第三方支付环境下财产犯罪中“占有”的认定

文◎周浩

第三方支付环境下财产犯罪中“占有”的认定

文◎周浩*

本文案例启示：占有的认定须具备占有意思和实际的控制力，买卖双方在使用第三方支付平台交易时，虽然第三方支付机构对沉淀资金有物理上的控制，但由于其不具备形成占有意思的主体资格而无占有意思，因此，行为人在第三方支付环境下利用被害人不知情转移货款的，是以秘密手段窃取他人财产，应当认定为盗窃罪。

［基本案情］犯罪嫌疑人王某在淘宝网购买商品时，发现在购物的过程中买家可以在付款后退款不退货，若卖家未在淘宝限定的时间内做出处理，则淘宝系统将自动默认做同意退款处理，从卖家与淘宝网关联的支付宝账户中将货款划归买家的支付宝账户。王某特意选择了无暇关注售后的六位卖家，当被害人将商品发至王某处后，王某假意点击确认收货，随即申请退款不退货，待系统设置的限定时间届满自动向其账户退款。王某以上述方式获得了大额的非法财物。

在司法实务中，对王某行为的定性有多种争议。第一种观点认为该行为是诈骗罪，王某以虚构确认付款事实的手段骗取了财物，虽然有被害人的疏忽，但被害人对自己财物管理的疏忽并非偶然介入因素，而是王某刻意利用条件的结果，不能割断诈骗行为的因果联系，因此构成诈骗罪；第二种观点认为构成侵占罪，因被害人的疏忽，使得支付宝账户中的货款成为了遗忘物，王某侵占了遗忘物拒不归还，符合侵占罪的构成要件；第三种观点认为王某的行为是盗窃罪，王某以秘密手段窃取了被害人放在支付宝账户中的财物，应当认定为盗窃罪。要对本案进行准确定性，必须从占有的理论和司法实务的具体情况来认定在第三方新型支付的语境下，支付宝账户中货款的占有人。

一、财产犯中的占有内容

依据传统的观点，财产型犯罪“可以分为毁弃型犯罪和取得型犯罪，盗窃、抢劫、诈骗、恐吓、侵占等被包含在取得型犯罪中，……与之相对，毁弃型犯罪是单纯地使财物的利用不可能的犯罪。”［1］无论毁弃型犯罪还是取得型犯罪，财产型犯罪的成立必须以实质上存在着法益的侵害为前提，在财产型犯罪中，法律保护的法益是他人对财产的占有。

占有原系民法上的概念，是指“人对物进行管领的事实，这里所称管领，包括对物进行掌握、控制、使用、收益及处分权”。［2］在民法中，通说认为占有是一种事实状态而非法律权利，在我国的《物权法》中，为了避免争议，虽然没有明确指出占有是一种事实状态，但占有的“去权利化”特征也得到了相应体现，即占有可以成为所有权行使的内容，是权能，所有权则是权利，权利可以让渡，但不能再无限制地衍生权利，故作为所有权内容的占有并非权利，而将其界定为一种事实状态。该种事实状态是指主体对于物的一种事实上控制，即法律旨在保护占有人对物所具有的事实状态，而不问占有人是否对物享有法律上的正当权利。即使占有人系非法占有该财物，法律仍然对该事实状态予以保护，未经正当的法律程序，占有不得被人随意剥夺。

占有包括两方面的内容：“一是占有人必须基于一定的主观状态，即具有占有意思。二是必须在客观上形成对物的控制，即必须借助于自然或者法律的控制力与物发生某种接触。”［3］对于占有意思，占有人应当有意识地认识到自己对该物的占有在持续，虽然不要求占有人能够持续表示自己的占有意思，但占有人不明确放弃占有则是占有意思成立的必然要求。且对于占有意思，占有人并不需要具体知道占有物的特征情况，只需要有概括的意思就可以了。另外，占有还要求必须对物有实际的控制力，无论是通过物理上的亦或是法律上的控制力。物理上的控制力即占有人对该物具有物理上的掌控。在判断物理的控制力的时候，也可以适当地考虑“规范的、社会的要素，即根据社会生活的原则判断事实的支配”，［4］如占有人将手机牢牢握在手中或者放置于口袋中，也包括将手机放置于自己的家中等行为，都可以看作是物理上的控制力。物理上的控制力是对物的直接占有。法律上的控制力还包括所有权人不直接占有物，但根据一定的法律上的关系（如保管和租赁），对直接占有该物的人享有返还请求权，在这个时候所有权人对该物是间接占有。但是间接占有相对于直接占有而言，在实际的控制力上较弱，且对于间接占有人来说，无论间接占有人占有的前提是否符合法律规定，间接占有人是物的实际控制人，也就是说在刑法中，即使是所有权人，也不得以非法手段破坏间接占有人对该物的实际占有。这就意味着，“在刑法当中，没有间接占有存在的余地。”［5］从这个意义上说，刑法更加关注的是对物的实际控制。虽然在刑法中，财产犯罪保护的是实际占有人的占有而无暇为所有权人的间接占有提供空间，但是刑法为民法的后盾法，以法律的强制力保护占有人的占有，所有权人又可通过民法上的返还请求权要求间接占有人承担民事责任，这既实现了民法和刑法的有效对接，又体现了刑法的谦抑精神。

