论灵活就业群体的生育保险制度

唐 芳

（1.北京大学法学院，北京 100871；2.中华女子学院法学院，北京 100101）

随着市场经济的发展，我国灵活就业群体呈现不断扩大的趋势。“灵活就业”是指在劳动时间、收入报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等一个或者几个方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称。与传统的就业方式相比，灵活就业群体更容易遭受市场经济带来的各种风险，因此，完善这部分群体的社会保障十分重要。目前我国已经初步建立了灵活就业人员的养老保险与医疗保险制度，但国家层面的生育保险制度缺位，对此理论界也鲜有探讨。“生育保障涉及国家和民族的繁衍生息，所以，生育保障不是女性的事，也不是要孩子的家庭的事，而是全中国56个民族的共同大事”［1］（P25），因此，有必要对灵活就业群体生育社会保险制度构建进行深入探讨。

一、灵活就业群体生育保险制度缺位的现象

近年来，国务院和地方政府重视构建灵活就业群体的社会保险制度，如国务院相继颁布的《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》、《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》、《医药卫生体制改革近期重点实施方案》等文件赋予灵活就业人员养老保险和医疗保险权。根据原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》之规定，非全日制工享有养老保险、医疗保险和工伤保险。各地政府制定外来从业人员，包括灵活就业群体的综合保险制度，未涉及生育保险。如2002年上海市出台的《外来从业人员综合保险实施办法》规定，综合保险包括工伤、住院医疗和老年补贴，生育保险不在其中。

2010年公布的《中华人民共和国社会保险法》明确规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员有权参加基本养老保险和职工基本医疗保险，自己向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费（包括用人单位承担的部分）。这是国家立法首次赋予灵活就业人员参加城镇职工基本养老保险和基本医疗保险的权利，但生育保险仍然缺位。

为了解决灵活就业人员急需报销生育医疗费用问题，2009年人力资源和社会保障部颁发《关于妥善解决城镇居民生育医疗费用的通知》，提出将城镇居民基本医疗保险参保人员住院分娩发生的符合规定的医疗费纳入城镇居民医保基金支付范围。尽管报销标准较低，但这毕竟是一种积极应对的举措，确实解决了参加居民医疗保险的灵活就业人员的生育医疗费用待遇问题，却仍然没有解决参加城镇职工医疗保险的灵活就业人员生育保险待遇问题，因而陷入灵活就业人员缴纳职工医疗保险费却无法享受生育医疗待遇的怪圈。

二、灵活就业群体生育保险制度缺位的根源

（一）我国生育保险立法以正规就业群体为标准，忽视边缘就业群体的社会需求

由于社会排斥，许多灵活就业人员属于边缘就业群体，如非全职工、兼职工，尽管依据《劳动合同法》、《社会保险法》也属于用人单位的职工，应该享有生育保险权，但是由于我国生育保险制度设计理念实质是建立在正规就业基础之上，缴费标准和体制、享受待遇的条件等规定都难以适用灵活就业群体，因此这部分灵活就业群体即使享有生育保险权，也因“实施差距”被排除在外。

（二）对生育保险制度的功能认识不足

“社会法是以社会公平和社会安全为目的的法律”。“社会公平是指每个人都有机会达到与自己能力相当之地位。社会安全则是描述一种人民普遍可以依靠的经济基础，个人可以在其中自由地构筑符合其人性尊严的生活态样。”［2］（P5）具有社会法属性的生育保险制度，其功能包括两个方面：一是帮助人们抵御生育风险，确保妇女的经济活动不会给自身和孩子的健康带来风险，确保妇女的生育角色不会危及家庭的经济安全；二是保障生育女性平等就业权，实现社会公平。

1.抵御生育风险是生育保险制度的基本功能

在中国，生育保障实际上是“最低生命保障”［3］（P20～21）。生育保险制度的产生旨在克服工业社会生产方式给女性生育所带来的风险。生育风险主要包括健康风险、经济收入减少风险。怀孕分娩虽然是一种正常生理机能，但常常伴随疾病风险，危害母婴健康。女性怀孕和分娩时享有医疗服务对于母婴健康非常关键，生育保险通过提供生育医疗津贴保证女性能够享受医疗服务，降低风险。女性在怀孕期间，由于身体原因会中断劳动，由此会面临经济收入减少与失业的风险，生育保险制度通过提供生育津贴，保障其收入来源，避免经济风险。

