论体外早期人类胚胎的法律地位及处分权

徐海燕

(对外经济贸易大学法学院，北京100029)

一、问题的提出

现代医学的一个划时代创新技术就是试管婴儿技术。1978年7月25日，由英国产科医生帕特里克·斯特普托和生理学家罗伯特·爱德华兹教授合作研究成功的世界上第一个试管婴儿布朗·路易丝在英国奥尔德姆市医院诞生。①参见 Leora Dahan:Embryonic Stem Cell Research and Therapeutic Cloning:Scientific，Ethical and Legal Perspectives，Isr.L.Rev.2003 －2004.试管婴儿技术被誉为人类生殖技术的一大创举，为那些虽可以正常产生精子和卵子、但由于某些原因无法正常生育的夫妇带来了福音，开辟了治疗不孕不育症的新纪元。

试管婴儿技术(In Vitro Fertilization，IVF)，指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精—胚胎移植技术及其各种衍生技术。其中，人工授精是指用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。体外受精—胚胎移植技术及其各种衍生技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。

伴随着试管婴儿技术的发展，科学家对人类胚胎干细胞的研究又迈上了新台阶。1998年11月，位于麦迪逊的美国威斯康辛大学的詹姆斯·汤姆森教授(James Thomson)从不育症夫妇捐赠的辅助生殖的多余胚胎中，即人类早期胚胎的内层细胞团中分离培养出第一例人胚胎干细胞系。②参见杨昆:《干细胞研究开发悄然风靡世界》，载《中国经贸》2002年第5期。同时，约翰霍普金斯大学的约翰·吉尔哈特教授(John Gearhart)从流产胎儿尸体中分离出胚胎生殖细胞，培养成功第一例人类胚胎生殖细胞系，建立了人多功能干细胞系。③参见 John Gearhart.New potential for human embryonic stem cells.Science，1998，282:1061.1062.

干细胞(Stem Cells)，又称起源细胞，是指一类具有多向分化潜能和自我复制能力的原始的未分化细胞，具有再生各种组织器官和人体潜在功能的能力。干细胞在医学界被誉为“万用细胞”。一般认为，胚胎干细胞可以帮助人体细胞或组织恢复活力，从而为治疗很多难以治愈的慢性病和衰退性疾病，例如糖尿病、帕金森病、老年痴呆症甚至癌症提供崭新的治疗手段。而胚胎干细胞研究材料主要取自试管婴儿技术培养的早期人类胚胎。这意味着，对人类胚胎干细胞的研究是建立在“杀死”早期人类胚胎的基础之上的。

无论是试管婴儿技术，还是人类胚胎干细胞的研究，都面临着一系列无法回避的伦理与法律问题:体外早期人类胚胎的法律地位究竟如何?谁对体外早期人类胚胎享有处分权?

二、试管婴儿三阶段及体外早期人类胚胎的法律地位

(一)试管婴儿三阶段

试管婴儿分为三个阶段:(1)早期人类胚胎阶段，又称受精卵阶段，或准胚胎阶段。在该阶段，医护人员从供体分别采取精子和卵子，放在试管内让卵子受精。该阶段的细胞处于不断地分裂过程之中，整个过程大约持续14天。这也是受精卵在试管内得以妥当保存的极限时间。在第14天之前，早期人类胚胎还没有任何生命体征，没有形成神经冠，没有痛感，仅仅是一团细胞组织。(2)胚胎阶段，该阶段从受精卵植入母体之日起算，持续两个半月之久。在受精卵阶段开始之后、第14天结束之前，早期人类胚胎必须被植入母体子宫。其间，早期人类胚胎发育出脑、心、头、躯干、四肢等身体器官。(3)胎儿阶段，该阶段从受孕两个半月开始，直至完成分娩。该阶段的胚胎具备人的外形和各种成型的器官。①An Intersection of Ethics and Law:The Frozen Embryo Dilemma and the Chilling Choice Between Life and Death，Whittier L.Rev.2010 －2011.

