金融担保实践中见索即付条款与传统保证合同比较研究

代瑞

收稿日期： 2014-04-22

作者简介： 代 瑞（1977—），女，河南固始人，河南财经政法大学民商经济法学院副教授，北京航空航天大学法学院博士生，研究方向：商法。

摘 要：基于最高人民法院坚持独立担保不适用于我国内国交易的司法立场，我国金融业在借鉴见索即付条款的过程中，将其与我国传统担保体系相结合发展出附见索即付条款保证合同。比较法上存在确认见索即付从属性保证的创新经验，我国也存在确认附见索即付条款保证合同为特殊从属性保证合同的理论可行性及规范基础，因而应将附见索即付条款保证合同定性为一种特殊的从属性保证合同。其特殊性在于，见索即付条款虽无法颠覆保证合同的从属性，但构成了对保证合同从属性的暂时限制。

关键词： 见索即付条款；见索即付保证合同；从属性

中图分类号：D923.99 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2014）05-0140-05

在国际贸易中见索即付条款作为独立担保的代言条款，因能为当事人快速实现权益提供保障，而为我国国内金融担保实践广泛借鉴。但由于我国全国人大法工委和最高人民法院明确独立担保只适用于国际交易[1]，使得我国国内商事交易出现了见索即付条款与传统从属性保证合同的变异性结合。本文旨在探讨附见索即付条款保证合同的法律地位，以期引发对我国金融业实践中的见索即付保证合同的进一步研究。

一、见索即付条款的内涵及其在国际贸易担保实践中的法律定位

（一）见索即付条款的内涵

1.见索即付条款的形成。

见索即付条款的出现根源于国际贸易中独立担保制度发展[2]。二次世界大战以后，国际贸易中出现很多大型合约，不仅牵涉多国当事人，而且内容复杂、标的额巨大，具有优势地位的担保债权人多要求担保人提供确实之担保，在担保事故发生时，担保契约所生请求权的实现需要迅速无障碍。[3]但传统意义上的保证合同，由于其从属性掣肘，债权人在通过保证合同实现权利的过程中往往费心费力，不仅要证明违约存在及损害赔偿范围，而且在诉讼上亦遭受担保人基于交易基础关系而产生的抗辩。由于此类大型合约法律关系复杂，担保银行也往往很难作出是否付款的判断[4]，且很容易卷入债权人和债务人的具体纠纷之中。为了避免上述弊端，附有“一经索赔即立即付款”条款的独立担保应运而生，担保权利人仅凭书面要求书及保函规定的其他单据就可以主张担保人无条件付款。见索即付条款附随着见索即付保函广泛适用于国际大型商事贸易中。

2.见索即付条款的本质特征。

（1）担保人无条件付款的承诺。见索即付条款，是担保合同中担保人作出的无条件付款承诺。它使担保人的付款义务取决于担保权利人请求付款的书面通知或声明，而不需要实证证明被担保人在债务合同中违约行为的存在及违约损害赔偿的范围，不受担保人基于基础关系产生的抗辩权的制约，以使担保权利人方便快捷的行使和实现权利。所以一旦担保人作出了见索即付的承诺，其等同于“一经索赔即立即付款”、“无条件现金交付之承诺” ，担保权利人因此享受着巨大担保利益。（2）担保人不享有其基于基础关系而产生的抗辩权。因为见索即付条款是担保人无条件付款的承诺，所以其另一特性是排除担保人的抗辩权，包括担保人基于债权人和债务人之间的债务合同基础关系，以及保函申请人与担保人之间的委托合同基础关系所享有的抗辩权。

（二）见索即付条款在国际贸易担保实践中的法律地位——独立担保的代言条款

“见索即付”是独立担保的必然法律效果，独立担保因为其独立于其基础关系，所以担保权利人行使担保权时不受基础关系的影响，只要提出付款的书面请求，或者提供其他担保合同约定的单据，担保人就应该付款。

虽然我们不能本末倒置，将见索即付条款作为独立担保的定性依据，但由于国际贸易中见索即付条款与独立担保的血脉连结，《联合国独立担保和备用信用证公约》与《见索即付保函统一规则》将国际贸易担保中见索即付条款的约定等同于独立担保的约定。根据《联合国独立担保和备用信用证公约》第3条b款规定，当担保人对于受益人的义务不取决于承保中未写明的任何条款或条件，除出示付款单据以外也不取决于任何未来的不确定的行为或事件，或担保人业务范围内的另一此类行为或事件时，此种担保即为独立担保。根据国际商会《见索即付保函统一规则指南》的解释，“承诺按书面请求，立即偿付”条款构成独立担保或独立保函 。

