承包权与经营权分离框架下债权性流转经营权人权益保护研究

摘要：农村土地承包权与经营权分离是适应农业经营体制和农村土地制度创新形势的需要。经营权与承包权有着各自的内涵及特点。承包权与经营权分离对破解农地经营权抵押困局、保护经营权人权益、形成多元化经营主体、实现规模化经营、深化农村土地制度改革有着特殊价值。债权性流转经营权人（1）除享有一般意义上的占有、使用和收益权外，还享有登记申请权、抵押权、补贴获取权及补偿申请权。

关键词：农村土地；三权分离；债权性流转；经营权人；权益保护

中图分类号：D912.3 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2014）05-0123-005

上世纪80年代初，我国正式确立分包到户的家庭联产承包责任制，形成所有权和承包经营权“两权分离”的农村土地承包制度。90年代以后，一些地区在推行土地流转过程中，承包经营权进一步分离，演变成承包权与经营权两部分，进而形成了所谓的“三权分离”（2），即所有权、承包权和经营权并行分置的新型农地制度。当承包权人通过承包行为取得土地，并在法律及承包合同范围内， 自主决定耕种什么、如何耕种以及亲自耕种或部分甚至全部交由他人耕种时，承包权和经营权主体是统一的；当承包人以转包、出租等方式让与部分或全部土地经营权时，承包权与经营权的主体是不同的。本文要讨论的是后者，即家庭承包方式中，在承包权与经营权分离的框架下，解析承包权和经营权的内涵及特点，探讨承包权与经营权分离的价值，解构农村土地债权性流转经营权人的相应权利及保护之策。

一、土地承包权、经营权的内涵及特点

（一）承包权的内涵及特点

承包权是指集体成员平等享有承包集体土地或者获得等量利益的权利，是成员权在土地承包制度上的具体表现。具有如下特点：

第一，承包权是一种成员权。[1]成员权是以成员资格为前提，成员所享有的一种概括性权利，其涵盖了土地承包权、征地补偿款分配权、宅基地分配权、股份分红权、集体福利获得权等经济权利以及经济民主管理权利。承包权事关集体组织成员的生存以及社会的公平正义，是集体组织成员所享有的一项重要权利。

第二，承包权的主体是农户。土地承包权的主体是承包合同的当事人——农户， 而非集体成员个人。农户通过承包行为，从集体获得包括承包权和经营权在内的完整权利。然后又通过出租、转包等流转行为，将经营权让与给其他主体。相对于经营权人，承包权的主体是初始主体。

第三，承包权是财产权利。在土地征收和流转时农户能够获得拥有承包权所带来的资本收益。由于家庭承包的特性，决定了农户土地承包权是一种概括性权利。在家庭关系存续期间，是共同共有。比如流转地租分配请求权，在未经具体分配时，是一种抽象的不可分割的权利。

第四，承包权的主要权能包括收益与依法处分。承包权是法定权利，是依据法律的规定而赋予的。承包权人可以依照法律规定将从集体获得的土地进行经营权流转，在债权性流转关系存续期间，收取地租，但不能组织生产经营和处置产品。

第五，承包权人对土地是间接占有。在承包权与经营权分离的状态下，承包权人不直接占有土地。从逻辑上讲，承包经营包含承包和经营两个先后相继的行为，承包经营权自然可以分解为承包权和经营权两个权利。当承包权人自身不经营时，其对土地是一种间接占有；当流转关系终止，承包人可恢复经营权，收回土地，实现对土地的直接占有。

第六，承包权是既得权。承包权人实际获得了土地，因而其是既得权。当然，在承包期内发包方若没有机动地、新垦地、退包地，将无法调整土地，亦及因婚姻、出生等而成为集体经济组织成员的人无法分得承包地，因自然灾害等原因而导致承包土地毁损、灭失的集体经济组织成员也无法再分得承包地。这些基于集体经济组织成员身份而享有的承包权在新一轮土地承包到来之前只能是期待权。

（二）土地经营权的内涵及特点

经营权是指家庭承包方式下，本集体经济组织的其他农户或者本集体经济组织以外的法人、经济组织和个人，通过土地流转行为对土地享有的占有、使用以及获取收益的权利。具有如下特点：

第一，经营权是以土地承包经营权为存在基础的派生权利，土地承包经营权实际包含多重权利，其各项权能既可由同一主体承担，也可在不同主体之间分割。当由承包以外的主体行使时，就产生了经营权人。土地承包经营权是经营权的上位概念，经营权依附于农户的土地承包经营权。

第二，经营权的本权是债权。经营权人与承包权人是一种债权法律关系，更多地受《合同法》约束。经营权的本权是基于土地流转合同意定原因而产生的，因而其本权是债权，为意定本权，不是物权。