(二)体外早期人类胚胎的概念

体外早期人类胚胎，又称“体外受精卵”，是指受精后直至植入母体子宫之前的胚胎，也是试管婴儿的第一阶段。与“早期”相对的“后期”，是指植入母体直至形成胎儿的阶段，②参见C.Grobstein，Science and the Unborn:Choosing Human Futures 58－62，83－85(1988).包括胚胎阶段与胎儿阶段。“体外早期人类胚胎”与“体外受精卵”两个词汇之间没有本质区别，可以通用。为行文方便，本文有时将其简称为“胚胎”或“受精卵”。

培育体外早期人类胚胎是指通过人工受精手段，运用冷冻技术，保存试管中的受精卵，涵括受精、桑葚胚、胚泡，直至植入母体子宫的发展过程。胚胎移植是一个过程，需要持续数小时，甚至若干天。

(三)体外早期人类胚胎的法律地位

胚胎是否是人、是否具有法律主体地位，从试管婴儿研究之日开始就充斥着仁智互见的激烈争论。

1、主体说。主体说认为，“人的生命从受精之时开始”。从这一刻起，胚胎就具有生命权，应受到法律保护。③参见 Davis v.Davis，No.E －14496(Tenn.Cir.Ct.Sept.21，1998).因为，倘若人们不刻意干预早期人类胚胎，它完全可以孕育分娩出一个实实在在的“人”。该观点还主张，受精卵及早期人类胚胎不得销毁、抛弃，人们应像对待人那样去尊重其权利。胚胎干细胞研究虽然在治疗各种慢性疾病方面具有广阔前景，且能治疗一些基因性疾病如糖尿病、血管梗塞、纤维化囊肿、帕金森症、老年痴呆症，但倘若因为研究它而不得不毁掉胚胎，无异于谋杀。这种野蛮行径应当受到道德的谴责和法律的禁止。

主体说观点被许多国家的法律采纳。例如，美国路易斯安那州1986年的《人类胚胎法》第121条规定了人类胚胎的定义，即指具有法律授予权利、由一个或多个人体细胞与基因物质构成的试管受精的人类卵子，并于子宫内发育成为胎儿。可见，受精的胚胎即使是极小的细胞团，也是人类的生命，具有法律主体地位。意大利立法也认为体外早期人类胚胎具有法律主体地位。该国《医学辅助生殖规范》第1、13、14条规定，受精胚胎是法律主体，具有婚生子女的地位，禁止以任何形式对胚胎进行试验、选择，原则上禁止冷冻和摧毁胚胎。为此，为植入制作的胚胎不得超过3个，在被植入后原则上不得减胎。④参见徐国栋:《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005年第5期。

笔者认为，主体说值得商榷。首先，体外早期人类胚胎尚未形成独立的神经系统，尚未获得基本生命体征，被定性为法律主体不利于胚胎的科学研究与合理利用。其次，倘若把体外早期人类胚胎视为人，医生将无权对胚胎进行冷冻保存，因为这等于冷冻人。然而早期人类胚胎尚未被植入母体，自己又不能独立维持生命，必须借助类似于子宫的试管，否则会面临灭亡的命运。其三，倘若体外早期人类胚胎取得了主体地位，法律必须为胚胎建立特别监护制度，以尽最大努力，保护胚胎最大利益。但何为体外早期人类胚胎的最大利益?冷冻行为究竟合法、还是非法?笔者相信，具有通常理性的监护人都很难甚至无法回答与解决这些难题。其四，倘若将体外早期人类胚胎视为主体，任何人既无权丢弃、销毁胚胎，也不能将胚胎捐做科学研究之用。按照主体说，销毁多余的胚胎无异于谋杀，对胚胎进行科研也会侵犯其生命权。因此，倘若采纳主体说，将会严重阻碍医学研究和医疗技术的创新与进步，不利于增进现有人类的生命与福祉。