二、见索即付条款与我国内国交易担保实践的变异结合

（一）见索即付条款与我国内国交易担保实践结合的尴尬司法环境——独立担保不适用于内国交易

最高人民法院历时五年制定了《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》以下称“担保法司法解释”。由于来自金融界的反对，担保法司法解释虽然最终没有直接否定独立担保的效力，但从其数次草稿来看， 全国人大法工委和最高人民法院的态度一直是明朗的， 即不承认独立担保在国内经济活动中的效力，例如，1998年12月提交讨论的草案第18条和第19条，均将见索即付保函的效力范围限于国际经济活动。

在2007年《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话》中，奚晓明明确指出独立担保不适用于内国交易，“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性”。

（二）见索即付条款与我国内国交易担保实践的变异结合

1.见索即付条款与我国内国交易担保实践结合的两则典型案例①。

案例1：（2012）思民初字第12453号厦门市某担保公司诉厦门市某建筑材料公司等担保追偿权纠纷案。原告厦门市某担保公司与厦门银行签订了一份《保证合同》，约定原告为被告与厦门某银行的《借款合同》项下的借款向厦门市某银行承担连带保证责任。《保证合同》第4.2条规定：厦门市某担保公司在本保证合同项下的债务均为见索即付。法院认为：“本案中，原告在收到银行的《履行连带责任保证通知书》后，向厦门市某银行承担了保证责任，符合《担保合同》（实为当事人约定的《保证合同》）“见索即付”的约定。”

案例2：（2006）穗中法民二初字第152号兴业银行某支行诉某集团公司等借款合同纠纷案。被告广东某公司、青海某公司、某服装公司、某投资公司与原告分别签订了《最高额保证合同》，均约定：保证人承担连带保证责任，保证人在保证合同项下的债务均为见索即付。法院认为“被告青海贤成公司、天艺公司、盛立公司分别与原告订立的《最高额保证合同》均合法有效，依照各《最高额保证合同》的规定承担连带责任”。

2.对上述典型案例的总结与评价——见索即付条款与我国传统保证合同的变异结合。

（1）对上述二则典型案例的总结。上述案例是金融业保函实践中的典型案例，其中案例1和案例2的当事人分别在《保证合同》、《最高额保证合同》中约定见索即付条款，即“保证合同项下的债务均为见索即付”；法院均支持见索即付条款及附见索即付条款的保证合同合法有效。

（2）对案例1和案例2当事人担保行为的评价：见索即付条款与我国传统保证合同相结合的实践创新。当事人在《保证合同》或《最高额保证合同》下约定见索即付条款的同时，并没有表明保证合同独立于基础关系的意思表示，也没有约定该保证合同适用国际商会《见索即付保函统一规则》，而且根据我国《担保法》第5条第1款规定，除另有约定外，“保证合同”这一概念当然归属于从属性担保行为（案例2中的最高额保证合同是特殊的从属性保证合同）。结合当事人意思表示和我国立法现状，案例中的当事人显然意在使见索即付条款成为传统保证合同的组成部分，并通过约定见索即付条款实现快速支付。

这种将见索即付条款纳入我国传统保证合同的约定，是我国商事交易的参加人、保证合同当事人，在我国否认独立担保适用于内国交易的司法环境下，基于多元化的担保需要进行的实践创新。

（3）对上述案例法院判决的评价：见索即付条款与我国传统保证合同相结合的司法创新。在独立担保不适用于内国交易的司法环境下，对于上述案件审理，法院或者尊重当事人在传统保证合同中所作的见索即付条款约定，支持其效力；或者不支持当事人独立担保主张，在肯认见索即付条款效力的同时，直接将担保合同界定为保证合同，我们认为，我国法院通过具体案件实现了将见索即付条款与我国传统保证合同相结合的司法创新。

3.见索即付条款与我国传统保证合同的结合必将引发我国保证合同的变异发展。

见索即付条款与我国传统保证合同存在无法共存的矛盾。根据我国《担保法》第20条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权，一旦主债务关系不成立、无效、被撤销等情事存在，担保权利人便无法获得保证付款，而见索即付条款恰恰要排除保证人享有债务人基于主债务关系而主张的抗辩权，使担保权利人迅速得到保证付款。所以，见索即付条款与传统保证合同的结合，必然引发我国传统保证合同的变异发展。

三、比较法上的考察：德国法上见索即付从属性保证的确认和发展 在对国际贸易中盛行的见索即付保函的借鉴过程中，德国人不断将其与自己的固有法律体系相结合，实现担保类型的创新和固有法律体系的续造。德国法不仅将其与其本国固有的独立担保相结合，发展出见索即付担保，还于法院审判实践中，将见索即付条款与从属性保证合同相结合，发展出见索即付保证。