灵活就业群体在生育时同样面临上述风险，需要生育保险制度保障其避免上述风险。而且对于灵活就业女性来说，大部分属于中低收入人群，在生育时面临更大的经济风险，经济风险往往引发健康风险，许多怀孕女性由于经济原因在生育时就不会进行产检或者减少产检次数，降低住院分娩率，怀孕和分娩期间营养不足，因此引发更大的健康风险，因此需要通过生育保险制度助其抵御生育风险。

2.保障生育女性平等就业权，实现社会公平是生育保险制度的根本功能

公平的理念是建立在平等的基础上的，平等乃社会的基础，既是人们的信念和追求，又是一切人都可以享受的权利和正义，更是具有普遍性、永恒性的法律原则。平等不仅要形式平等，更要追求实质平等。生育具有社会职能，生育不仅满足人类个体的需要，也是人类社会种族繁衍的需要，是迄今为止人类社会存在的基础。生育保险“不仅仅是满足劳动者个人特殊时期生存发展的需求，而且是对人类自身再生产活动的社会保障。”［4］（P47～71）就业女性面临工作与生育的两难，生育保护成本往往使其遭受用人单位的歧视。生育保险制度通过社会分担生育保护的成本，减轻雇佣生育女性单位的负担，体现社会对女性生育社会价值的肯定，保障生育女性不受歧视。生育保险制度缺位，对于无用人单位的灵活就业群体是自己承担生育保护成本，无法体现生育的社会价值；有用人单位的灵活就业群体由于本身处于就业边缘群体，若无生育保险更易遭受用人单位解雇，其平等就业权难以保障。

社会保险制度作为公共产品和公共资源的再分配，其应该公正、平等地分配各种可利用的资源，使所有人都能有相同的机会从中受益。罗尔斯认为：作为平等的正义，所有社会基本善——自由和机会，收入和财富、自尊的基础——都应该平等被分配，除非对一些或者所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。社会的和经济的不平等应当“在于正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益”。绝大多数灵活就业女性属于社会的弱势群体和最少受惠者，通过生育保险制度资源再分配享受医疗服务和收入保障是实现社会公平应有之义。

（三）立法缺乏“利益相关者”民主参与的程序和社会性别视角

尽管刘明辉教授在对灵活就业人员非员工制家政工访谈时发现，这部分群体也有缴纳生育保险的需求［5］（P16～22），但由于灵活就业群体话语权缺失，加上其诉求传达渠道不畅，这就必然导致立法忽视其愿望和需求。

追根寻源，灵活就业群体之所以不能参与跟自身利益密切相关的立法听证等意见征询活动，是因为决策者不仅缺乏足够的立法民主意识，而且缺乏社会性别视角，未考虑两性不同的需求和愿望。在决策主体男权本位的社会，公众很难期待决策者设身处地地考虑并验证女性的特殊需求，因而在设计社会保险制度时必然忽视灵活就业女性独特的需求——生育保险权。可见在决策中渗透社会性别意识，促进社会性别主流化何其重要！而只有对立法进行社会性别影响评估，才能发现这种制度性性别歧视。在完全没有性别指向的貌似公平的表述中，却隐藏着对女性的就业性别歧视，因其实施结果导致女性事实上处于不利地位。可见，在立法机构设立性别影响评估机构何其迫切！

三、我国灵活就业群体生育保险制度的构建

灵活就业形式不同于传统的正规就业模式，因此，灵活就业群体生育保险制度在构建时必须突破我国现有以用人单位的职工作为保险对象的立法模式，在借鉴国外和国内试点城市经验基础上，建立一种新型的生育社会保险制度。

