韩国负面清单中的产业选择及对我国的启示

武 芳 副研究员

韩国自2003年首次与智利签署FTA以来，迄今为止(2014年4月)已签署了11个FTA，其中已生效的有智利、新加坡、欧洲自由贸易联盟(EFTA)、东盟、印度、欧盟、秘鲁、美国、土耳其9个，涉及46个国家，尚未生效的有哥伦比亚和澳大利亚。这些协定中大都有一些专门的例外条款、保留措施和不符措施，对一些敏感、重要或者竞争力较弱的领域进行保护。除与东盟、印度等国家和地区是以正面清单的形式给出承诺外，韩国同智利、EFTA、秘鲁、美国等国家和地区签署的FTA中都有专门附件，以列表形式详细列明目前或未来有权采取的不符措施的领域、依据(国内法律法规)和涉及原则，即负面清单。本文以韩美FTA为主要研究对象，从韩国负面清单所选择的行业、涉及原则和限定方式等角度进行分析，以期为我国未来双边贸易与投资协定的谈判提供参考和借鉴。

一、韩国负面清单的主要特点

(一)有关不符措施广泛存在于协定正文和附件

韩美FTA包含24个章节和3个附件。其中涉及不符措施的有5个章节(第11章投资，第12章跨境服务贸易，第13章金融服务，第14章电信服务，第15章电子商务)和全部3个附件。有关准入的不符措施的表述广泛存在于正文和全部附件当中。例如，在第12章有关跨境服务贸易的表述中，明确规定本章条款不适用于第13章中的金融服务、除航空器维修保养和专业航空服务之外的其他航空服务、补贴等领域。第12章有关跨境服务贸易和第13章金融服务的表述中，12.6和13.9就是一款专门的不符措施条款。其中指出，由中央政府和州/道政府(a regional level of government)实行的附件中的措施，以及地方政府(a local level of government)的现行不符措施，这些措施的继续实施、重新采纳及补充措施，在不增加不符程度的条件下，均可被排除在外。也就是说，地方政府现行不符合FTA承诺的政策措施，即使没有在附件中列明，也可继续实施(韩国多个FTA均含此条款)。

(二)两类负面清单分别列明现行不符措施和未来可采取的措施

韩国同美国签署的FTA当中，含有3个附件，附件三是特别针对金融领域的，前两个附件是针对多个领域制定的。其中附件一(以下简称“现行负面清单”)列出了在具体部门和分部门可以保留的现行不符措施，附件二(以下简称“有权采取措施的负面清单”)则列出韩国有权维持现有不符措施或采取新不符措施的清单。两附件中的不符措施均列明具体部门、涉及原则和措施的具体描述，涉及不符措施的现存国内立法(国家和省/道政府层面)也逐一列出。

(三)负面清单以服务贸易领域的不符措施为主

韩国对外签署的FTA中，负面清单主要涉及跨境服务贸易和投资，其中，跨境服务贸易居多。在韩美FTA当中，除辟出专门章节就金融、电信等敏感领域的市场开放进行严格规范外，现行负面清单涵盖的47个领域中，有43个涉及服务贸易。在有权采取措施的负面清单涵盖的43个行业当中，除渔业之外，其余领域均涉及服务贸易。

(四)负面清单所涉原则与领域宽泛，措辞灵活

韩国在对外签署的FTA中，负面清单涉及的原则和领域都颇为广泛。从涉及原则来看，共有六种，即：当地存在(主要是要求对方国家的服务提供商在韩国设立办事机构)、市场准入(如要求通过相关的经济需求测试，并获得主管当局的授权经营许可，或限制业务类型，或要求获得本国学历或资质等)、国民待遇、业绩要求(如限定采购来源，限定项目一定比例必须投向特殊用途等)、高管构成(即要求主要负责人为韩国国籍)和最惠国待遇。其中，涉及前三种方式的不符措施居多。

从负面清单所涉部门来看，韩美FTA涵盖了农业、服务业和制造业以及弱势群体保护等社会事业。此外，在附件二中，还有5项内容是广泛适用于所有部门的。在这些条款中，韩国以“维护公共秩序”为由，保留了对投资新建或兼并行为采取不符合国民待遇和业绩要求措施权力；把国有企业或政府部门的股权和资产转让、投资用地、政府服务等内容排除在外；同时还保留了为其伙伴国所提供的差别待遇(即最惠国待遇的例外)。

韩国负面清单还大量使用一些模糊和宽泛的表述，力争将尽可能多的不符措施涵盖其中。如在韩美FTA的附件二当中，大量使用了“有权采取或维持任何措施”(reserves the right to adopt or maintain any measure)这样的措辞，多处使用“在相同或类似的情况下”(in like circumstances)，以及“有权采取，但不局限于以下措施”这样的表述方式。

二、韩国负面清单中的产业选择

韩国负面清单的设计，主要基于对自身产业竞争力、发展潜力的客观分析。开放受限较多的服务部门中，不仅涉及金融、电信、文化娱乐等敏感产业，对本国优势产业部门也予以适度保护。