（一）德国联邦法院对见索即付从属性保证的确认和发展

1.德国联邦法院BGH NJW 1979 1500案对见索即付保证的确认。联邦法院认为：“虽然见索即付条款之存在，通常可以认为系独立担保的表征，但此一条款的约定，并不必然使得契约在定性上，被评价为独立担保，并直接排除从属性保证成立的可能性，特别契约当事人明确表明担保人承担的保证责任，即便合同上存在见索即付条款，该合同亦应被定性为从属性保证”（BGH IVJW 1979，1500，1501）。

2.德国联邦法院对见索即付保证的发展。

在BGH NJW 1979 1500案后，德国联邦法院在BGH NJW 1984 923案及BGH DB 1987 732案继续发展见索即付保证制度。在BGH NJW 1984 923案德国联邦法院认为，见索即付保证中的保证人负有一经业主请求就应立即付款的义务，且暂时性的不得提出任何源于主债务的抗辩，而仅得于支付后的返还程序中，才可以提出从属性抗辩。在BGH DB 1987 732案中，联邦法院进一步明确，“见索即付条款”的作用仅在于暂时的赋予保证人一个独立支付的义务，而非完全排除保证契约的从属性，因此，见索即付保证人所负的责任仍旧系一从属于主债务之责任。

德国联邦法院对传统保证合同的创新性发展，得到德国学术界的认同[5]。依据德国学界通说，虽然见索即付条款赋予担保义务人一个无条件支付义务，此条款也可被理解为系对保证合同从属性的暂时性限制，所以附见索即付条款的契约有被评价为保证契约的空间[6]。

（二）德国联邦法院对见索即付从属性保证的确认和发展对于我国法律发展的启示意义

我国法律移植过程深受德国法体系的影响，如今我国与上个世纪70年代的德国一样，面临如何将外来见索即付条款与国内固有担保体系相结合的法律选择。在独立担保暂时不适用于我国内国交易的司法环境下，确认和发展见索即付保证合同作为特殊的从属性保证合同尤其具有重要意义。因而不妨吸收、借鉴德国法上将外来见索即付条款与传统保证合同相结合的经验，实现我国固有担保体系的续造与发展。

四、我国国内金融担保实践中附见索即付条款保证合同的法律定位

（一）我国国内金融担保实践中见索即付条款对保证合同定性的影响

1.我国传统保证合同不因见索即付条款的存在而改变从属性。见索即付条款与我国保证合同的结合必然引发我国保证合同的变异发展，虽然其变异发展的可能路径有两个：一个是基于见索即付条款所携带的独立担保基因将保证合同改造成独立担保；另一个是在不动摇保证合同从属性的基础上，见索即付条款构成对保证合同从属性的暂时限制，即担保权利人在主张保证付款时，保证人不能基于主债务关系行使抗辩权。

2.我国附见索即付条款保证合同的法律定位：一种特殊的从属性保证合同。附见索即付条款的保证合同属于从属性保证合同，但因为见索即付条款的存在而呈现与一般保证合同以及我国立法肯认的其他特殊保证合同不同的特别属性， 即“见索即付付款” 构成了保证合同从属性的暂时限制，在担保权利人行使请求权时暂时排除保证人基于基础关系享有的抗辩权。

（二）将附见索即付条款保证合同定位为特殊的从属性保证合同的理论基础

1.保证合同的从属性并非绝对不能限制。保证合同的从属性包括抗辩权的从属性，即主债务人所享有的抗辩权，保证人也可以行使[7]。我国保证合同的从属性并非绝对不能限制。我国立法中限制或可以限制保证合同从属性的情形如下：（1）根据我国《担保法》及其司法解释的规定，在担保合同另有约定下，担保合同的效力可以不受主合同效力的影响。保证人和债权人可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同；保证人与债权人可以就保证债务的范围进行约定；主债务人放弃抗辩权的，保证人不因此而丧失抗辩权；主合同被解除并不导致保证债务消灭；破产人的保证人和其他连带债务人在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债券，继续承担清偿责任。（2）根据我国《企业破产法》的规定，债权人在债务人破产时，如果通过破产程序尚有未能实现的债权部分，债权人对保证人的所有权利不因破产而受影响；不受重整计划的影响；不受和解协议的影响。

2.尊重当事人的意思自由。商事担保制度为实现商事担保多元化需求的满足，尊重商人自治，排斥国家强制。在我国立法尚未明确确认独立担保，最高人民法院又拒绝在国内贸易中适用独立担保的情形下，我国商事交易当事人受国际贸易中见索即付条款的影响，为了简化担保权利人索赔条件约定附见索即付条款保证合同，不违反法律的强制性规定，其意思自由应得到尊重和保护。通过对当事人意思自由的尊重和确认，将见索即付条款与我国固有的担保体系结合起来，使传统保证合同焕发新的活力。