二、第三方支付的模式及沉淀资金

（一）第三方支付的基本模式

第三方支付是指在电子商务中进行交易的买卖双方，在接受第三方支付的交易平台作为网络交易中介的前提下，使用该支付平台为买卖双方提供信用支付的结算方式。一般而言，支付平台的交易规则多由第三方支付机构自行拟定，在选择第三方交易平台作为支付平台时，交易双方则默认遵守该交易规则进行相应的支付结算。

第三方支付的基本模式可以归纳为，“买卖双方达成交易协议后，由买方通过开通的网上银行将款项划至其在第三方网上支付服务机构帐户，第三方网上支付服务机构发送电子邮件通知卖家发货，卖家发货给买家，买家收货并满意后在第三方网上支付服务机构的网上交易系统上确认货已收到，第三方网上支付服务机构于是将买方先前划至的款项从买家的虚拟帐户中划至卖家在第三方网上支付服务机构的帐户”。［6］传统支付结算方式多为“一手交钱，一手交货”的同步支付，即使延时支付，也会通过银行转账、电汇等方式进行支付。与此不同，第三方支付是异步支付，买卖双方的支付结算通过将风险转移到第三方机构，实现双方之间的信用支付。信用支付的特性使得第三方支付有诸多优点，如能够节约买卖双方的交易成本，提升交易双方的信任感，但同样信用支付也因为存在着法律难以触及的巨大空间，而不可避免地存在着诸多缺陷，如支付效率较低；主体责任不明确，风险防范机制不完备等。随着第三方支付的运用越来越广泛，第三方支付的基本模式显露出越来越多的风险隐患。

（二）第三方支付的沉淀资金

买卖双方达成交易协议后，买方将货款划拨到第三方支付平台之后，这一部分货款将留存在支付宝的账户中，直到买家满意确认支付后才将货款划拨到卖方账户。为了更好地实现交易，多数的第三方支付机构还对支付规则作了如下的规定：（1）若买家在发货后七日内不确认收货将自动将货款划拨到卖家的账户上；（2）若买家在确认收货货款划拨之后，认为商品不符合预期要求，则可以申请退款，包括退款不退货和退款退货，卖家在七日内应对该要求作出处理，否则第三方支付平台会自动将已划拨到卖家账户上的货款打回到买家的账户上，王某正是利用了卖家的疏忽。

在这个交易过程中，买家的货款划拨出去之后将有一部分时间停留在第三方支付平台的账户中，由于货款进出的时间差存在，该部分货款则在第三方机构的银行账户中沉淀下来，成为“沉淀资金”。在第三方支付中，沉淀资金并不单指买方汇入第三方支付机构账户的货款，还包括在第三方支付规则之中流转的资金，包括买家确认收货后，存在于卖方账户中的货款等等。

沉淀资金在本文中系泛指，随着交易的进行，沉淀资金将以不同的名义出现。笔者依据第三方支付的不同流程对沉淀资金作如下的列举：（1）双方达成交易协议后，买家即时划拨到第三方支付机构账户中的资金；（2）买家收到货物确认收货后，从第三方支付机构划拨到卖家账户中的资金；（3）买家需要退款，申请退款时，存在于卖家账户中的资金，王某所非法占有的正是该部分沉淀资金；（4）卖家退款后，从卖家账户划拨回买家账户的资金；（5）卖家拒绝退款，存放在卖家账户中的资金。

三、新型支付下财产犯罪中占有的认定

要认定沉淀资金的占有人，首先要了解第三方支付机构对该部分资金的定义。在民事合同领域，意思自治是核心要素。依据意志自由的原则，交易双方在选用第三方支付结算方式时，默认同意使用第三方支付机构的交易规则，并以此作为双方交易时的协议。以案例中的支付宝为例，支付宝的通行规则中规定，“保管功能：您可以向本公司汇入一定金额的货币，并委托本公司代为保管。”从该规定来看，买卖双方在使用第三方支付平台进行结算时，买卖双方都与第三方支付机构签订了资金的保管协议，这即意味着在不转移所有权的前提下，由第三方支付机构合法占有该笔资金。