(一)涉及国家经济文化安全的领域开放：严格把控

金融和电信是国民经济当中至关重要且高度敏感的行业。在韩国同新加坡、EFTA、美国等国家和地区签署的多个FTA中，均单独列出金融和电信领域章节，对其市场准入进行严格界定。

在金融领域，美国拥有绝对的竞争优势。在韩美FTA当中，专门列出一章对这一领域的开放进行了详尽的规范，其中明确规定“除非特别指明，否则第11章(投资)和第12章(跨境服务贸易)当中的条款不适用于金融领域”，此外还设有不符措施条款和例外条款。不仅如此，在附件三当中，还列出了不属于13.4(金融机构的市场准入)和应属于13.10.11(例外条款)的13种措施，并列出保险、银行及其他金融业的现行不符措施和未来有权采取的不符措施共计18种。

在文化娱乐领域，韩国和美国分别是世界第四和第五大文化娱乐服务出口国(2011年)。在韩美FTA中，韩国对这一领域的开放进行了较为严格的界定，现行不符措施共有5项，集中于国民待遇和市场准入方面，如规定在韩国参加公开演出的外国人，或者拟请外国人参加韩国的公开演出的人员，必须得到韩国媒体分级委员会的推荐；美国小说、动漫、画册、期刊及杂志要在韩国国内分销，必须取得文化旅游部长官的推荐。在未来有权采取或保留的不符措施中，主要针对电影宣传、文化遗产的保护和重建、观光旅游、报纸出版等的开放进行限定。

(二)竞争力较差的产业：审慎保护

商业服务业，特别是其他商业服务业(包括运营租赁服务，广告、市场调研及民意调查服务，工程技术服务，研发服务等)和专利及许可使用权购买是韩国服务贸易逆差的主要来源。2012年，上述两个领域的逆差分别为162.15亿美元和49.51亿美元。面对这一领域的世界最强国——美国，韩国在双边FTA当中采取了审慎保护措施。主要限制措施为当地存在和市场准入，个别子行业涉及国民待遇和业绩要求、高管构成要求。

从表1和表2可以看出，在商业服务16个保留现行不符措施的子行业中，除科学研究及海洋地图绘制服务外，其余15个子行业都有当地存在的要求；8个子行业有市场准入的限制，多为要求取得韩国认可的资质或满足一定条件取得主管部门许可，并在韩国特定地点设立一定类型的实体后，方可开展业务。如在法律服务方面，规定“只有在韩国律师协会注册的、取得韩国执照的律师方可开展法律服务。只有取得韩国执照的律师方可设立以下类型的法律实体：律师事务所，合伙制的法律公司，有限责任公司，或合伙制的有限责任律师事务所。取得韩国执照的律师或通过韩国认可的法律公证人，须在其从业的地方法院管辖区内设立办事处。取得韩国公证人资格的人员须在其从业的地方检查机关管辖区内设立办事处”。在未来有权采取措施的9个子行业中，几乎都涉及国民待遇和当地存在。

(三)优势产业：适度保护，避免全盘放开

建筑和交通运输是韩国最具竞争力的两大服务行业。韩国是全球建筑服务的第一大出口国，2012年建筑服务出口额达219.05亿美元，占全球建筑服务贸易总额的19%；其显性比较优势指数(RCA)和贸易竞争力指数(TC)均高出美国数倍甚至数十倍(表3)。但韩国有关研究机构认为，韩国建筑业虽然施工技术竞争力很强，但在高附加值的工程、环保、节能环保材料以及智能部分的技术竞争力却很弱，与美国和日本等发达国家存在较大差距。因此，在韩国对外签署的所有FTA当中，几乎都将建筑服务，建筑机械装备的租赁、维修、保养、出售及处置服务，以及工程设计咨询服务列入现行负面清单当中，对外国企业进入韩国市场做出严格的当地存在要求。

交通运输业在韩国服务贸易当中占据重要地位，是其贸易顺差的一大来源。2012年，作为世界第三大运输服务出口国(不含欧盟国家)，韩国运输服务贸易顺差达到106亿美元，而美国、日本、中国、印度等竞争对手，却都是这一行业的贸易逆差国。从表3中也可看出，韩国运输业竞争力远高于美国、日本等老牌运输服务业发达国家。尽管如此，在韩美FTA的负面清单当中，仍保留了8项运输子行业的现行不符措施，例如在道路客运及支持性服务、海上货运及船只的中介服务、专业航空及飞机维修保养领域有当地存在要求；在汽车维修保养、铁路运营及建设、引航服务方面有市场准入限制。此外，韩国还通过“货载保留”等支持国货国运的政策来保护本国航运企业的发展。

三、对我国的借鉴与启示

当前，我国已同意以准入前国民待遇和负面清单为基础，与美国开展BIT谈判，并在中国(上海)自由贸易试验区内，试行外商投资准入特别管理措施(负面清单)。但总体来说，这一清单只是《外商投资产业指导目录(2011年修订)》的翻本，其内容庞杂，其中只有不符措施及其所涉部门，并无该措施涉及的原则和国内法律依据，与国际通行规范相距甚远；另外，世界上也没有其他任何国家自行、单方面公布负面清单的做法，都是在对外商签经贸协定的过程中双边谈判而得。事实上，在制定负面清单之前，我国首先应做好大量前期工作，如梳理国内规制，识别需要保护的产业及具体措施等。