3.衡平债权人和保证人之间的利益。（1）简化债权人请求保证银行付款的条件。视效率与安全如生命的现代交易下，如果债权人所取得的权利，需要通过一场可能旷日持久的付款争议解决才能实现，必然不能符合担保权利人的特殊担保需求。附见索即付条款保证合同可以通过简化债权人请求支付之条件的方式，赋予担保权利人暂时屏蔽于基础关系争议之外，预先获得付款。（2）分散保证人的付款偿还风险。在附见索即付条款保证合同下，通过保证从属性的维持，使保证人在付款之后，得对于债权人是否确有受领付款的权利进行实质审查，以维护保证人与主债务人之利益。保证人的付款只要符合形式上的付款条件，既可以基于不当得利要求无权获得付款的受益人返还支付，也可以基于其与债务人（申请人）的偿还支付关系而向债务人追偿。如此，保证人付款偿还的风险，因为可请求对象的可选择性而得到分散。

（三）将附见索即付条款保证合同定位为特殊的从属性保证合同的规范基础

1.《担保法》第5 条第1 款前句规定了担保合同的从属性。根据《担保法》第5 条第1 款前句规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。从文义上看，其规定重点在“担保合同是主合同的从合同”，因为“主合同无效，担保合同无效”是从合同必然的法律命运。至于将“主合同无效，担保合同无效”单独予以宣示，大概是为了与该条第2款关于担保合同无效的法律后果的规定相呼应。换言之，《担保法》第5 条第1 款前句的规范落脚点不在“担保合同效力的从属性”，而在于“担保合同的从属性”。正因为如此，我国学者认为该条明确了担保合同的从属性法律地位[8]。就保证合同而言，保证合同的从属性包括其对于主债务关系的成立上的、移转上的、内容上的、消灭上的、抗辩上的从属性[9]。

2.《担保法》第5 条第1 款后句但书规定了担保合同从属性的约定例外。《担保法》第5 条第1 款后句但书规定：“担保合同另有约定的， 按照约定。”从前后文义的联系上看，我国关于担保合同从属性的法律规定不属于强制性规定，当事人可以通过约定对担保合同的从属性加以全部排除或暂时限制。我国学者、法官在对《担保法》第5条第1款但书的理解上，大多认为此但书规定为独立担保留下了成长的空间，而鲜有提及“当事人可通过约定对担保合同的从属性予以暂时限制”，例如，参与《担保法》起草工作的孙礼海先生认为：“该处但书的规定目的就是给独立担保留下合法的空间”[10]， 曹士兵法官也持相同观点，“担保法第5条的规定， 对效力上独立于主合同的独立担保给予了明确规定”[11]。

我们认为，虽然立法机关并没有对《担保法》第5 条第1 款后句但书规定做出明确立法解释，但以其文义解释看，《担保法》第5 条第1 款后句但书规定不仅为全面排除担保合同从属性的独立担保得以纳入我国担保体系打开了方便之门，也为当事人可以通过约定暂时限制担保合同从属性留下了自治的空间，成为见索即付保证的效力基础。

注释：

①与此两则典型案例类似的见索即付条款与我国内国交易担保实践的变异结合的案例还有很多，如〔2012〕金婺北商初字第461号金华市某担保公司诉华某等追偿权纠纷案；（2013）杭萧商初字第684号浙江某商业银行诉浙江某公司等金融借款合同纠纷案等。

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[6]Vgl. Horn，bürgschaften und garantien zur zahlung auf erstes anforden[J].NJW 1980：2153.

[7]程啸.保证合同研究[M].北京：法律出版社， 2006.

[8]曾大鹏.商事担保立法理念的重塑[J].法学， 2013，（3）： 10-17.

[9]郭明瑞等.担保法（第二版）[M]，北京：中国人民大学出版社， 2008.

[10]孙礼海.担保法释义[M].北京：法律出版社， 1995.

[11]曹士兵.中国担保制度与担保方法[M].北京：中国法制出版社，2008.

[12]余民才.担保国责任与义务咨询意见评述[J].重庆理工大学学报（社会科学版），2012，（1）：53-60.

（责任编辑：王铁军）

Legal Nature of Combination of Pay on Presentation Term and

Traditional Guarantee in Chinese Financial Guarantee Practice

DAI Rui

（Law School of Beijing University of Aeronautics and Astronautics， Beijing 100191，China）

Abstract：Based on supreme court's view， which adheres to that the independent guarantee does not apply to China's home market， the pay on presentation term is combined with the traditional guarantee system in our country by Chinese financial industry. With innovation experience on acknowledging pay on presentation guarantee in comparative law， and theoretical feasibility and specification， we should specify pay on presentation guarantee as an special guarantee which is subject to the debt relation. It particularity lies in the fact that the pay on presentation term can not overturn guarantee's subordination， but constitutes the temporary restrictions on it.

Key words：Pay on Presentation term； Pay on Presentation guarantee； Subordination