（一）灵活就业群体生育保险制度的国际借鉴

随着世界各国灵活就业群体的不断扩大，国际组织和许多国家都对这部分群体的生育保障权利的实现加以重视并提供法律保障。

早在1975年国际劳工大会在《女工机会和待遇平等宣言》重申“生育是一种社会职能”，实现妇女机会和待遇平等需要消除因怀孕、生育和家庭责任引起的歧视。宣言提出，“一切就业妇女都享有充分的生育保护权利……，费用应由社会保障或其它公共基金或集体安排等方式负担”（第8条）。1985年国际劳工大会再次发表《男女就业机会平等和待遇平等的决议》，其中呼吁“要根据国情重视将生育保护逐步扩大到一切经济活动领域和各种规模企业中的妇女，包括从事临时、非全日制、分包和在家工作以及自雇和家庭劳动者”。国际劳工组织2000年《生育保护公约（第183号）》将保护的范围扩大到所有就业妇女，包括从事非典型工作的妇女。2009年，联合国通过“社会保护底线计划”，该计划旨在为所有劳动者提供一套最低的基本社会保障。生育和医疗津贴被认为是这个框架的重要组成部分，特别是提供产前、分娩和产后的母婴基本健康护理，以及贫困妇女的休息和产后康复提供收入支持。“社会保护底线”提供了一个可行方式，触及在农村农业中自雇以及城市非正规行业就业而被排除于正规社保制度之外的妇女［6］（P4）。欧盟对灵活就业群体的生育保护也非常重视，2010年7月欧盟修改《关于自雇男女待遇平等的理事会指令（86／613／EEC）》，并通过了《自雇妇女工作条件（2010／41／EU）》。这个指令明确规定将现有一切社会保护措施扩大到自雇妇女；为自雇妇女提供最少14周足够的生育津贴；对自雇劳动者配偶和生活伴侣进行支持的同等津贴；违反该指令的情况下在国际层面采取法律行动以及获得赔偿的可能性。欧盟成员国必须于2010年8月5日前执行该指令，并于2015年8月5日前报告提高自雇妇女工作条件方面的进展。［7］

在国际劳工组织和区域组织积极推动下，许多国家也都加强了对这部分特殊群体生育保险的立法。在一些国家，生育的医疗保障包含在疾病保险中，而疾病保险已经覆盖全体国民，所以全体国民都能享有生育医疗保障，如芬兰、瑞典、德国、英国等。在没有建立全民生育保障的一些国家，也通过单独立法或者修改法律将生育保险扩至灵活就业群体。如印度《灵活就业人员社会保障法》规定，向灵活就业人员本人和家庭提供健康险，其中包括不超过每年1.5万卢比的医疗费用；每胎不超过1 000卢比的生育费用。在英国，生育保险覆盖自雇者，自我雇佣者需要缴纳第二类型国民保险税，只要其在婴儿出生前66周中，至少26周是自我雇佣并符合收入情况审查，就可以获得生育津贴（Maternity Allowance），生育津贴发放时间与法定产假工资时间相同，都是39周。2002年9月，南非《基本就业条件法和劳动关系法》开始适用于家政工人。他们要求雇主为失业保险基金登记所雇的家政工人缴纳保险金，让这些工人具备资格享有失业和生育津贴。［6］（P8）

（二）我国地方试点城市相关立法探索及评析

目前我国成都、天津等地作为灵活就业人员生育保险制度试点城市，正在为国家建立灵活就业人员生育保险制度积累经验，其主要模式见表1。

下面从缴费的模式、缴费主体、缴费标准以及生育保险待遇等四个方面进行比较评析：

第一种模式为生育保险个人缴费的模式，允许灵活就业者自我缴费。从缴费水平看，灵活就业者所缴纳费率与用人单位为职工缴费费率基本一致，基数为上一年本市职工平均工资。享受生育保险待遇内容与职工相同，既包括生育医疗保障又包括经济保障。这种模式的不足之处是将灵活就业人员视为用人单位，缴费的费率与用人单位相同。目前我国灵活就业人员存在分化，一小部分人属于高收入群体，如自由职业者，而绝大多数属于低收入群体，如家政工、非全日工、兼职工等，其收入远低于本市职工平均工资水平，过高缴费标准导致大部分低收入群体由于无力缴费而无法享有生育保障，对其不公平，法律也会形同虚设。

第二种模式将灵活就业人员纳入居民生育保险，城乡居民生育保险基金主要来源于城乡居民基本医疗保险政府补助资金划拨的保险费，城乡居民个人不缴纳生育保险费。享受生育保险待遇水平低于职工，只享有医疗保障待遇无经济保障。该模式的优点在于政府承担相应的生育保障责任，灵活就业人员无需缴费也能享有社会保险待遇，解决缴费标准较高和缴费能力较低的矛盾。不足之处在于保障待遇比较低，高收入灵活就业群体无法享有与职工同等待遇，而且国家必须先建立居民生育保险制度，然后才能实施。

表1 我国地方试点城市灵活就业人员生育保险模式比较

第三种模式是将灵活就业人员生育保险纳入医疗保险之中。灵活就业人员无需单独缴费，只要缴纳医疗保险费用就可以享有生育保险待遇。但享受生育保险待遇与职工生育保险待遇相比较低，只有生育医疗费，而无经济保障。在我国医疗保障几乎全覆盖的今天，这一模式对于实现全民生育保障具有重大意义，而且如前所述，西方许多福利国家生育保险制度就是纳入医疗保险制度之中。但是需要注意的是，西方医疗保险制度不同于我国医疗保险制度，其医疗保险制度中规定劳动者医疗保险期间不仅享有医疗保障还有经济收入保障，而我国医疗保险只有医疗费用报销，并无经济保障，因此保险待遇水平相对低。