2、客体说。客体说认为，尽管早期人类胚胎具有基因的独特性，也有可能孕育成人，但这种基因的独特性与可能性并不能立即使其成为权利义务的承担者——主体。因此，早期人类胚胎不过是输卵管或子宫中的一团尚未成型的细胞组织而已。①参见 John A.Robertson，In the Beginning:The Legal Status of Early Embryos，Va.L.Rev.437，1990.在York诉Jones一案②参见 York v.Jones，717 F.Supp.421，425(E.D.Va.1989).中，生活在新泽西州的约克夫妇(原告)由于饱受不能生育之苦，遂去位于弗吉尼亚州的琼斯医疗机构(被告)实施试管婴儿手术。被告是全美实施试管婴儿技术最好的医疗机构，先后三次将约克夫妇的早期人类胚胎移植到约克夫人子宫，但依然未能如愿孕育出胎儿。恰在此时，约克夫妇搬到加利福尼亚州居住。约克夫妇遂请求被告将剩余的早期人类胚胎转移到加利福尼亚州的一家试管婴儿医疗机构。但被告以约克夫妇已与其签约、承诺仅在被告处实施试管婴儿手术为由，拒绝返还早期人类胚胎，并主张约克夫妇可将其捐献给其他不孕夫妇，或者捐献给医疗机构用作科研。约克夫妇遂诉至弗吉尼亚州的联邦地方法院，要求行使对早期人类胚胎的监护权，并要求被告承担非法扣押及违约造成的损失。法院认为，与其把胚胎定性为人，不如定性为物。法院最后判决，胚胎为保管合同的标的，原告和被告之间存在保管合同关系，琼斯医疗机构有义务将早期人类胚胎返还给约克夫妇。可见，该案判决采纳了客体说。

笔者反对将早期人类胚胎界定为客体:(1)倘若把早期人类胚胎视为物，则意味当事人可随意制造或处分人类胚胎。这既严重浪费医疗资源，也容易导致伦理或法律纠纷。(2)体外早期人类胚胎被视为物以后，就具有财产属性和自由转让性，进而导致体外早期人类胚胎商业化，违背人类伦理。(3)我国民法学界亦未采取客体说。例如，梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第一编第四章第94条规定:“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利客体”;王利明教授主持的《中华人民共和国民法典草案》第一编第五章第128条第2款规定:“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物”。可见，我国民法学者虽然主张脱离于身体的精子、卵子可以作为物，成为民事权利客体，但并没有认为体外早期人类胚胎(受精卵)可以成为民事权利客体。

3、折衷说。折衷说认为，早期人类胚胎既非纯粹的法律主体，也非纯粹的物，而是介于人与物之间的人体组织，兼有准主体与准客体的双重法律元素，理应受到特殊的尊重与保护。体外早期人类胚胎虽然不能称为“人”，不能成为权利义务的承担者，但也不同于一般的物。这是由于，早期人类胚胎具有基因的独特性，具有存活的人体组织，有能力发育成胎儿或新生儿。

笔者同意折衷说:(1)折衷说可以避免主体说的不足，允许供体在不违反法律强制性规定的前提下，根据私法自治原则和公序良俗原则自由加以处分。在体外早期人类胚胎有剩余的情况下，可以允许供体自主捐献给其他不孕夫妇或科研机构，或抛弃销毁。这有助于预防供体畏于胚胎的主体地位而不知所措。(2)折衷说还可避免客体说的不足，避免供体滥用权利。剩余的早期人类胚胎固然可以作为物、被捐献给他人，但又不同于一般的物。任何人都不得为了商业目的，大规模故意制造和捐献早期人类胚胎。这就可以避免体外早期人类胚胎沦为商品，也可以避免出现人类基因单一化的问题。

(四)法律对早期人类胚胎的特殊尊重

既然早期人类胚胎是介于人或物之间的人体组织，属于准物质，理应受到法律的特殊尊重与保护。何谓“特殊尊重”?美国卫生、教育和福利部门的伦理指导委员会指出:“早期人类胚胎有权获得特殊的尊重，但这种尊重并不必然包括享有像人一样的所有法律与伦理上的权利”。①John A.Robertson，In the Beginning:The Legal Status of Early Embryos，Va.L.Rev.437，1990.西班牙《关于辅助生殖技术的法律》既禁止非出于生殖目的的技术受精行为，以维护体外早期人类胚胎的法律尊严，又允许把未植入的剩余胚胎用于科研。②参见徐国栋:《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005年第5期。

