行贿犯罪惩治现状及对策诌议

骆俊整　李圣洁

摘要：随着反腐力度的不断加强，被查处的官员在网络媒体中屡见不鲜，但是对行贿人的处理却较为少见，这种重打击受贿行为而轻处理行贿行为的做法在现阶段有一定的合理性，但并非长久之计，更不是法制化视角下对法律原则和精神的贯彻。

关键词：行贿；规范性法律文件；对合犯

一、行贿行为的现实考量

二、行贿行为的法律规制

根据我国《刑法》第三百八十九条第一项规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。犯行贿罪的，根据《刑法》第三百九十条的规定：“处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”该条第二项同时规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚”。2012年12月31日，最高人民法院、最高人民检察院公布《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释从三个方面对行贿犯罪进行了解读：一是明确了“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元人民币以上的”，应当依照刑法规定追究刑事责任；二是诠释了“不正当利益”为“行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件；违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的”应当认定为谋取不正当利益；三是阐明了“情节严重”、“使国家利益遭受重大损失”、“情节特别严重”的具体情形。此外，《解释》还专门对《刑法》第三百九十条第二项“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚”的规定进行了解读，《解释》规定：“行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

三、游离于法律背后的司法实践

可以说，法律本身及众多规范性法律文件对行贿罪作了较多的阐述，也对犯行贿罪的处罚作了一般规定，但为什么在现实司法过程中，却存在着打击不力的弊病？正如学者梁根林在《刑事法网：扩张与限缩》中所述，纵观我国行贿罪的立法历史，对行贿罪的刑事政策呈现为“刑罚趋厉”，但反观实践则“厉而不严”。①笔者以为，行贿犯罪在法律与现实的角逐中，规范得不到有力的践行主要存在以下几个方面的原因：

1、规范性文件自身存在缺陷。在2012年12月31日两高司法解释出台以前，虽然权威机关对行贿犯罪的认定及处罚都作了明确的规定，但在具体执行上仍然未能落到实处。第一，自然人行贿犯罪和单位行贿犯罪的界限不清晰，个体工商户、个人独资企业、合伙企业等所犯的行贿犯罪属于自然人行贿罪还是单位犯罪在理论和实践中存在着较大的分歧，考虑到自然犯罪和单位犯罪量刑起点的差异，结合行贿罪定性的困惑，实践中偏向于对待行贿人宽缓的政策；第二，对“谋取不正当利益”这一概念的界定模糊，该术语在1997年的《刑法》之前尚未在行贿罪中出现，1997年新《刑法》出台以后，在行贿罪犯罪构成上注入了这一概念，以至于给之后的行贿犯罪认定带来了巨大的挑战，何为不正当利益？即便是2012年12月13日出台的两高《解释》也未能在这个术语上穷尽语义学的曼妙，亦未能从根本上给未来的行贿司法实践敞开道理；第三，《刑法》第三百九十条第二项的规定，无疑给司法机关打开了“交易”大门，甚至于有些司法机关在对行贿人的处理上，无论追诉前或是追诉后，都以追诉前主动交代来处理，且一律免于刑事处罚，即便行贿人因一时拒不交代而被采取刑事拘留、逮捕等刑事强制措施，但最终均以撤案处理，极少数行为人被以涉嫌行贿罪被移送公诉、审判，即便有也大多在公诉阶段作相对不起诉处理，或者在法院判处较轻的刑罚，最常见的就是缓刑。过于宽泛的司法裁量权给行贿罪的打击力度打了折扣。由此三点，可见立法上对行贿犯罪存在诸多罅隙。

2、行受贿犯罪具有口供依赖性。纵观我国《刑法》，累计罪名数百条，唯独对行受贿犯罪的证据性要求最低，考虑到现有的侦查技术局限性，行受贿行为本身又具有隐蔽性，只有行受贿双方知情，只要受贿人不认罪，认定犯罪事实的证据——行贿人供述和辩解——也就陷入了孤证的尴尬境地，而这唯一的证据又是司法机关不得放弃的“宝藏”，办案部门对行贿人口供的依赖性可想而知。，于是司法机关唯有以减轻或者免除处罚的刑事政策为对价，瓦解行贿人心中的防线，才能突破行贿人的口供。这无疑是行贿犯罪在司法实践中得不到有效惩治的重要原因，即使2012年12月31日两高联合出台了《解释》，但只要这种客观情况存在，对行贿人的“宽处理”现状仍然不会有所改观。

