试论刑法第306条

张颖

【摘 要】在私权与公权的相互制衡中，律师是私权一方的代表者，只有充分保障刑事辩护律师的权利，才能实现公权和私权之对抗，有效制衡公权的滥用，保障被告人的合法权益。刑法第306条所规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪刑法第306条如同律师界的达摩克利斯之剑，是对刑事辩护律师辩护权利的侵害，不利于律师辩护权有效的实现。此种立法同时有违国际立法的基本准则。长远来看，我国立法需要废除刑法第306条。对律师辩护行为的约束，可以通过职业道德的约束，以及通过刑法的其他罪名的刑罚处罚等途径来实现。

【关键词】刑法第306条;辩护律师;辩护权;职业道德

1 刑法第306条概述

刑法第306条：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实的，不属于伪造证据罪”。 刑法将该条规定的罪名称做辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。

1.1 辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的特征

刑法第306条属于特殊主体的犯罪，犯罪主体为辩护人或诉讼代理人。在刑法第306条的修改草案过程中，最初是把犯罪主体定为律师，接着修改成律师和其他辩护人，到最后才确定为辩护人，诉讼代理人。这一修改过程把刑法第306条的犯罪主体扩大到不止律师的辩护人和诉讼代理人。但是实际上设立该罪名的主要目的就是针对律师。刑法第306条明确规定了“在刑事诉讼中”，所以本罪的发生只能是在刑事诉讼的过程中，侵害的不是司法机关全部诉讼活动，而只能是正常的刑事诉讼活动，犯罪的对象是证据。

1.2 刑法第306条的立法背景

1996年10月10日，全国人大法工委提交的刑法修正案中的征求意见稿第273条作出如下规定“在刑事诉讼中，律师故意提供虚假证据或者隐匿、毁灭证据，帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，威胁、引诱证人改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。1996年12月，全国人民代表大会法律工作委员会提交的刑法修订草案第278条中将该规定的主体修改为“辩护人或者诉讼代理人”，1997年3月13日第八届全国人民代表大会第五次会议主席团第3次会议通过的刑法修定草案在刑法的第306条增加第2款，即规定不是有意伪造的不属于伪造证据，将最高法定刑从10年有期徒刑减为7年有期徒刑。第二天，就通过了现行的刑法第306条。

2 刑法第306条实体法的缺陷

2.1 与国际立法趋势和精神相违背

有两种犯罪是可以以律师为主体构成的：第一，是律师实施的与律师执业无关作为一般主体实施的犯罪。第二，是律师作为特殊的主体在律师业务中实施的犯罪。各个国家的刑法对此的立法大体上可以分为两种。一是出卖委托人利益的犯罪，二是妨碍司法公正罪。从世界各国的情况看，没有任何一个国家会把律师作为一个专门的犯罪主体来对待。除了藐视法庭罪和职业秘密罪之外，几乎没有专门由律师作为单独构成的犯罪，也没有哪个国家会把威胁、引诱证人改变证言作为律师的罪过之一。

2.2 侵害律师的职业尊严

刑法第306条是我国刑法中唯一规定以辩护人、诉讼代理人为主体的犯罪，这就是一个歧视性条款，在刑法第307条中已经对作伪证等妨害司法活动的行为作出了一般主体的规定，而将辩护人和代理人作为特殊主体单列一项罪名会造成很强的引导性，让大家误以为伪证的只有律师，而实际上做伪证的也有可能是警察、检察官。在我国司法实践中，侦查机关、公诉机关出现做伪证这种问题的数量和严重程度要远远大于律师。

2.3 侵害律师的执业权

要认定律师是“威胁、引诱证人违背事实改变证言”，第一步要做的就是界定什么是证人违背了事实。是不是证人如果改变了最初的证言就是违背了事实？要怎样判断前后的两个不同的证言哪一个才是事实？是不是证人在法庭上改变了之前在警察或者在检察官面前的证言就是由律师威胁和引诱的？在司法实践的过程当中，会出现这样的情况。

本文认为，“威胁、引诱证人违背事实改变证言”是没有道理的，应当予以废除。即使不能废除，证人是不是作了伪证也不是以控方来认定而是应由法院生效了的判决来认定。由法院生效判决所认定的事实才是“威胁、引诱证人违背事实改变证言”中的事实，所以，即使是律师运用了威胁、引诱的手段使证人改变证言，只要没有违背法院生效判决所认定的事实，也不应对该律师进行处罚。

正是因为有刑法第306条和这些防不胜防的陷阱，导致越来越多的律师不愿意从事刑事辩护的业务。目前我国刑事案件的辩护率低于30%。各地的律师刑事辩护的数量锐减，这些现象严重妨碍了律师为被告人辩护职能的发挥，长期以往的继续下去，对我司法环境的影响是不利的。

3 刑法第306条的出路

在中国的法律体制中，国家拥有着强大的力量，执法机关主导着中国的司法程序，在中国的刑事诉讼中辩护律师长期处于弱势地位，这对保障被告人的人身权利和中国司法的进步有着不利的影响。对此，本文提出以下建议;

首先，废止刑法306条的必要性，从长远来分析，废除刑法306条势在必行;美国著名的律师德肖维茨曾经说过：“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是她对那些有罪之人、为世人不齿之徒辩护的态度。”作为律师，他的責任并不是判断这个人有没有罪，而是尽最大的能力去维护当事人的合法利益。假如一个犯罪者应当被处以死刑，这就必须要经过合法公正的程序来剥夺他的生命。没有经过合法程序而剥夺了一个该处以死刑的犯罪者的生命是绝对不公正的，同时这也非常危险，因为当强大的国家公权力不受制约会导致司法的滥权和许许多多的无辜被告人受害。

其次，刑法第306条规定违背了诉讼辩护代理制度，违背了律师制度，阻碍了中国律师事业的正常健康发展。如果长期保留这一法律规定，将会是人们对我国的法律辩护制度失去信心，对我国构建社会主义法治国家的任务有着不利的影响;如取消《中华人民共和国刑法》第306条，律师若存在妨害作证、毁灭或伪造证据的行为，可依据《刑法》第307条来追究犯罪律师的刑事责任。

4 结语

综合以上的分析，可以发现律师是无法靠自身单薄力量来摆脱上述困境，不仅是刑法第306条所造成的，实际上律师的困境是来自我国的律师制度和我国的法制建设。设立刑事辩护制度，不仅仅是为了更好的发现案件的事实和真相，更是为了解决公民和国家之间的冲突。律师介入其间真是通过行使律师的职能用私权利来制约公权力，危害当事人的尊严和自由，防止任何人或机关任意的侵犯公民的权利，化解社会的矛盾，促进和谐社会的发展。

【参考文献】

[1][美]亚伦·德萧维奇.最好的辩护[M].唐交东，译.法律出版社，1994.

[2]秦颖慧.我国现行辩护制度管窥[J].中国青年政治学院学报，2003：9.

[3]张薇薇.中国律师刑事责任问题：比较与实证的考察[J].浙江学刊，2004：2.

[4]王永杰.律师伪证罪特殊问题分析[J].甘肃政法学院学报，2011：3.

[5]姚秀兰.台湾、香港律师惩戒制度比较研究[J].深圳大学学报，2002：2.

[6]中华人民共和国律师法[Z].

[7]杜森.浅析“律师伪证罪”的实质及其制度根源[J].2009：3.

[8]陈光中.刑事法学（新编）[M].中国政法大学出版社，1996：8.

[9]毛立新.律师伪证罪的追诉程序探析[J].2011.

[责任编辑：杨玉洁]