美国与西班牙的制度提供了具有参考意义的立法模版。我国应当将早期人类胚胎视为介于人与物之间的人体组织，并基于审慎稳妥的立法思路，建立健全充分尊重与保护早期人类胚胎的法律制度。

三、体外早期人类胚胎的处分权

(一)精子供体、卵子供体、早期人类胚胎(受精卵)父母对体外早期人类胚胎的处分权

在试管婴儿生殖技术中，与体外早期人类胚胎发生联系的当事人有精子供体、卵子供体、早期人类胚胎的父母双方、制造早期人类胚胎的医护人员、实际占有保管早期人类胚胎的IVF医疗机构或人类胚胎库。这些当事人与早期人类胚胎的法律关系如何?谁有权决定早期人类胚胎的创造、保存、抛弃、捐献、用于科研，还是植入母体，值得深入研究。

由于试管婴儿技术需要通过医疗手段，从男女供体提取精子和卵子，因此在提取之前，供体有权决定是否提取，由哪家医疗机构提取。精子、卵子被提取之后，就成为民法上的物，男女供体分别对精子、卵子享有所有权，有权决定是否将精子、卵子配对并通过试管婴儿技术孕育成胚胎。因此，医疗机构在没有征得供体同意的情况下，擅自将精子、卵子销毁、用作科研或者转让给其他不孕夫妇的行为都构成侵权行为。由于精子、卵子已脱离供体身体而存在，侵权的客体是物权。但精子、卵子与供体具有基因联系，因而不同于普通物。从血缘关系看，由此繁衍出来的后代都将是供体的子孙。因此，为严格规范精子、卵子的管理与使用，必须严禁医护人员擅自加以处分;否则，供体有权请求获得精神损害赔偿。

2001年我国卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第14条规定:“实施人类辅助生殖技术应当遵循知情同意原则，并签署知情同意书。涉及伦理问题的，应当提交医学伦理委员会讨论”。2005年2月18日，卫生部办公厅印发了《实施人类辅助生殖技术病历书写和知情同意书参考样式的通知》。其中，《体外受精—胚胎移植知情同意书》的主要内容是:夫妻经过慎重考虑，自愿选择体外授精—胚胎移植;夫妻已被告知:体外受精—胚胎移植作为一种治疗手段并不能保证妊娠完全成功;确信本次体外受精—胚胎移植治疗过程中的精子及卵子均取自该夫妇，所诞生的婴儿在遗传学及法律上完全归该夫妇所有;对通过体外受精—胚胎移植治疗出生的孩子负有伦理、道德和法律上的权利和义务。

相比之下，已经孕育成体外早期人类胚胎(受精卵)的夫妇的处分权行使规则稍显复杂。首先必须明确的是，虽然早期人类胚胎是介于人和物之间的人体组织，但在将其植入女性子宫之前，在处分问题上仍应将其视为物，只不过是一种受到公序良俗约束及受到法律特殊尊重的物。由于精子卵子分别来自夫妇双方供体，配对成功的体外受精卵应由供体双方共同所有。因此，有关体外早期人类胚胎的保存、植入孕育、抛弃、销毁、捐献给他人使用或从事科研等事宜，都必须由双方共同决定。

(二)IVF医疗机构或精卵库和精子卵子及体外早期人类胚胎的供体之间的法律关系

前述York v.Jones一案③717 F.Supp.421(E.D.Va.1989).值得特别关注。该案是美国法院明确早期人类胚胎提供方与IVF医疗机构之间围绕早期人类胚胎的法律归属关系的第一件判例，具有标杆意义。法院裁判态度非常明确，IVF医疗机构或精卵库和精子卵子及胚胎的供体之间就精卵及胚胎的保存行为是保管合同关系，IVF医疗机构或精卵库不享有对精子卵子及胚胎的所有权及处分权。该判例在法律逻辑上能够自圆其说，对我国具有一定借鉴意义。

(三)将早期人类胚胎转让给其他不孕夫妇的行为的法律性质

为帮助不孕夫妇实现繁殖后代的心愿、推动医学科研的深入发展、保持人类基因的平衡，笔者主张在早期人类胚胎的处分问题上，应将其视为特殊物，并按照有利于生殖、科研及人类基因平衡的目的，谨慎合理使用。

