职务犯罪技术侦查措施浅析

辛 红

(天津市滨海新区汉沽人民检察院，天津300480)

一、技术侦查措施的概述

技术侦查措施，是指侦查机关为了侦破特定犯罪行为的需要，根据国家有关规定，经过严格审批，采取的一种特定技术手段。技术侦查行为即是运用技术侦查措施的侦查行为。通常包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、录像、进行邮件检查等秘密的专门技术手段。现行《刑事诉讼法》第一百四十八条规定:公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。技术侦查手段具有双重本质，即兼具秘密性与技术性。技术性是指借助一定的科技设备延伸或者提升办案人员对犯罪实施情况的感知能力。秘密性是指在被侦查的对象感知不到的情况下进行隐蔽的侦查方式。所以，技术侦查在一定程度上是严重侵犯人权和隐私权的。现行《刑事诉讼法》第一百四十九条同时规定技术侦查措施的严格启动程序，即(技术侦查措施的)批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除;对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。由此可见，技术侦查措施需要经过严格的批准程序。

二、技术侦查措施使用的原则和适用范围

(一)明确技术侦查使用的基本原则

1.均衡性原则。均衡性原则的内涵是指国家机关行使公权力时，必须在保护公民个人权利和社会公共利益之间达到一种合理比例并处于均衡状态。具体到职务犯罪侦查而言，主要体现在打击职务犯罪与维护犯罪嫌疑人合法权益的平衡上。在职务犯罪侦查中，由于作为公权力的技术侦查措施容易对公民私权利造成侵害，而且一旦造成侵害就会产生难以弥补的后果，所以技术侦查措施不能象传统侦查措施那样简单适用于一般的职务犯罪案件，而是应该有特殊的适用范围，即只适用于情节严重、案情复杂、情势紧急的职务犯罪，以达到公民权益保护和打击职务犯罪之间的平衡。

2.必要性原则。必要性原则又被称为最后手段原则，指当其他侦查手段都已用尽却仍未取得相应效果时，方可采用技术侦查措施。具体而言，对于技术侦查措施必要性的理解可以从以下两方面着手:一方面，职务犯罪侦查机关在考虑侦查措施时，应优先考虑采用常规侦查措施，当采用常规侦查措施根本不可能有效或者收效甚微时，才可使用技术侦查措施。即在侦查措施的选择上，技术侦查措施应当处于较后的顺序。另一方面，在职务犯罪侦查过程中，使用技术侦查措施应该尽量避免对公民权利造成不必要的损害。职务犯罪侦查机关在适用技术侦查措施时，要对公民个人权利极尽关注义务，要维护和保障公民特别是犯罪嫌疑人的人权。

3.程序性原则。程序性原则，在这里特指职务犯罪技术侦查措施的使用必须履行严格的司法审批程序，所以又称作司法审查原则。程序性原则是现代法治国家普遍遵循的法治原则，其核心理念是充分发挥司法机关的监督作用，对国家强制权力的合法性进行审查，保障公民个人权利不受国家强制权的侵害。在职务犯罪侦查中，贯彻程序性原则的具体表现为技术侦查措施的启动要经过司法机关的授权，运行须受司法机关的监督，结果还要受司法机关的审查。

4.关联性原则。关联性原则的基本含义是技术侦查措施的使用必须与特定人与特定案件事实有关，即措施与实施对象有关联并相适应。关联性原则实质上是为侦查权设定了一个合理界限，以防止因其扩张性使用对公民个人自由造成非法干预。这种关联性具体包括关联的人和关联物。关联人是指技术侦查措施只能针对职务犯罪嫌疑人及其他相关人员。侦查措施与犯罪嫌疑人之间具有实质的相关性。其他相关人员是指参与职务犯罪嫌疑人犯罪活动或者因与职务犯罪嫌疑人交往而被纳入侦查视线的人员。