那是否可以认定沉淀资金的实际占有人是第三方支付机构？笔者对此持否定态度。前文已述，占有的内容具有两项要素，即占有意思和实际的控制力。第三方支付机构在形式上已具备了实际的控制力，货款资金从买方账户划拨到第三方支付机构账户中，第三方支付机构即实现了物理上的控制，无论按照流程规则如何流转，该笔资金都存在于第三方支付机构的账户或者第三方支付机构为买卖双方提供的虚拟账户中。但第三方支付机构系法人，占有是一种事实状态，对主体即限定为能够根据本人的意志进行行动上自我支配的自然人，故第三方支付机构事实上并不具备形成占有意思的主体资格。法人对物的占有可以通过法人代表的意志为了法人的利益而占有，但该种占有系间接占有，而在刑法中，间接占有并不存在。第三方支付机构对沉淀资金的控制不构成占有。不过这并不意味着在第三方支付中，以非法占有为目的破坏沉淀资金平稳占有的行为不再作刑法评价。

沉淀资金在流转的过程中，并不处于占有人不明的无序状态，要正确认识沉淀资金的占有人，首先必须明确，在认定实际的控制力时，除了物理上直接的控制力，还应当结合一般人的常理认知和社会经验来判断是否有事实上的控制力。如占有人将电脑放在家中，虽然没有直接的物理控制，但根据一般人的常理认知来判断，占有人对电脑形成了事实上的控制。当然主客观相一致是应然要求，占有人主观上要具有占有意思。这实际上是一种“观念上的占有”。第三方支付在本质上只是一种支付结算方式，占有的认定同样也适用于沉淀资金。

那么在沉淀资金流转的不同阶段，占有人究竟应当如何认定？笔者现针对本文列举的五个阶段一一分析。（1）买家将货款划拨到第三方账户上时，第三方账户实际上只是成为放置货款的处所。与一般放置的处所不同之处在于第三方账户是虚拟的，并且能够根据要求自动实现资金的流转。根据一般人的常理认知，买家对沉淀资金是具有实际上的控制力的，且买家此时在主观上并没有明示放弃对沉淀资金的占有，故买家对沉淀资金成立观念上的占有；（2）当第三方将沉淀资金划拨到卖家账户中时，依照民法的一般交易规则，动产所有权已从买家转移到卖家。故卖家是沉淀资金的占有人；（3）买家申请退款，但此时货款仍然在卖家实际控制下，且在卖家作明示同意退款的意思表示之前，沉淀资金的占有人仍然是卖家；（4）此时卖家已明确同意退款，放弃对沉淀资金的占有，沉淀资金亦即转移到买家的账户中，故买家实际占有沉淀资金；（5）卖家作明确的意思表示，不愿放弃占有，沉淀资金的实际控制也并未转移，无论在民法上卖家是否具有合法依据，实际占有人仍然是卖家，此时卖家的平稳占有非经正当程序不得剥夺。在确定占有人的前提下，以非法占有为目的破坏沉淀资金平稳占有的行为，在认定财产犯罪时便有了法律参照的依据。

回到案例中，笔者认为王某非法占有的是处于卖家实际物理控制下的沉淀资金，占有人仍然为卖家，排除侵占罪的说法。王某利用第三方支付规则的漏洞和卖家的疏忽获取了卖家账户中的沉淀资金，而并非卖家自愿将沉淀资金交付给王某，王某占有沉淀资金系非法排除了被害人的合法平稳占有，排除诈骗罪。王某的行为系在卖家不知情的情况下进行的，手段具有一定的秘密性，因此，王某以秘密手段窃取了被害人的货款，应当定性为盗窃罪。

注释：

［1］［日］阿部纯二等：《刑法基本讲座》（第五卷），法学书院出版社1993年版，第87页。

［2］何承斌：《侵犯财产罪客体新探》，载《河北法学》2004年第1期。

［3］王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第705-706页。

［4］童伟华：《论日本刑法中的占有》，载《太平洋学报》2007年第1期。

［5］黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期。

［6］吕西萍：《对第三方网上支付规则的法律思考》，载《科技与法律》2008年第6期。

*浙江省杭州市上城区人民检察院［310002］