公司概念的五个核心内涵

仲继银

中国是个不乏集体概念的国家，在国和家之间存在着各种各样的集体组织。我们常说国家、集体和个人，在英美可以说就是国家、公司和个人。两者之间的差异，可以说，英美国家的公司，无论是以盈利为目的的商事公司，还是不以盈利为目的的非盈利组织，以及经营公用事业的市政公司，都有着大致相同的“公司（法人）治理规则”，而我们的集体，则是五花八门的样式，五花八门的组织治理规则

不同国家之间，公司的概念差异很大，这不仅是不同国家之间公司法差异的反映，也是不同国家之间财产制度和经济控制制度差异的反映。这些差异都在公司这一概念的五个核心内涵上表现了出来。

公司作为一种集体财产组织

公司是一种集体组织，一种集体控制财产和资产的制度。正是在公司的这个含义上，中外之间差异很大，也使得基于这一含义之上的公司独立法人概念和公司股东有限责任概念，在中国得不到人们足够的重视。

作为一个个人主义国家，英国历史上不准许集体组织自由持有财产，集体组织持有财产需要繁杂的立法批准。如果申请成为经过皇家或立法特许的公司组织，则可以自由持有财产。这是英国中世纪时期的城市、行会等等各类有集体占有财产需求的组织都纷纷申请特许公司章程，成为一个公司的原因。在这样一个社会背景之下，英美国家产生了公司是法律拟制体的概念，就是在法律上把这样一些集体拟制为一个“人”，从而可以自由持有财产，以符合只有“人”才能自由持有财产的传统理念。

与英国不同，在欧洲大陆，特别是德国，长期存在着众多的行会等集体组织，因此德国产生了有关公司的现实主义理论。他们认为，作为一种以集体名义持有财产的公司概念，是对法律和现实存在的一种承认。

公司拟制说，很像是说，法律在国家（皇室）和个人之间创造出了公司这样一个居于中间位置的集体组织，然后人们再去在这样一个法律表格上填空，发展出了公司这种组织。而关于公司的现实主义理论，则像是说，法律适应现实需要，发展出了以集体名义持有财产的公司这样一套概念。

英国存在着一段各类集体组织申请特许公司章程的历史，同时英国又是世界上第一个实行公司注册制的国家，个人可以自行发起成立公司而无需官方审核批准，这使英国很符合公司拟制说所描述的景象：公司是一种全新创造，人们按照这样一种全新的集体组织方式，走入了现代化的社会。其他跟随英国而进入现代世界的国家，则更像是公司的现实主义理论所描述的景象，人们利用公司这样一种新的集体组织概念，改造他们的传统集体组织，也就是改制。

中国是一个集体主义国家，直到今天为止，以各种各样的集体名义持有财产一直是一种现实，甚至是一种完全无需成文法律承认的顽固的事实。在这个含义上，中国历史上一直不乏“公司”的存在，以至有学者认为，中国的家族和宗族，就是一种“公司”，以家族或宗族的名义持有并经营集体财产。中国现在的村、乡和市镇等，也都显然是在以集体名义持有和控制着相当数量的财产，也都是“公司”，只是它们对外没有法律上的公司身份，对内也没有按照现代公司的组织原则来进行治理。

公司作为独立法人

1980年代，中国在如火如荼地探讨国有企业改革，一位日本学者发表了一篇题为“中国有企业吗”的文章。从独立法人的角度看，中国当时确实没有“企业”，当时企业改革的主要内容就是放权让利、自主经营和自负盈亏。

在那个国家包揽一切的年代，个人、企业等等都是没有自由的，甚至是没有自己对自己负责的自由。还记得与一位同学聊天，很羡慕印度电影里小青年可以自由地到新德里去打工的情景。今天中国已经不仅仅是可以“自由打工”了，更是要自己对自己负责了。如果你不对自己负责，已经没有人会对你负责了。

从个体户、私营企业到上市公司，中国今天已经不乏自主经营、自负盈亏含义上的真正企业。但是这些企业，即使是那些明确采用了公司制法律形式的，是否真正或说是在多大程度上，做到了法人独立？

公司作为独立法人的外部含义是，公司可以像一个自然人那样拥有法律上起诉和被诉的权利。在公司制度产生之前，也有一些大型的集体企业组织，采取了合伙制的形式。在合伙制下，合伙企业本身没有独立法人地位，所有的法律权利和义务都要直接追究到每一位合伙人，合伙人之间互相承担着无限连带责任。合伙这种组建集体企业组织的方法，一方面实施起来很麻烦，另一方面也严重限制了成员边界，只有互相高度信赖的人之间才能合伙。

公司作为独立法人的内部含义是独立于其成员（股东），公司有自身的权利和义务边界，以公司自身拥有的财产对公司债务承担责任，与此对应的就是公司成员（股东），以投入公司的资本（股本）为限，承担有限责任。要真正做到这一点，不仅仅是名义上叫做有限责任公司以及在工商局注册为有限责任公司就可以了，而是需要配套的关于公司破产和债务重整制度在内的一整套公司法律制度。