表1 韩美FTA韩国负面清单之一——现有不符措施列表

表2 韩美FTA韩国负面清单之二——有权保留或进一步采取不符措施的行业

(一)识别和理清国内立法中的“不符措施”

要制定合理、合格的负面清单，首先就要理清那些与国际通行规则及相关承诺不符的国内法律法规和政策规制。韩国负面清单当中的不符措施一般包括四项：涉及行业及子行业；涉及原则；国内法依据；具体不符措施的描述。也就是说，负面清单当中要把不符措施适用的国内法尽数列出，否则将不能以违反国内法为由对市场开放进行限制。

在进行此项工作时，应重点以市场准入和国民待遇的不符措施为梳理对象，同时兼顾当地存在、业绩要求、高管构成与最惠国待遇。从政策法规的层级看，如前所述，在韩国缔结的FTA中，地方政府的现行不符措施的继续实施、重新采纳及补充措施，都被排除在外，我国也可采取这种方式，着重梳理中央(特别是各部门立法)和省级层面的政策措施。

(二)注重开放承诺的统一性和延续性

韩国对外签署的FTA中，无论采用正面列表还是负面清单，其关键部门的开放承诺都基本一致。如在建筑服务领域，无论是同智利、印度、东盟等发展中国家，还是与新加坡、美欧等发达国家所签订的协议中，都有当地存在的要求。也就是说，并不因伙伴国某一产业竞争力相对强/弱而做出不同的开放承诺，这样做，可以避免伙伴国以先前达成的协定为由提高准入要价。事实上，当前美欧等国家就以我国大陆与港澳之间达成的CEPA为由，提出很多不符合我国发展国情的要求。必须指出，CEPA尽管是WTO不同关税区之间达成的经贸合作协定，却是在一国两制的大框架下形成的，很多条款是大陆单方面给予港澳地区的特殊优惠政策，不能将其完全等同于协议开放。鉴此，我国在对外签署FTA时，应尽量保持各个协定之间的统一性。

对外签署FTA还应加入一些延续性内容。实际上，韩美FTA的附件二主要就是对不符措施在未来继续实行的一种保障。这种保障既有针对细分领域的具体举措，也有基于国家公共秩序、弱势群体保护等理由，适用于所有领域的规定。此外，由于服务贸易的新业态速度很快，我国还可在协定中明确规定，保留对本国尚未出现的产业制定不符措施的权利。

(三)将敏感和重要产业单列章节/附件进行规范

在韩国对外签署的多个FTA当中，都将金融(同美国、新加坡)和电信(同美国、新加坡、EFTA、印度等)单独列为一章，或一个附件。目前，与美欧等发达国家及韩国、印度等新兴经济体相比，我国的金融和电信产业发展滞后，企业竞争力弱，网络和信息安全管理水平不高。在这种情况下，就更应慎重开放，将其列入单独谈判的章节，并以负面清单的形式，明确协定中投资和服务贸易原则性条款的适用范围。

表3 世界主要建筑服务/运输服务出口国竞争力指数比较 单位：十亿美元

(四)加强对产业竞争力的研究与甄别，有针对性地设计负面清单

如前所述，韩国对于建筑、运输等优势产业并未全盘放开，而是有针对性地设计出一些保护措施。而对于旅游这一逆差行业，韩国也没有大加保护，只是在“农业、渔业及田园观光旅游”方面有所限制，这是因为韩国自身国土面积狭小，旅游资源有限，并无发展旅游业的较大潜力。可见，韩国不符措施的制订，均建立在对本国产业竞争力进行科学分析的基础上。

我国是全球第三大服务贸易国(WTO统计，2012年数据)，但服务贸易的进出口发展极不平衡，各行业之间的发展也不均衡，应对各领域及细分行业的发展现状、竞争能力、问题成因等进行认真细致的研究，才能设计出开放适度、保护得当的措施，真正达到以开放促发展、有效提升产业竞争力的目的。

以运输和旅游业为例，我国的运输和旅游产业原本是传统优势产业，但近年来却成为服务贸易逆差的最大来源。多项研究表明，在未对产业竞争力进行科学评估的基础上对外资过度开放，以及外资的超国民待遇等，是造成我国运输业竞争力急剧下滑的重要原因之一。因此，未来要尽可能地利用WTO的保护性条款，保留和采取一些有助于我国运输企业提高竞争力的不符措施。

旅游业则不同，造成其贸易逆差的原因不在于开放过度，而在于国内旅游环境不完善造成的入境游客消费意愿降低，以及过高的税收与物流成本引起的大陆公民出境购物大量增加。国内旅游产业链单一、旅游形象僵化和低端化，以及不合理的税收和流通体制等，才是迫切需要解决的问题。从开放角度讲，如能进一步放开自然人移动(如外国导游入境可增强外国游客的信任感和购物欲望)，反而有利于贸易逆差的减少。