论看守所违法行为的社会危害性问题

摘 要 看守所及其工作人员违法行为的社会危害性在法学界是一个目前尚少人问津的课题。如何界定与衡量看守所的违法行为，对于一方面能更好地规范看守所及其工作人员的裁量行为，促进其执法的公平、公正，另一方面对相关检察机关及相关工作人员更好地履行监督职责也具有十分重要的意义和作用。文章分为四个部分，主要围绕看守所违法行为社会危害性的衡量展开论述。第一部分简述行政违法行为社会危害性裁量的相关问题，明确本文所采取的行政违法行为的概念以及看守所违法行为属于行政违法行为的范畴。第二部分主要论述社会危害性的考量因素，包括应当、可以考量的因素以及应当予以排除的因素。第三部分简要介绍司法机关以外部控制和监督的方式对社会危害性裁量行为进行审查的机制。第四部分对全文作出收束和总结。

关键词 看守所 违法行为 社会危害性 裁量权 司法审查

作者简介：张淑敏，北京市石景山区人民检察院。

中图分类号：D926.8 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-188-02

一、行政违法行为概述

“行政违法”并不是行政法学产生和发展过程中的固有概念和通用概念，很多国家都不存在这一概念和相关的理论基础，同时，世界各国、各地区对行政违法行为概念和内涵的界定也不尽相同，这些概念的不同之处在于对行政违法行为的主体界定的差异性：第一种观点认为行政机关及其工作人员是实施行政违法行为的唯一主体。 在法国，行政违法行为主要包括行政机关缺乏职权，滥用职权，在形式上、程序上、内容上以及理由上违反法律的行政行为；在英国，行政机关超越职权作出的行为是行政违法行为相类似的概念形式。第二种观点认为行政违法行为的主体是行政机关与行政相对人的集合体。第三种观点认为行政违法行为的主体只有一类，即所有的行政相对人，行政机关实施的违法行为不具有此种意义上的行政违法行为的性质和构成要件。 就本文所关切的问题而言，采取的是第一种行政违法行为的观点，将行政违法行为的主体限定为行政机关，而将行政相对人实施的违反行政法规的行为予以排除。

根据相关法律规定，看守所是由本级公安机关管辖的負责羁押依法被逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人的机关，在本质上属于国家行政机关的范畴，看守所及其工作人员在工作中必须遵守行政法律、法规规定的各项实体和程序要求。因此，看守所及其工作人员违法行政法律、法规实施的违法行为属于行政违法行为的范畴。

二、违法行为社会危害性的裁量基准

为了更加准确的衡量行政相对人某一违法行为社会危害性的大小，进而更加合理的评价其行为，设定一套较为完整的社会危害性大小裁量方法，尽可能详细的列举考量和排除因素是十分必要的。在遵循裁量法理和基本原则的基础上，适当的细化社会危害性的裁量基准，合理的列举需要考量和排除的因素，以更好的适用法律、法规等法律规范性文件，并辅之以其他配套的措施和制度保证行政机关更好的行使职权。

（一）衡量违法行为社会危害性应遵循的基本原则

1.行政合理性原则。行政合理性原则是指行政行为应当符合理性行政的要求，是在实体上判定裁量权是否被滥用的标准。 具体到裁量违法行为的社会危害性过程中，行政合理性原则主要从以下几个方面对其裁量行为进行规制：

（1）比例原则。行政机关在行使裁量权的过程中，行政机关应当在诸多的行为方式中选择对公民损害最小的方式以实现同样的目的。同时，行政机关在行使裁量权的过程中，选择的行为方式应当与意欲实现的目的之间应当相互匹配，以减少不合理法律效果出现的频率。

（2）考虑相关因素，排除干扰因素。某一违法行为社会危害性的大小并非由一个或者几个因素简单决定，其衡量和认定是一个十分复杂的过程，需要考量各种可能的因素和要件并进行重要性的比较和排列，选择那些能够对社会危害性的大小起决定性作用的要素进行重点考量，并适当参考其他非决定性因素，同时尽可能的减少不相关因素的干扰和影响，进而将行政违法行为的社会危害性的衡量控制在合理的范围内。

2.正当程序原则。行政机关在衡量行政违法行为的社会危害性的过程中要将正当程序贯彻始终，行政在衡量行政违法行为的社会危害性时应当遵循相应的法律、法规以及裁量基准的规定。

（二）衡量违法行为社会危害性的考量因素

社会危害性的大小和程度是行政违法行为与刑事犯罪行为最主要的区别，因此在衡量行政违法行为社会危害性大小的过程中，我们可以适当借鉴刑法学的相关做法和实践经验，同时突出社会危害性认定在行政违法行为与刑事犯罪行为中的不同，尽可能全面的、合理的确定行政违法行为社会危害性认定的考量因素。