中国现在存在着严重的有限责任公司股东责任无限化现象。在国有企业，这种无限化是一种事实，就是作为股东的政府，最后要出面解决问题。在私营企业，股东责任的无限化主要表现为两个方面。一是，由于公司金融市场和相关制度的发展落后，致使私营企业很难完全以公司身份融资，往往在融资时就不得不抵押上了企业老板自己在公司外的私人财产，这使私人财产、债务和公司财产、债务边界混淆，在公司经营不善、陷入债务困境时，私人财产也要搭进去。二是，我们的公司破产和债务重整制度不够健全，有关方面随意破坏公司的独立法人人格，公司一有问题，往往不分青红皂白，先把公司主要负责人给抓起来，然后再慢慢寻找合适罪名。这两个方面，实际上互相依存，是一枚硬币的两面。

公司成员（股东）的有限责任

有限责任制度，在英国是经过长时间的演变和1840及1850年代整个社会的一场大辩论之后，才正式确立起来的。英国有限责任制度引入非常重大，并由此带来一场社会变革和经济革命，其原因是作为一个法治社会，有关债务方面的法规非常严格，并且都会被切实执行。与有限责任对应的制度是无限责任，而不是没有责任或责任不清、责任得不到追究。从早期的债务人监狱制度和现代的个人破产制度，没有人可以赖账、可以借钱不还。

中国传统社会里，虽有父债子还的说法，但事实上没有严格法律上的无限责任制度。在宗族、家族甚或是村庄里，集体财产并没有量化到个人，个人只是集体的一分子。天生或者经过审核而成为某种集体的一分子，拥有成员身份，但是并没有直接对应的集体财产处置上的个人权利。

中国传统的商业世界中，商人之间借贷很多，但是债务纠纷处理上遵循的是商会调节规则，商会往往根据债务人的实际情况定夺其实际要承担的债务额度，而不是无条件地全部还清，否则给予西方国家早期的债务人监狱或是现代的个人破产那样的法律惩罚。中国当前的实际情况，也没有多少改变。企业之间可以广泛存在着债务拖欠，甚至出现所谓“三角债”这样的流行词汇，还有一些讨债公司这样的法外实体存在，都是我们正式法律体系没有有效解决债权人保护问题的反映。我们既不是严格的无限责任，也不是清晰界定、切实执行的有限责任，实际的债务责任追究程度取决于你是谁和欠谁的钱，即实际的债务主体身份和债权分布。

在缺乏明确的有限责任法律制度的中国传统社会，以及名义上有限责任但实际上股东责任常常无限化的当前中国，都不乏创业精神，看起来似乎很奇怪，实际上是中国式人情社会下存在着非明确法律方式的事实上的有限责任习俗所致。这种习俗制度下，人们不怕借钱，不怕冒风险，成功了可以是英雄，失败了只是失去信用，不会失去人身自由（没有债务人监狱），更谈不上失去本来就没有被清晰界定出来的个人的法律上的人格权利（没有个人破产制度）。

在我们这种债务责任不确定（既非严格的无限责任也不是清晰界定的有限责任）的制度下，虽然可以实际不乏创业者和企业家，但是非常不利于连续创业和企业家精神的可持续发展。我们这种制度不能宽容创业和企业经营失败者，更谈不上激励创业和企业经营失败者东山崛起。从民营到国有，都有大量实际只是正常企业经营失败而导致的企业家入狱或者跳楼现象，而这在成熟的发达国家，特别是在美国那样的鼓励创新的国家里，是基本没有的。失败是成功之母，创业成功的比例很低，经过失败历练的创业者和企业家，实际是宝贵人才。亨利·福特亏掉了三批投资者的钱之后，才最终成功创建了福特汽车公司。乔布斯是经历了经营失败后东山再起才筑起苹果公司辉煌的。

现代公司的股份制

作为公司概念的核心内涵，股份制和董事会，要比集体财产组织、独立法人和有限责任更多地被人们认识到了，但是认识程度还是不足，相应的制度安排更是有偏差。

股份制是现代公司外在表现出来的一个显著特征，以至英国早期称之为合股公司，我们称之为股份公司。事实上，股份制，或说商人们把各自的财货放在一起，作为一个实体来运营，是公司独立法人地位和公司成员（股东）可以享有有限责任这两个特征的一种延伸。

在缺乏清晰界定的有限责任制度情况下，人们可以合伙经营，但是无限连带责任制度严重限制了合伙的范围，你不能与没有充分信任的人合伙，更不能与陌生人合伙。但是在公司是独立法人、公司股东只承担有限责任这样一种制度下，你可以和你完全不认识的人共同成为公司的成员，这种资本合作的范围不仅超越家族、宗族、朋友圈子，还超越地域、阶层，甚至超越国家，扩展到全球。