第四种模式采取折衷模式。该模式也是创建灵活就业人员个人缴费模式，缴费标准与用人单位为职工缴纳生育保险费率相比较低，享受生育保险待遇包含生育医疗费和部分物质补贴（一次性营养费），待遇水平略低于职工享有的生育保险待遇。这种模式灵活就业群体缴费水平相对低，能享有生育医疗费和一次性营养费，但是依旧缺乏收入保障。灵活就业群体因生育无法工作所导致的收入损失无法获得补偿。

（三）我国灵活就业群体生育保险制度构建之建议

笔者认为无论是采用哪种立法模式，都要考虑利益相关者灵活就业群体的现状和不同需求。

首先，针对我国灵活就业人员存在分化和不同需求，应采取不同模式供灵活就业者选择。第一种模式将高收入群体纳入城镇职工生育保险之中，由个人缴费，享有职工同等生育保险待遇。当然也不能将这部分灵活就业人员完全等同于单位，以用人单位的标准缴费。其与用人单位相比，经济承受能力还是相对比较弱，而且用人单位缴纳生育保险费从财务角度可以从企业成本扣除，个人则无法扣除，因此要适当降低个人的缴费费率，可以按照低于用人单位的费率缴费，同时为了避免道德风险，可以设置缴付和享有待遇的上下线。第二种模式对那些低收入群体，在建立居民生育保险的城市可以将其纳入居民生育保险，没有建立居民生育保险城市，可以暂将其纳入居民的医疗保险。这部分群体缴纳很低的费用或者无需单独缴费，就能享受生育保险待遇。当然，上述两种制度由灵活就业人员自由选择其一，但是不能同时享受。

其次，应修改领取生育保险待遇的条件。目前我国在计费年限、缴费办法和待遇享受等方面，都是依据正规就业的情况设计的，在非正规就业状态下几乎不适用。如我国享受生育保险待遇一般是以月作为计数标准，但是很多灵活就业群体是达不到这个条件的，特别是非全日制工人。德国立法值得我国借鉴。德国《就业保险法》把享受失业保险金的计算方法由过去的工作周数改为小时数，让更多的从事非正规就业人员被纳入失业保险的覆盖范围。［8］（P61～62）

再次，在享受待遇方面应该包括生育医疗费用、生育津贴和计划生育费用等。如前所示，目前已经建立灵活就业生育保险的地方，生育保险待遇都包含生育医疗费用，体现了国家对母婴健康的重视，但生育津贴待遇缺失。灵活就业群体也是就业人员，在生育时同样会处于无法劳动状态。生育津贴既是一种收入保障，也会对孕产妇和婴儿健康产生重大影响，如果孕产妇没有收入保障，就会尽快投入工作，也会影响哺乳，这对母婴健康都非常不利。当然目前我国经济发展水平还不发达，人口众多，在这种情况下，可以暂时给予一次性物质补助，以后逐步过渡按日给予一定补助，这种补助标准可以低于职工生育保险待遇的生育津贴。

在我国灵活就业群体不断扩大的今天，赋予灵活就业女性生育保险权利不仅有利于保障母婴健康、提高我国的人口质量，而且对实现就业性别平等和社会公平具有重大的意义。因此，立法应根据灵活就业群体的特点和需求，分类构建灵活就业群体的生育保险制度，为其提供医疗服务和经济双重保障。

［1］唐 钧.生育保障是全民族的大事［J］.中国社会保障，2010，（8）.

［2］钟炳正.社会法与基本权保障［M］.台北：元照出版有限公司，2010.

［3］潘锦棠.生育保障全覆盖的两种设想［J］.中国社会保障，2010，（8）.

［4］蒋永萍.社会性别视角下的生育保险制度改革与完善［J］.妇女研究论丛，2013，（1）.

［5］刘明辉.对立法进行性别影响评估的实践——以对《生育保险办法（征求意见稿）》的评估为例［J］.中华女子学院学报，2013，（3）.

［6］国际劳工组织.生育保护资源手册——从愿望到现实之工作中的生育保护2：为了谁［M］.北京：国际劳工组织出版社，2012.

［7］欧盟委员会.欧盟自雇妇女指令2010／41／EU［EB／OL］.http：／／eur-lex.europa.eu／LexUriServ／LexUriServ.do？uri＝OJ：L：2010：180：0001：0006：EN：PDF：1-6，2013-11-13.

［8］陈玉萍.国外非正规就业人员的社会保障政策［J］.中国劳动保障，2006，（9）.