胚胎不能进行买卖。胚胎买卖虽然可以解决精卵供应不足现状，但也容易导致胚胎质量恶化、血亲婚配、基因单一化等诸多问题。因此，所有制定人工生殖法律的国家(地区)都明文禁止胚胎买卖行为。我国卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第3条不但要求“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定”，而且明文禁止“以任何形式买卖配子、合子、胚胎”。我国台湾《人工协助生殖技术管理办法》第10条更是明确规定，精子卵子提供给医疗机构作为治疗不孕之用应采赠与方式，并规定赠与应为无偿，不可支付对价。因此，胚胎转让给其他不孕夫妇的行为只能是捐献(赠与)行为，并且是无偿的捐献(赠与)行为。

实践中的难题是，胚胎供体夫妇在赠与胚胎的协议生效后、但胚胎转移前，能否撤销该赠与协议呢?对此，我国《人类辅助生殖技术管理办法》没有明确规定。《合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同除外。笔者认为:首先，胚胎捐献不属于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，不属于不可撤销合同之列。其次，基于举轻明重的解释方法，既然一般性的财产赠与行为在财产转移之前尚且允许撤销，不属于一般性财产的胚胎更应允许在胚胎转移前允许捐献方撤销。其三，赠与胚胎是民事法律行为，应充分尊重当事人意思自治。当然，为避免赠与合同生效后撤销捐献胚胎行为的纠纷，当事人在订立捐献胚胎协议时可进行公证，也可专门就不得撤销作出约定，排除捐献人的撤销权。

(四)剩余体外早期人类胚胎的处分问题

大多数剩余的早期人类胚胎会被冷藏起来，用于将来的试管婴儿手术。倘若早期人类胚胎的父母拒绝交纳保管费用、离婚、遗忘或者死亡，都会产生剩余早期人类胚胎的处分权问题。在美国，约有15%到25%的冷冻胚胎最后被废弃。约有50万体外早期人类胚胎被供体夫妇所遗忘。①An Intersection of Ethics and Law:The Frozen Embryo Dilemma and the Chilling Choice between Life and Death，Whittier L.Rev.2010 －2011.因此，如何处理试管婴儿中剩余胚胎，已经成为重要问题。

对剩余胚胎的处分方式主要有四种:一是保存于医疗机构，留待将来之用;二是捐献给其他不孕夫妇;三是捐献用于科研机构;四是销毁。不孕夫妇作为胚胎的所有者，当然有权处分这些剩余胚胎。

为预防就剩余胚胎的处分引发争议，一些医疗机构让供体夫妇事先以书面方式对剩余胚胎或者离婚后剩余胚胎的处理签署意见。此举虽然有效，但有些夫妇可能由于情感接受等原因，拒绝就剩余胚胎的处分发表明确意见。而医疗机构仅仅是试管婴儿技术的实施者，对胚胎并不拥有所有权，更无处分权。此时，医疗机构或医生就面临着二难选择:倘若把这些剩余胚胎销毁、捐献给他人或用于科研，可能面临胚胎的供体夫妇以“错误死亡”为由提起的诉讼;倘若继续冷冻保存，则必须为这些胚胎的保存及存活担当责任并支付巨额保管费用。

针对这一问题，许多国家纷纷立法，予以规范。美国路易斯安娜州于1986年颁布《人类胚胎法》，以色列于1987年颁布《公共健康(体外受精)条例》，西班牙于1988年颁布《关于辅助生殖技术的法律》，瑞典于1988年制定《试管受精法》，德国于1990年颁布《胚胎保护法》，若此等等。还有一些国家甚至不惜从宪法层面规范该问题。例如，爱尔兰和菲律宾通过宪法修正案，规定生命开始于受精之时，对生命的保护也始于受精之时。②An intersection of Ethics and Law:The Frozen Embryo Dilemma and the Chilling choice between Life and Death，Whittier L.Rev.2010 －2011.最引人注目的是，英国1990年颁布的《人类受精和胚胎法》(Human Fertilization and Embryology Act)明确规定，精子或卵子的最长保存期限为10年，胚胎的最长保存期限为5年。超过规定时间的，医疗机构有权任其死亡。