那么如何构筑法律与现实之间的桥梁，疏通规范性法律文件和司法实践之间的壁垒，将权威性的司法资料融入现实的侦查、起诉、审判活动中去呢？

（一）严惩行贿犯罪

鉴于行贿犯罪的惩处力度远远的游离在法律惩戒范围之外，加大对行贿犯罪的处罚势在必行。其必要性一方面主要体现在行贿罪属于一种犯罪行为，对犯罪行为的“纵容”实非明智之举，也违背了“罪刑适应”的刑法根本原则；另一方面对行贿犯罪的宽缓政策助长了一种错误的司法价值判断，给行贿人造成“只要讲清楚了就不会受到任何处理”这样的心理暗示，对行贿人而言，“如果犯罪得逞，又没有受到追究，那么，其再次犯罪的意识就会增强，畏惧刑罚惩罚的心理压力就会减弱；如果他多次犯罪后仍然能够逍遥法外，就会形成犯罪习惯”。②同时，在司法程序“走一遭”的经历，也间接导致行贿人的反侦查意识增强，从而使新的犯罪更加具有隐蔽性、模糊性，进而加大查处力度。最后，行贿犯罪如若得不到严厉的惩戒，使得行贿人对刑法的条文麻木，或者任遭践踏，势必给国家反腐工作带来巨大的挑战，也不利于从根本上遏制腐败，甚至蔓延至受贿犯罪以外的职务犯罪。这和我国当前的反腐背景也是相悖的。“行贿行为增加的后果绝非是单一的受贿犯罪相应的增加，很多案例证明，挪用公款、滥用职权、玩忽职守、徇私枉法、徇私舞弊等一系列职务犯罪都会相应的增加，因为这些犯罪背后的真正驱动力都与一定的个人利益相关”。③

那么应该如何加大对行贿人的惩处呢？笔者以为：第一、应当严格按照2012年12月31日两高出台的《解释》的精神，对行贿数额在1万元以上的坚决予以立案侦查、决不姑息；第二、严格区分追诉前和追诉后的界限，不打擦边球，对追诉后主动交代自己的行贿事实的，按照《解释》的规定，在法律规定的范围内予以从轻处理，只有在主动交代后避免特别严重后果发生的，可在法律允许的框架内减轻处罚；第三、对犯行贿罪的犯罪嫌疑人的惩处应该保证确定性、严厉性、及时性三者有机统一。刑罚的“必定性”传递了违法必究、法网难逃的思想，使其不敢犯罪，著名的意大利学者贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中讲到，对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。④刑罚的严厉性使得潜在的犯罪分子敬而远之，在任何社会任何时候，我们都无法否认刑罚惩罚的强度与威慑效应存在正比的关系。“刑法应尽量符合犯罪的本性，这条原则惊人的进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接，这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行对比，当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一目标时，这种相似性能改变人的心灵，并把它引向相反的目标”。⑤刑罚的及时性要求对行贿犯罪的处理具备时效性，也就是尽量的减少犯罪时和惩罚时的时间间隔，这有利于震慑犯罪分子的心理，“刑罚应该尽可能紧随罪行而发生，因为它对人心理的效果将伴随时间间隔而减弱。此外，间隔通过提供脱逃制裁的新机会而增加了刑罚的不确定性”。⑥

（二）规范性法律文件的必要甄撰

笔者认为，为了提高司法工作实践的可操作性，对现有的权威性司法资料进行必要的技术性甄撰是有必要的。比如对“为谋取不正当利益”这一概念的内涵和外延做一个明确的阐述，虽然在2012年12月31日出台的两高《解释》中，把“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的”行为归类为这一概念所涵盖的范围，可以说囊括了一部分的行贿行为，但是仍未能穷尽所有情形。笔者认为，从行贿犯罪所侵犯的法益来说，无论是谋取正当利益或者非正当利益，均是对国家工作人员职务廉洁性的侵害，因此大可以对“谋取不正当利益”这一术语剔除出犯罪构成要件之外，当然因索贿而迫不得已贿送的除外。

又比如在单位犯罪和自然人犯罪界限的区分上，虽然现有的法律对单位犯罪的主体作了较为明确的区分，根据《刑法》第30条的规定，单位是指公司、企业、事业单位、机关、团体。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定单位既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。但是对合伙企业、不具备法人资格的私营企业、个人独资企业以及欠缺实质要件而成立的公司这三类经济组织是否符合法律上“单位”的要求尚未能形成统一的意见，有待更进一步的规范性法律文件、司法裁判资料。

