由“快播”看在线影视盗版的刑法规制

张闳诏

随着网络的发展和普及，很多产业都发生了巨大的变化，影视行业也不例外。其中发展较引人注目的就是在线影视产业，其近十年的发展可以用“一日千里”来形容。但是，随之而来的便是在线影视的侵权问题。特别是2013年12月27日，国家版权局认定百度和快播公司构成盗版事实，分别对二者予以25万元人民币的罚款并责令其停止侵权行为后，对在线影视进行刑法规制更是刻不容缓。

一、在线影视盗版概述

在线影视盗版主要是指未经影视产品著作权人和相关权利人授权，以网络在线点播方式传播影视产品的侵犯著作权的行为。在线影视网站的侵权的行为主要包括为服务器直接提供盗版影视产品供在线点播，为盗版影视产品共享提供不合理存储，以及为影视产品点播提供不合理链接。以“快播”为例，网站在线影视是由网站运营商通过其服务器为互联网用户提供在线影视服务，在提供在线播放的同时，也将影视文件完整地传输到用户的存储盘上，用户可以反复地观看并且传播。在线影视盗版的刑法规制，就是在立法上将在线影视盗版的相关危害行为规定为犯罪，并且在司法机关的积极追诉下，运用《刑法》对在线影视盗版及其责任人进行严厉打击。但是在具体适用中仍然存在一些问题。

二、《刑法》打击在线影视盗版的司法尴尬

(一)犯罪对象规定的滞后造成了司法认定困难

我国现行刑法中与侵犯著作权相关的主要是《刑法》(1997年修订)第217、218条的侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。但是《刑法》(1997年修订)并未对在线影视盗版侵权行为专门做出规定，以致通过信息网络传播盗版影视作品等行为是否属于侵犯著作权罪中规定的“复制发行”行为引发了诸多争议。直到2004年12月21日最高人民法院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款将“在线盗版”问题明确定性为侵犯著作权的犯罪行为。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，这是为了实现刑法与网络犯罪的对接，将在线影视盗版纳入到复制、发行权的概念框架中，在《刑法》难以立即做出修改的情况下不得不做出的司法变通解释。但是，这种变通的司法解释仍然难逃类推解释之嫌，被许多学者诟病。

(二)侵犯著作权罪的数额入刑标准难以评价在线盗版行为

根据《刑法》第217条侵犯著作权罪采取了双入罪标准，即数额标准+情节标准。基于在线影视盗版侵犯著作权行为的便捷性，经常出现侵权作品在网络上大面积传播而行为人却获得较少收益的情况，对于这种现象刑法却很难量刑。对于在大街上销售盗版书籍或光盘而言，500张或2500张是数得出来的，而将影视作品置于网络中供用户在线欣赏或下载的行为，如何计算其“复制品数量”却是一个难题。因为在网络服务器中保存的只有一份复制件，似乎只能以用户的点击数量来计算。但用户的点击情况是十分复杂的。如果网站既提供作品的下载，又提供作品的在线欣赏，而用户选择在线欣赏而不下载作品，则这一过程并不会在用户计算机硬盘中形成永久性复制件，只会在其内存中对作品片段形成时间极为短暂的“临时复制件”，对于这种“临时复制件”怎样认定也是一个难题。

(三)“以营利为目的”的规定限制了刑法的适用

根据我国《刑法》的规定，无论是侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪都必须以“营利”为目的，即二者都是目的犯。这一主观要件的限制性规定存在明显缺陷。随着在线影视盗版的增加，这一犯罪构成要件已经成为限制刑法网络环境下适用的阻碍。根据现行《刑法》，如果网站在从事在线盗版影视服务时，并非“以营利为目的”就只能是一般的侵权著作权的行为。但是，需要明确指出的是，即使并非“以营利为目的”，网站通过在其服务器中直接存放盗版影视来提供在线影视服务的行为，仍然严重侵害了法益，危害也是巨大的。其实，2010年修改的《著作权法》已经删除了“以营利为目的”条款，这在一定程度上也说明了刑事立法的滞后性。

三、在线影视盗版的《刑法》立法完善

(一)转变立法方式，变封闭式罪状为开放式罪状

《刑法》第217条作为侵犯著作权犯罪的基本法律规范，共规定了4种侵犯著作权犯罪的行为方式。可以发现我国《刑法》对这一罪名的规定属于封闭性的，明显缺乏前瞻性与灵活性。在在线影视蓬勃发展的大环境下，著作权的内涵也在不断扩张的状态之中，这必然要求《刑法》能够给予及时的反应和保护。如此一来，《刑法》的稳定性与著作权的发展变化性之间就处于矛盾状态之中。因此，在既迎合社会发展，又不触动《刑法》稳定性本质的最佳办法就是做出一种开放、灵活的规定，以便于在不频繁修改刑法典的情况下应对各种新情势。具体而言，笔者建议在《刑法》第217条已有的4种情形外，增加第5种情形，即“以其它方法侵犯他人著作权的”，作为兜底性的罪状规定，以此顺应在线影视快速发展带来的及时扩张刑法保护的需求。

(二)入刑标准中引入点击量和会员数量标准

为了应对网络空间中以点击量和会员制为主要侵权手段的犯罪行为，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》在网络侵犯著作权犯罪中引入了点击量和会员数量这两个具有网络特色的入刑标准。以点击量作为侵犯著作权罪的入刑标准具有相当的创新意义，但是也具有一定的局限性。例如对点击量的认定存在技术上的难度，认定标准不统一从而造成计算尺度不同给行为人造成的后果的差异是非常大的。

对点击量标准的承认，实际上是对“临时性复制”的变相承认。在世界范围内，世界知识产权组织和欧盟都已将临时性复制归入复制的范畴中。因此可见，虽然承认“临时性复制”有一定的弊端，但是仍然是应对网络侵权的大势所趋。

(三)取消著作权犯罪的目的要件

在线影视具有的巨大经济价值和文化价值，推动在线影视健康发展是大势所趋。而从法律层面上来说，确立和保护影视作品的著作权就成了必要要求。基于以上考虑，去除“以营利为目的”的限制条件，将网站通过在其服务器中直接存放盗版影视来提供在线影视服务的行为直接规定为能够单独定罪的犯罪，在当前是非常必要的。况且，取消“营利目的”要件也是与TRIPS协议相一致的需要，这也是为履行我国加入世界贸易组织的承诺。

结语

总的来看，在我们所处的时代，网络影视盗版对著作权的侵权犯罪愈演愈烈，而我国刑法的保护力度远不能达到有效遏制犯罪的需要。无论是出于与国际接轨、履行缔约国义务考虑，还是为了遏制国内侵犯著作权犯罪形势、保护人民合法权益的需要，都应当对《刑法》第217条重新规制，以扩大刑法对著作权侵犯犯罪的规制范围。