我国注重通过鼓励医疗机构与当事人之间的契约自由机制化解剩余胚胎的处分问题。例如，国家卫计委(原卫生部)制订的《胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书》约定:“我们知道，胚胎不能无限期保存，倘若超过保存期，我们同意将胚胎:(1)丢弃;(2)去标识后作为教学科研用”。因此，我国的当事人签字确认制度在一定程度上有助于杜绝由于剩余胚胎长期处于闲置状态而引发的法律问题。

笔者赞同在当事人未作约定的情形下，将剩余胚胎销毁或用于科研。首先，胚胎不同于一般的物，具有生命特征，不能随意进行转让。其次，剩余胚胎不适宜孕育成人。因为，倘若剩余胚胎血缘上的父母不愿意孕育，则法律无权强人所难。倘若父母已死亡，该胚胎在孕育出生之前就已经丧失了父母。无论哪种情形，都不利于孩子的健康成长。第三，用于科研可以促进医学科研，最大限度地做到物尽其用、造福人类。当然，在胚胎仍有剩余的情况下，销毁也是可行措施之一。

(五)供体事前签署的处分体外早期人类胚胎协议的法律效力

为避免和解决日后纠纷，在提取精子卵子及配对之前，精子卵子供体双方与IVF医疗机构和胚胎库往往要签署处分体外早期人类胚胎协议，就胚胎在供体一方死亡、离婚、多年不配对情况下的处分问题事先达成协议。问题在于，倘若在签署处分体外早期人类胚胎协议之后，供体一方拒不履行或反悔时，该协议可否强制执行，则聚讼纷纭。①参见 John A.Robertson，In the Beginning:The Legal Status of Early Embryos，Va.L.Rev.437，1990.笔者认为，应当区分不同主体之间的协议的效力。毕竟，供体之间的协议与供体与医疗机构之间的协议的强制执行力有所不同。

就一方供体请求履行事先签署的将胚胎植入妻子或代孕母子宫内的体外受精卵处分协议而言，倘若法律允许代孕行为，此类协议原则上均具有强制执行性，以体现契约严守精神。当然，禁止妻子流产或强迫妻子孕育子女的协议因侵害了妻子的身体健康权和生育自由，因而无效，更无强制执行性。首先，在丈夫死亡后，女方供体请求IVF医疗机构将胚胎植入自己(供体)或者代孕母子宫内。此种协议应具有强制执行性。其次，在将胚胎植入妻子或代孕母子宫前，供体夫妻离婚，因小孩出生后与供体预期父亲之间有基因联系，丈夫拒绝将胚胎植入妻子或代孕母体内。倘若将胚胎植入妻子或代孕母子宫内的体外受精卵处分协议出于妻子自愿孕育，或者其他代孕母同意孕育，则无论哪种情形，都未侵害妻子或者代孕母的身体健康权或生育自由，因而合法有效，此种协议具有强制执行性。②参见 Paul C.Redman II and Laurean Fielder Redman:Seeking a Better Solution for the Disposition of Frozen Embryos:Is Embryo Adoption the Answer?Tulsa Law Journal，1999 －2000.倘若丈夫以离婚为由，拒绝与胚胎孕育而成的小孩发生预期父子关系，可否作为抗辩事由?这实际上涉及到，在早期人类胚胎的供体夫妇离婚时，该胚胎属于丈夫，还是妻子所有?对此，Kass v.Kass一案的判例认为，倘若供体夫妇事先就离婚时胚胎的归属有协议，从协议;无协议者，按照夫妇一方“将来是利用，还是不利用此胚胎”的相关利益来考虑。法院认为，不能生殖的夫妇一方的利益要高于另一方能够生殖或不准备要小孩的利益，因此，胚胎应该判给不能生殖但却愿意要小孩的一方所有。③参见 Kass v.Kass，91 N.Y.2d 554，673 N.Y.S.2d 350，696 N.E.2d 174(1998).这一裁判理念体现了向弱势一方适度倾斜的现代司法理念，理应肯定。其三，在夫妻双方离婚后或妻子死亡的情况下，丈夫请求将胚胎植入代孕母体内。由于此种协议并不增加前妻的义务或责任，倘若代孕行为被法律确认为合法、且代孕母体同意，则此种协议理应具有强制执行性。