行贿犯和受贿犯罪属于对合犯，单独严厉打击受贿方而姑息行贿方违背了刑法基本原则，践踏了法治的公平和正义，是在公众面前打了法律自己的脸，也不利于打击国家工作人员的贪污腐败行为。因此无论是从行贿犯罪本身的罪责刑相统一来理解，还是从刑罚的威慑效果去考量，又或是从遏制受贿等贪腐层面作探析，都应当在立法和司法的两个层面入手，双管齐下，加大对行贿行为的打击力度。同时，笔者要指出，不能偏激地理解“加大打击力度”就是全面铺开打击面，而是在行贿犯罪的处理上有对象的确定性，有打击的深度，有司法的威信，更有惩治的信心和魄力。

[注释]

①梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第152页.

②最高人民检察院反贪污贿赂总局《反贪工作指导》2013年第3期第12页，徐进辉、阿儒汗：《遏制腐败须严惩行贿犯罪》.

③同上.

④【意】贝卡里亚：《论犯罪与刑法》，黄风译，中国大百科全书出版社1991年版，第81页.

⑤同上.

⑥【英】杰里米·边沁：《立法原理——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第69页.

那么应该如何加大对行贿人的惩处呢？笔者以为：第一、应当严格按照2012年12月31日两高出台的《解释》的精神，对行贿数额在1万元以上的坚决予以立案侦查、决不姑息；第二、严格区分追诉前和追诉后的界限，不打擦边球，对追诉后主动交代自己的行贿事实的，按照《解释》的规定，在法律规定的范围内予以从轻处理，只有在主动交代后避免特别严重后果发生的，可在法律允许的框架内减轻处罚；第三、对犯行贿罪的犯罪嫌疑人的惩处应该保证确定性、严厉性、及时性三者有机统一。刑罚的“必定性”传递了违法必究、法网难逃的思想，使其不敢犯罪，著名的意大利学者贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中讲到，对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。④刑罚的严厉性使得潜在的犯罪分子敬而远之，在任何社会任何时候，我们都无法否认刑罚惩罚的强度与威慑效应存在正比的关系。“刑法应尽量符合犯罪的本性，这条原则惊人的进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接，这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行对比，当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一目标时，这种相似性能改变人的心灵，并把它引向相反的目标”。⑤刑罚的及时性要求对行贿犯罪的处理具备时效性，也就是尽量的减少犯罪时和惩罚时的时间间隔，这有利于震慑犯罪分子的心理，“刑罚应该尽可能紧随罪行而发生，因为它对人心理的效果将伴随时间间隔而减弱。此外，间隔通过提供脱逃制裁的新机会而增加了刑罚的不确定性”。⑥

（二）规范性法律文件的必要甄撰

笔者认为，为了提高司法工作实践的可操作性，对现有的权威性司法资料进行必要的技术性甄撰是有必要的。比如对“为谋取不正当利益”这一概念的内涵和外延做一个明确的阐述，虽然在2012年12月31日出台的两高《解释》中，把“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的”行为归类为这一概念所涵盖的范围，可以说囊括了一部分的行贿行为，但是仍未能穷尽所有情形。笔者认为，从行贿犯罪所侵犯的法益来说，无论是谋取正当利益或者非正当利益，均是对国家工作人员职务廉洁性的侵害，因此大可以对“谋取不正当利益”这一术语剔除出犯罪构成要件之外，当然因索贿而迫不得已贿送的除外。

又比如在单位犯罪和自然人犯罪界限的区分上，虽然现有的法律对单位犯罪的主体作了较为明确的区分，根据《刑法》第30条的规定，单位是指公司、企业、事业单位、机关、团体。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定单位既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。但是对合伙企业、不具备法人资格的私营企业、个人独资企业以及欠缺实质要件而成立的公司这三类经济组织是否符合法律上“单位”的要求尚未能形成统一的意见，有待更进一步的规范性法律文件、司法裁判资料。

行贿犯和受贿犯罪属于对合犯，单独严厉打击受贿方而姑息行贿方违背了刑法基本原则，践踏了法治的公平和正义，是在公众面前打了法律自己的脸，也不利于打击国家工作人员的贪污腐败行为。因此无论是从行贿犯罪本身的罪责刑相统一来理解，还是从刑罚的威慑效果去考量，又或是从遏制受贿等贪腐层面作探析，都应当在立法和司法的两个层面入手，双管齐下，加大对行贿行为的打击力度。同时，笔者要指出，不能偏激地理解“加大打击力度”就是全面铺开打击面，而是在行贿犯罪的处理上有对象的确定性，有打击的深度，有司法的威信，更有惩治的信心和魄力。

[注释]

①梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第152页.