第三，经营权人对土地的占有是一种直接占有。经营权人对土地的占有属他物占有。他物占有是现实占有中的直接占有，此种情况下占有是一种事实状态。而支撑直接占有的，是一种权利，这个权利就是本权——债权。[2]

第四，经营权的主体具有复杂性。在转包模式下，经营权主体是同一集体经济组织的其他农户；出租模式下，经营权主体是本集体经济组织的其他农户或者本集体经济组织以外的法人、经济组织和个人。经营权是依据合同的约定从初始主体（承包人）那里取得，不是从发包方处取得，是建立在承包权基础之上，故归之为传来主体。 第五，经营权人在权利行使过程中要受到一定的拘束。例如，经营权有法定最长期限的限制，其享有最长不得超过承包户剩余的承包期限。经营权人本身并无对流转土地独立的处分权能，其对流转的土地实行再流转的，应当取得原承包方的同意。

第六，经营权的权属证明是土地流转经营权证。土地流转经营权证是农村土地流转合同生效后，县级人民政府依法确认经营权人享有经营权的法律凭证，其只限经营权人使用。当然，特定主体是否拥有该土地的经营权是以流转合同为依据的，而不是登记证书，登记是一种行政确认，只起到证明权利存在的作用。因此，土地流转经营权证是证权证书，而不是设权证书。endprint

二、农村土地承包权与经营权分离的积极意义

（一）有利于破解农地经营权抵押困局

国外经验表明，完备的土地权利登记和地籍登记、有效的地权估价体系、便利的金融服务是地权市场的三大支柱。[3]承包权与经营权分离的农地制度，可以为破解农地抵押困局创造最为关键的制度基础。承包权和经营权分离后，经营权人可以自身持有的、相对独立的经营权为客体来设定抵押，还土地以资产要素的原本属性，更好地发挥经营价值。经营权人到期不能偿还抵押债务，金融机构或其他债权人也不能取得承包权人的地位，只能是以土地经营获得的农产品收入或地租收入优先受偿。

（二）有利于保护经营权人权益

现有法规、政策主要是从设定经营权人义务如不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益等进行规范，鲜有从经营权人权益保护视角来实施规制。承包权与经营权分离的相关制度设计，可以有效实现经营权人的权益。如经营权抵押制度可以提高经营者的投资效益度。工商资本参与农业，总是以追求利益最大化作为价值取向。经营权人获取抵押贷款后，其投入就会相应增加，利润空间增大。再如登记发证制度可以固化经营权人的主体地位。债权性流转仅靠合同，经营权人权益更容易受到侵害。当其权益受到侵害时，经营权人可以依照土地流转经营权证来捍卫自己的利益。

（三）有利于形成多元化经营方式

多元化经营主体是解决我国粮食安全问题的一把“利刃”。我国2.6 亿农户中，60%～80%属于自给生存型，而平常人们所吃的商品粮依靠的是20%～40%的经营主体。为提高商品化农产品的供给率，土地制度改革是先决条件。承包权与经营权分离，能促进新型农业经营主体如家庭农场、专业大户、农民专业合作社、农业产业化龙头企业的培育与发展，使家庭承包经营由“集体所有、农户自营”的土地经营模式逐步向“集体所有、农户自营、合作社经营、企业化经营”多种模式并存转变，进而更有效地维护粮食安全。

（四）有利于实现规模化经营

我国各地探索表明，各项权能在不同主体间的分割与界定，是有效提升农地资源配置效率的关键因素。稳定承包权，放活经营权，让稀缺的耕地资源在更大的范围内流转，可以提高农地资源的配置效率，为规模经营创造条件。这对促进农业的规模化、专业化经营以及产业结构调整，具有十分重要的意义。

（五）有利于深化农村土地制度改革

随着市场经济的深入推进，经济利益关系日益复杂，土地权能划分就日益细致，地权类型就日益增多。实行承包权与经营权分离，既能反映土地流转后相关主体权利义务关系变化的实质，又能适应深化农村土地经营体制改革的需求。因此，修改《农村土地承包法》和《物权法》等有关法律，将各地探索经验上升到国家层面的立法，明确承包经营权、承包权和经营权的内容、性质、内涵及法律关系，规制土地经营权流转证的发放及管理，以国家强制性制度变迁规范和发展经营权市场化流转，使制度供求结构达至均衡，是当前深化农村土地制度改革的必然选择。