但就供体变更和IVF医疗机构共同签署的有关胚胎处分协议的法律效力而言，就有些复杂。当供体和IVF医疗机构签署知情同意书，就制造和保管胚胎、胚胎的处分权及处分权行使条件达成协议时，供体夫妇是否受该协议的约束?易言之，供体夫妇一旦和IVF医疗机构签署协议，是否意味着供体夫妇放弃或让渡了对胚胎的处分权?例如，供体夫妇坚持将更多的胚胎植于女方供体子宫内;或者供体夫妇坚持销毁剩余的胚胎，而不是按照先前同意捐献给科研机构或其他不孕夫妇;或者供体要求IVF医疗机构提供比协议约定更长的保管期限。

多数说认为，只要供体夫妇自愿地签署了放弃让渡胚胎处分权的协议，则该协议具有可强制执行性。④参见 John A.Robertson:In the Beginning:The Legal Status of Early Embryos，Va.L.Rev.437，1990.供体夫妇签约时内心是否自愿，是个事实判断问题，而非法律判断问题。但供体和IVF医疗机构签署的协议往往是由IVF医疗机构单方提供的格式合同。IVF医疗机构实施人工授精孕育的技术性很强。为利于胚胎的配对及植入，医疗机构往往为合同设置若干限制条件。

笔者认为，倘若供体夫妇与医疗机构就胚胎植入数目、胚胎的保管、捐献、销毁达成的协议体现了供体夫妇双方真实的意思表示、符合权利义务相对等的公平原则、有利于胚胎制作和保管、且符合技术要求与医学伦理要求，则协议具有可强制执行性。但若限制条件不公平、有悖医疗机构或医师的职业操守，即使供体夫妇和IVF医疗机构签署了协议，该协议也应缺乏契约正义元素而应被视为可撤销协议，供体夫妇必须在法定期间内及时行使撤销权。

四、结论与立法建议

1988年3月10日，我国首例试管婴儿在北京医科大学附属三医院诞生。1988年6月7日，我国首例异体供胚移植试管婴儿在湖南医科大学附属二医院诞生。这表明，我国试管婴儿技术已经达到国际领先水平。但我国还缺乏调整早期人类胚胎的法律和行政法规。当前的规范性文件主要限于国家卫计委的部门规章，包括《人类精子库管理办法》与《人类辅助生殖技术管理办法》以及相关通知、《实施人类辅助生殖技术知情同意书参考样式》等。由于这些部门规章的立法阶位不高，而围绕早期人类胚胎而展开的社会关系既包括民事关系，也包括行政关系，部门规章难以有效地预防和化解试管婴儿技术领域产生的纠纷与冲突。

为推动我国试管婴儿技术的健康发展，确保早期人类胚胎的培育、使用与处分有法可依，建议我国立法机关专门制定一部《早期人类胚胎法》。首先，应当明确早期人类胚胎的法律地位。早期人类胚胎既非纯粹的法律主体，也非纯粹的普通物，而是介于人与物之间的人体组织，兼有准物质与准主体的双重法律元素，理应受到特殊的尊重与保护。其次，精子供体、卵子供体、早期人类胚胎(受精卵)的预期夫妇分别是精子、卵子及受精卵的所有权人，拥有无可争辩的所有权包括处分权。其三，IVF医疗机构和精子卵子及早期人类胚胎的供体之间是委托合同关系或保管合同关系，IVF医疗机构不享有对精子卵子及早期人类胚胎的所有权及处分权。将早期人类胚胎转让给其他不孕夫妇的行为应定性为无偿捐献，而非买卖行为。其四，当夫妻拒绝或怠于对剩余胚胎的处分达成合意并通知医疗机构时，医疗机构有义务在法定期限内(如10年内)为当事人夫妻保存生育胚胎;但超过法定期限的，医疗机构有权根据科学、合理、必要的原则行使处分权。最后，供体事前签署的处分体外早期人类胚胎协议原则上具有法律拘束力，除非有显失公平可撤销的情形。