1.主体因素。根据刑法学的相关理论，社会危害性概念中融合了主观的恶性与客观的危害两个方面的内容，是两者的有机统一体。 根据刑法学的相关理论和实践中界定行政违法行为的客观需要，主观恶性包括行为人的主观罪过形式，行为人实施该违法行为时的主观目的、特定动机和起因以及行为人在实施违法行为前后所表现出来的其他的品质等。具体到看守所及其工作人员的违法行为，主要包括其罪过形式，分为故意和过失两种情形；违法行为的目的和动机；违法行为的起因等。

2.行为因素。看守所及其工作人员在实施违法时破坏手段的和方式的选择，时间、地点的截取以及实施违法行为的次数、所涉标的的数量和金额等都在一定程度上影响着违法行为的社会危害程度。因此，准确界定行为人的实施行为及其他相关行为，对衡量该行政违法行为的社会危害性具有十分重要的意义。

3.危害因素。判定某一行政违法行为社会危害性的有无及大小，应当将行为事实与危害结果统统纳入考量的基本范畴中。 危害事实的存在在某种程度上反映了行政违法行为所具有的特征，而这里的危害事实的概念不仅包括行政违法行为造成的实际的危害后果，也包括某一行政违法行为中隐含的对某一社会利益造成侵害的可能的危险性。因此，在通过考量某一行政违法行为引起的危害后果来衡量行政违法行为本身的社会危害性时，应当将实际的危害后果和可能的危险性都作为考量的重要因素。

（三）衡量违法行为社会危害性的排除事项

衡量行政违法行为的社会危害性应当排除的事项，是指“与行政机关作出行政决定的过程没有任何关联，而不能被纳入裁量范围的事项” 。在衡量行政违法行为的社会危害性时，不仅应当考量一系列因素，而且在实践中应当摸索哪些因素在衡量社会危害性时应当予以排除，防止这些无关的因素阻碍行政机裁量权行使过程，影响行政机关公平、公正、合理的衡量社会危害性的行为。衡量看守所违法行为应当排除的因素主要是基于宪法上的平等权，要求对国家机关国家工作人员之间以及国家工作人员与相对人之间要尽可能的平等对待。

三、社会危害性裁量行为的司法审查机制

行政裁量基准是对行政裁量行为从内部进行控制和约束的一种重要手段，是行政机关对自身的裁量行为进行自我规制的过程，但是根据正当程序原则——“自己不能做自己案件的法官”，行政机关在行使裁量权时仅仅依靠裁量基准的约束是远远不够的，可能滋生腐败、贪婪，进而影响公平、公正在行政裁量过程中的实现。因此，在实践中有必要通过司法机关的审查和监督对行政机关的裁量行为进行外部控制和规范。

四、结论

行政违法行为是指行政机关及其工作人员违反行政法律规范实施的违法但尚未构成犯罪的行为。衡量行政违法行为社会危害性的大小对于规范行政机关及其工作人员的行为，更加负责的维护各种相对人的合法权益具有十分重要的意义和作用。

注释：

杨解君.行政违法论纲.南京：东南大学出版社.1999.11-24.

姜明安.行政违法行为与行政处罚.中国法学.1992.42-46.

林恒玉.论行政法的基本原则对行政自由自由裁量权的控制.中山大學学报论丛，2007.67-71.

张明楷.犯罪构成体系与构成要件要素.北京：北京大学出版社.2011.

李楠.行政与刑事法律关联问题研究——以行政违法与刑事犯罪关系为研究进路.吉林：吉林大学.2012.

周佑勇，尹建国.行政裁量的规范影响因素——以行政惯例与公共决策为中心.湖北社会科学.2008.56-60.

参考文献：

[1]张明楷.刑法原理.北京：商务印书馆.2011.

[2]张明楷.法益初论.北京：中国政法大学出版社.2003.

[3]吴雷，赵娟，杨解君.行政违法行为判解.武汉：武汉大学出版社.2000.

[4]姜明安.行政违法行为与行政处罚.中国法学.199.

[5]韩小平.对行政裁量权的几点法理思考.山西省政法管理干部学院学报.2001.

[6]焦红昌.宪法学.北京：北京大学出版社.2010.

[7]王贵松.行政裁量权收缩的法理基础——职权职责义务化的转换依据.北大法律评论.2009.

[8]姚戈.德国行政裁量制度探析.河南工业大学学报（社会科学版）.2009.

[9]胡建淼.法律适用学.杭州：浙江大学出版社.2010.

[10]高铭暄，孙晓.行政犯罪与行政违法行为的界分.江海学刊.2008.

[11]张莉.行政裁量指示的司法控制——法国经验评析.国家行政学院学报.2012.