三、农村土地债权性流转经营权人

相关权利及保护对策

（一）登记申请权

在试点探索地区颁行的规范性文件中，如《丽水市农村土地流转经营权证登记管理办法（试行） 》、《定西市农村土地流转经营权证管理办法》等，均规定土地流转达到一定数量（50亩以上）和年限（10年）的土地经营权人，都可以依照相关规定向相关登记部门申请经营权登记，办理土地流转经营权证。出现土地流转经营权主体姓名或名称变更、登记的土地流转面积增加或减少、土地流转期限变化、土地流转价格较大变化等情形，或者由于抵押登记的情况发生变化时，均可以申请变更登记。关于登记主要存在以下问题：一是我国现行法律没有对债权性流转是否采用登记作出规定；二是尽管试点地区颁行的规范性文件规定了申请登记及变更登记的条件和程序，但如果登记部门不按规定办理登记或变更登记，或者由于登记错误给当事人造成损失时如何处理，这些规范性文件均未规定相应的救济措施。

鉴于目前登记法规缺失，而现有规章、规范性文件不完善及效力低下等原因，笔者建议制定《集体土地登记法》。从债权性流转经营权人权利保护角度至少要有以下内容：一是规定经营权人有登记申请权（包括经营权登记及变更登记），如果登记部门不予登记发证或不予变更登记的，经营权人可以行政不作为为由向人民法院提起行政诉讼。二是规定登记部门在作出行政登记行为时，要进行实质审查，不能只是形式审查，轻易作出登记行为。由于登记机关工作人员疏忽大意造成登记机关登记事项与申请人提交的原始材料不符，发生登记簿或经营权证记载的事项错误，并给经营权人造成损失的，经营权人有权获得赔偿。

（二）抵押权

提高农地资源配置效率，允许经营权抵押是用活经营权的重要举措，也是构建承包权与经营权分离农地制度的主要驱动力。当下抵押权的实现面临以下障碍：第一，缺乏立法支撑。目前，中央文件（3）明确允许土地经营权抵押贷款，一些地方也早已开展了各式各样的探索和尝试，并颁布了相应的地方性法规、规章及政策性文件，如《黑龙江省农村土地经营权抵押贷款暂行办法》、《漳浦县农村土地经营权抵押贷款暂行办法》、《汉寿县土地经营权抵押贷款管理办法》、《克东县农村土地经营权抵押贷款管理办法》，但是这些规定质量不高，缺乏系统性，权利义务碎片化特征明显，规定不具体、内容不统一问题比较突出[4]，并且还与《担保法》、《物权法》等明确禁止耕地经营权抵押相冲突。这表明开展土地经营权抵押贷款业务缺乏法律基础和完善的制度支撑。一旦借贷关系产生， 极易引起贷款风险。第二，土地经营权的价值评估存在问题。目前我国很少具备对土地经营权进行评估的专业机构和专门人员，也没有对土地经营权进行评估的标准和操作流程，因而评估的准确性和公开性都不能得到保证。第三，土地经营权的变现难。当借款人无法偿还贷款本息时，如何变现经营权收回资金，是金融机构面临的难题。第四，地权金融产品比较单一。endprint

要保障经营权人的抵押权，就必须采取以下对策：一是对《担保法》、《物权法》、《土地管理法》等禁止农村土地经营权用于抵押的条款进行修改， 允许农村土地经营权在流转期限内， 在保证农业用途的前提下抵押， 鼓励支持如“ 公司+ 农村土地经营权抵押”、“财政担保+农村土地经营权抵押”、“ 保单+农村土地经营权抵押” 等信贷模式。二是建立土地经营权价值评估制度，引入市场评估机构，通过为土地经营权流转提供公允价值评估，并将评估、认证信息在相关政府网站予以公示公开，确保经营权抵押价值的市场认可。三是倡导财政支持发展土地经营权抵押贷款，包括：由财政出资鼓励保险机构参与土地经营权抵押贷款保险，对农村金融机构办理经营权抵押贷款利息补贴，对金融机构土地经营权抵押贷款过程中因流转、担保、保险、贷款等产生的最终损失按额度一定比例给予补偿。四是推动土地流转公开市场建设，健全土地流转管理服务制度。[5]五是完善地权金融产品种类。

（三）补贴获取权

国家之所以推行粮食补贴和良种补贴及农机补贴等惠农政策，目的是补贴先进生产力，提升土地经营主体的种粮积极性，保证国家粮食安全。所以，前两项补贴原则上应是谁种植粮食谁就享有，而对第三项补贴，应是谁购买农机，谁就享有农机补贴。现实操作是农业补贴分配给享有承包权的农户，不论土地是否抛荒，或者是否流转，即享有承包权但不种地的农户都会拿到补贴，而实际种粮的经营权人不能获取补贴。这既违背补贴政策设计的初衷，也损害了经营权人的权益，最终可能危及国家粮食安全。要实现经营权人的权益，保证国家粮食安全，就应该提升粮食直补政策的科学性和针对性：