②最高人民检察院反贪污贿赂总局《反贪工作指导》2013年第3期第12页，徐进辉、阿儒汗：《遏制腐败须严惩行贿犯罪》.

③同上.

④【意】贝卡里亚：《论犯罪与刑法》，黄风译，中国大百科全书出版社1991年版，第81页.

⑤同上.

⑥【英】杰里米·边沁：《立法原理——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第69页.

那么应该如何加大对行贿人的惩处呢？笔者以为：第一、应当严格按照2012年12月31日两高出台的《解释》的精神，对行贿数额在1万元以上的坚决予以立案侦查、决不姑息；第二、严格区分追诉前和追诉后的界限，不打擦边球，对追诉后主动交代自己的行贿事实的，按照《解释》的规定，在法律规定的范围内予以从轻处理，只有在主动交代后避免特别严重后果发生的，可在法律允许的框架内减轻处罚；第三、对犯行贿罪的犯罪嫌疑人的惩处应该保证确定性、严厉性、及时性三者有机统一。刑罚的“必定性”传递了违法必究、法网难逃的思想，使其不敢犯罪，著名的意大利学者贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中讲到，对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。④刑罚的严厉性使得潜在的犯罪分子敬而远之，在任何社会任何时候，我们都无法否认刑罚惩罚的强度与威慑效应存在正比的关系。“刑法应尽量符合犯罪的本性，这条原则惊人的进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接，这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行对比，当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一目标时，这种相似性能改变人的心灵，并把它引向相反的目标”。⑤刑罚的及时性要求对行贿犯罪的处理具备时效性，也就是尽量的减少犯罪时和惩罚时的时间间隔，这有利于震慑犯罪分子的心理，“刑罚应该尽可能紧随罪行而发生，因为它对人心理的效果将伴随时间间隔而减弱。此外，间隔通过提供脱逃制裁的新机会而增加了刑罚的不确定性”。⑥

（二）规范性法律文件的必要甄撰

笔者认为，为了提高司法工作实践的可操作性，对现有的权威性司法资料进行必要的技术性甄撰是有必要的。比如对“为谋取不正当利益”这一概念的内涵和外延做一个明确的阐述，虽然在2012年12月31日出台的两高《解释》中，把“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的”行为归类为这一概念所涵盖的范围，可以说囊括了一部分的行贿行为，但是仍未能穷尽所有情形。笔者认为，从行贿犯罪所侵犯的法益来说，无论是谋取正当利益或者非正当利益，均是对国家工作人员职务廉洁性的侵害，因此大可以对“谋取不正当利益”这一术语剔除出犯罪构成要件之外，当然因索贿而迫不得已贿送的除外。

又比如在单位犯罪和自然人犯罪界限的区分上，虽然现有的法律对单位犯罪的主体作了较为明确的区分，根据《刑法》第30条的规定，单位是指公司、企业、事业单位、机关、团体。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定单位既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。但是对合伙企业、不具备法人资格的私营企业、个人独资企业以及欠缺实质要件而成立的公司这三类经济组织是否符合法律上“单位”的要求尚未能形成统一的意见，有待更进一步的规范性法律文件、司法裁判资料。

行贿犯和受贿犯罪属于对合犯，单独严厉打击受贿方而姑息行贿方违背了刑法基本原则，践踏了法治的公平和正义，是在公众面前打了法律自己的脸，也不利于打击国家工作人员的贪污腐败行为。因此无论是从行贿犯罪本身的罪责刑相统一来理解，还是从刑罚的威慑效果去考量，又或是从遏制受贿等贪腐层面作探析，都应当在立法和司法的两个层面入手，双管齐下，加大对行贿行为的打击力度。同时，笔者要指出，不能偏激地理解“加大打击力度”就是全面铺开打击面，而是在行贿犯罪的处理上有对象的确定性，有打击的深度，有司法的威信，更有惩治的信心和魄力。

[注释]

①梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第152页.

②最高人民检察院反贪污贿赂总局《反贪工作指导》2013年第3期第12页，徐进辉、阿儒汗：《遏制腐败须严惩行贿犯罪》.

③同上.

④【意】贝卡里亚：《论犯罪与刑法》，黄风译，中国大百科全书出版社1991年版，第81页.

⑤同上.

⑥【英】杰里米·边沁：《立法原理——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第69页.