中国历史上并不缺乏“股份”的概念。从商人之间的合伙经营，到大宗族内部各家、各堂的合伙共持宗族财产和宗族生意，这里都有合股或股份、份额的概念，他们各自在集体财产中的权益比例也是很清晰的。但是，这种股份与现代公司制企业的股份之间，存在着一个本质的差异，就是各股份持有者与把这些股份放在一起所形成的集体之间关系的界定不同。

公司制企业通过有限责任制度，划定了公司和其成员之间的责任边界，通过股东大会和董事会制度，划定了公司和其成员之间的权力边界。中国传统的宗族制度下，虽有一些宗族规则和家规，界定了宗族成员和宗族集体之间的权力边界，但是并没有清晰的财产责任边界安排。

宗族组织是基于血缘和亲缘关系的，成员扩展主要需要通过宗族成员的繁育，要经过宗族的特别批准才能吸收外人加入。现代公司公开发行股份后，成员边界就是完全开放的，只要你购买了其股份就可以成为其成员，这使现代公司这种集体组织的成员扩张能力，进而也是其资本集合能力，超越了所有传统类型的集体组织，甚至超越了国家这种组织。特别是在发达的民主国家，政府要增加税收，可不那么容易，会遭遇纳税人的强烈抵制。正是大英帝国的美州殖民地居民抗税，抗出来了一个美国。好公司要发股，投资者会趋之若骛，哪怕是跨国跨洲跨洋，如最近的阿里巴巴公司美国上市路演。

中国对股份制的认识，还基本停留在搭股、凑份子的程度上，而对现代公司股份背后的股东权利认识不足。同时，我们还在把公开发售股份融资作为一种特权，需要经过官方批准才行，而不是一种民间可以自行作为、个人自由组合为集体的权利。股东有限责任、作为独立法人和集体财产组织的公司，可以自行根据业务发展需要、自由发售股票、债券等融资工具，来集合众人之财，来建桥筑路、开矿炼钢等等，人类才步入了现代经济世界。

股票市场不应该是特权人士和特权企业的资本猎场（没有发行自由的一级市场），也不应该是一种特别设置的堵场（公司之间没有再融资竞争，股权高度集中，从而上市后可以完全无视中小股东，既不用分红取悦，更不用担心控制权丧失）。股票市场是公司制度发展中的一种从属机构，本质上是为公司融资服务的，最初是为解决投资者入股后又面临个人不时之需问题的。股东不能退股，但可以转让，由此实际发展出来了公司控制权市场，并进而成为了一种现代公司治理机制。

现代公司的董事会

董事会，实际是现代公司从传统公司组织（行会）演化出来时所自然携带来的一种内部治理机制。由组织成员选举产生、地位平等、权力相同的代表构成的委员会这样一种集体治理机制，反映了公司组织诞生地中世纪欧洲国家的一种广泛存在着的治理理念和治理原则。众人事众人决，集体的事情要由集体成员共同同意。集体大到一定程度，成员无法通过全员大会决策时，需要全权委任代表，为集体作出决策，成员都要遵守。

中国传统社会的各种集体组织中，都缺乏众人事众人决和全权委任代表这样的概念。家长、族长等等，都不是成员选举和全权委任的。宗族“成员”的边界甚至都是不清晰的，它包括了宗族的先祖和后代，而不仅仅是宗族里的当代人。既然族长要对先祖和后代都负责，自然不能完全由当代族人选举产生。

在这样一种文化传统之下，中国引入现代公司制度的时候，只是照模照样地把董事会制度和股份制度等等一并搬进来了，而公司的实际运作沿用着传统的家长制。股份制可以有，董事会的不要，成为了中国公司制企业的一种自然选择。

从晚清的官督商办、官商合办，到现代的国有控股，公司决策的核心权力，要么直接掌握在官（或所谓官董）的手里，要么掌握在与官有特殊关系或实际是官的商业代理人的特殊商人手里。民间资本和资本市场，在这种企业的治理中，都没有什么实际作用，就更别说董事会了。由于把股份融资当作一种特权，以“非法融资”罪压住民间自发的真正资本市场，优先国有企业进入官办特权性的资本市场，致使官权成为中国公司的核心，董事会最多是个咨询议事性机构，缺乏进行实质性决策的权力。

让中国公司董事会发挥作用，除了法律上完善公司治理规则、限制大股东权力之外，还需要放开市场竞争。这里包括产品和资本两个市场。产品市场的充分和深度竞争，会使企业扩大投资、更多先期投入，而很难完全靠留存收益过日子。放开资本市场，让好企业可以更多融资，进一步从产品市场上推进竞争深度。竞争深度加强，企业眼界必须放长，企业经营要更多理性讨论、分析和集体智慧之后，对董事会这种集体决策机制会有内在需求。