一是按实际经营主体进行补贴。不种粮的农户一律取消粮食补贴和良种补贴，包括将承包土地抛荒或者将承包土地流转出去后的承包权人，以及受让土地后从事非粮产业的经营权人。粮食补贴和良种补贴由实际种粮的承包权人或者经营权人享有，在购买农机的情况下，承包权人或者经营权人享有农机补贴。二是按实际种粮面积补贴。这里的土地包括原来瞒报的黑地（即超过计税面积的土地）、新开垦土地、通过平整等整治出来的土地。尤其在土地流转后，规模经营的经营权人，会采取开垦或者平整等措施新增土地，国家应对规模经营的土地重新进行丈量，按实际种粮面积补贴。三是完善补贴额度动态调整机制。农业生产资料上涨对规模经营权人影响最大，要根据农业生产资料上涨的幅度，进一步提高规模经营人的补贴标准与额度，最大程度上实现经营权人的利益。

（四）补偿请求权。

补偿请求权的依据是债权性本权。补偿请求权分为两种：

一是经营权人受让土地后会对土地进行改良和资本投入，使土地价值增加。在土地流转合同到期或者未到期由承包方依法或违约收回承包土地时，经营权人可以对其投入要求给予补偿。这点在《农村土地承包经营权流转管理办法》也有所规制。该法第十四条规定：受让方在流转期间因投入而提高土地生产能力的，土地流转合同到期或者未到期由承包方依法收回承包土地时，受让方有权获得相应的补偿。具体补偿办法可以在土地流转合同中约定或双方通过协商解决。因此，经营权人在没有获得相应补偿时，可以提起民事诉讼维权。

二是在所受让土地被国家征收或征用时，经营权人享有要求国家给予包括地上附着物和青苗补偿费以及其他损失相应补偿的权利。实践中经营权人受让土地的目的通常是发展规模化经营、拓展农业生产方式等。经营权人从事这些经营的先期投入成本往往非常大，一旦土地被征收或征用，其受到的损失不仅仅是地上附着物和栽植物，其先期投入的市场开拓、雇员培训等成本都将化为乌有。除此以外，营业关门还意味着经营合同违约、雇员解聘补偿等一系列善后负担。由于征地补偿安置是土地征收过程中一个重要的具体行政行为，当征地补偿安置方案未考虑经营权人其他损失时，经营权人可以提起行政复议。对行政复议的结果不服的，还可提起行政诉讼。（下转第13页）（上接第126页）

注释：

（1）按土地承包经营权流转关系法律性质分，农村土地流转包括：物权性的土地承包经营权流转，如转让、互换等；债权性的土地承包经营权流转，如转包、出租等；股权性的土地承包经营权流转，如入股。在物权性流转模式下，尽管发生权利主体的移转，承包关系产生变化，但是承包权主体与经营权高度统一。债权性和股权性流转模式下，存在承包权与经营权分离的情况。股权性流转承包权和经营权分离比较复杂，将另文讨论。本文要探讨的是家庭承包方式的土地采取债权性经营权流转框架下经营权人的权益保护问题。

（2）对三权分离，学界有人持反对观点。有学者认为，农村集体土地产权“三权分离”论是不科学的。其理由是：（1）土地承包权与土地所有权、土地承包经营权其性质不是同一层次的范畴，且不能并列使用；（2）土地经营权其权利内涵无法界定，不是法定的民事权利；（3）土地使用权其权利内涵不固定、无法界定；（4）土地承包经营权是一个完整的民事权利，无法“分解为（土地）承包权和（土地）经营权或（土地）使用权”；（5）经营权人取得权利的名称中不存在（土地）经营权。参见：丁关良、阮韦波《农村集体土地产权“三权分离”论驳析——以土地承包经营权流转中“保留（土地）承包权、转移土地经营权（土地使用权）”观点为例》，载《山东农业大学学报（社会科学版）》（2009年第4期）。总体而言，经济学界将承包经营权细分为承包权和经营权的主张比较多见，法学界持这种看法的人也不少。本文支持三权分离的观点。

（3）十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，中央再次提出“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能……” 2014年中央一号文件提出“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。

参考文献：

[1]刘俊.土地承包经营权性质探讨[J].现代法学，2007，（2）.

[2]隋彭生.自物占有与他物占有的分类及比较研究[J].政治与法律，2014，（3）.

[3]吴兴国.发达国家地权市场配置的基本做法、经验及启示[J].国外社会科学，2013，（6）.

[4]吴兴国.集体建设用地市场化配置的制度障碍及其克服[J].行政论坛，2014，（3）.

[5]赵阳.新形势下完善农村土地承包政策若干问题的认识[J].经济社会体制比较，2014，（2）.

（责任编辑 梦 玮）endprint