属语境中都缺少日常语言根据的行为概念。

刑法上仅在少数情况下以实现了有意图的行为作为不法的要件。例如，在盗窃罪中，犯罪人必须以非法占有目的拿走他人的动产（《德国刑法典》第242条）。在本罪中，意图属于刑法上举止描述的一部分。而在绝大多数其他犯罪中，不法并非以这种意图为标志。很明显，所有的过失责任情形即是如此。人们可以设想这种情况：A因对枪支疏于管理导致枪支走火而杀死了B。在这里，A虽然有意地做了很多事情，但对于杀人肯定是无意的。犯罪即行为这一信条，还试图承担界分可罚与不可罚举止的功能，而它显然无法实现这个功能。这种广泛而无益的争论，聚焦在究竟是否能将反射的举止与自动的举止认定为是刑法上的行为这一问题上。〔21〕一个概览，见 Wessels，AT，26.Aufl.1996，Rn.85ff.显然，在疲劳驾驶的汽车司机或者晕倒于瓷器店的案例的责任问题上，犯罪即行为这一信条更是无法得出令人信服的答案。

如果人们换种方式定义刑法上的负责性，那么，上述这些似乎存在的问题便迎刃而解。根据本文所勾勒的犯罪模型，犯罪人之所以受到责难，乃在于他尽管有相应能力但却没有遵守规范地行为。这里起作用的行为，只能是一种有意图的行为，即出于遵守规范的目的，而有针对性地避免实现构成要件。这样，犯罪人并不是因为他违反规范地行为而受责难，而是因为他没有实施合乎规范的行为。因此，犯罪人的导致或本能导致实现构成要件的举止应否被升格认定为行为这一问题，就得到解决了。这种举止可以是无意识的、自动的、反射性的，也可以是有目的的；所有这些都不重要，除非某一犯罪的构成要件明文要求存在一个有意图的举止。例如，在前述的瓷器店事故中，需要讨论犯罪人是否能够预见到自己晕倒和造成财物损毁的结果，并因而本来能够避免这一损坏的发生。同样，基于该模型，在汽车司机案中要问的是，司机是否本来能够为了避免事故而不在疲劳状态下驾驶汽车，进而不会处于欠缺避免能力的状态和导致事故发生。

这样一种顺畅的解决方案表明，将犯罪理解为责任归属的目的论结构，不仅在科学和法学理论上是有效的，而且在教义学的功用上，也较之于传统方案，更具有优越性。