(二)确定技术侦查措施使用的范围

职务犯罪技术侦查措施有其特定的适用范围。并不是任何职务犯罪案件都必须使用技术侦查措施，技术侦查措施只适用于职务犯罪的特定案件、特定主体和特定对象，并且还要符合特定条件。

1.特定案件。根据技术侦查措施四大原则的要求，适用技术侦查措施的职务犯罪案件应具备以下特征:一是案情复杂，采取常规侦查措施难以查明案情或无法查明案情。如涉案犯罪嫌疑人智商高，反侦查能力强，作案手段隐蔽，使证据收集较为困难，尤其象重大贪污贿赂犯罪，往往是只有线索或孤证，案件侦查不借助于技术侦查措施一般很难有较大进展。二是情节严重，社会危害性较大。具体表现为犯罪对象特殊，涉案金额高，影响面广，造成的危害后果较为严重。三是情势紧急，不使用技术侦查措施不能及时固定证据。有的职务犯罪案件，一些重要证据稍纵即逝，及时收集证据成为侦破案件的关键。技术侦查措施有固定证据的特殊优势，如监听监视实际上就是对犯罪行为的原始记录，这种证据的效力具有无可比拟的优越性。对于特定案件的界定，还有人坚持把法定刑作为主要甚至是唯一的衡量标准。如果在这些特征都无法确定使用技术侦查措施的标准时，还可以参照职务犯罪可能判处的法定刑，如我们可以规定对可能被判处5年以上有期徒刑的职务犯罪可以使用技术侦查措施。

2.特定对象。根据关联性原则，职务犯罪技术侦查措施一般只能适用于重大职务犯罪的嫌疑人及有关人员，但鉴于目前职务犯罪的高智能化，职务犯罪技术侦查措施适用对象也在呈现扩大化趋势。在职务犯罪侦查中，可能存在着与案件没有密切关系的人员进入案件侦查过程中，这时将这些人员列入侦查范围也是不可避免的选择。同时，也有可能通过对这些与案件无密切联系的人员的侦查，发现新的破案线索，从而推动案件侦破进程。因此，结合我国的司法实践，将犯罪嫌疑人以外的、与犯罪“无关”的人员纳入适用对象范围，有时是必需的。

3.特定条件。为了最大限度地避免技术侦查措施的滥用，维护公民的合法权益，必须对技术侦查措施的适用条件做出严格限制。如德国《刑事诉讼法典》第一百一十条规定“对秘密侦查员，只能在采用其他方式侦查将成为渺茫或者十分困难的情况下，才准许派遣。”借鉴国外立法成果，结合我国司法实践，笔者认为，应当将职务犯罪技术侦查措施的适用条件做出以下限定:一是程序正当。使用技术侦查措施必须经过相应的审批和监督程序，保证程序合法。二是时机合理，即存在合理犯罪嫌疑。只有在侦查机关有合理根据怀疑犯罪嫌疑人已经实施了职务犯罪行为，并且犯罪情节较为严重时，方能使用技术侦查措施。三是情势所需，即只有在使用其他侦查方式难以奏效、无法查明案情的情况下，才能采用技术侦查措施。

三、建立技术侦查措施配套制度

刑事犯罪侦查措施的使用都要遵循一定的程序。基于自身和实施对象的特殊性，职务犯罪技术侦查措施的使用更需要严格的程序来规范，以保障犯罪嫌疑人的合法权益。

1.完善审批程序。根据程序性原则的要求，在职务犯罪侦查中使用技术侦查措施必须坚持谨慎使用的原则，履行严格的审批程序。结合当前我国职务犯罪侦查实践，应当将实施技术侦查措施的批准权授予检察机关来行使。在具体操作上，赋予省级以上人民检察院批准权限较为适宜，省级以下人民检察院使用技术侦查措施一律由省级人民检察院审查批准，省级人民检察院使用技术侦查措施的由最高人民检察院审查批准。具体而言，审批程序可分为申请和批准两个程序，申请的提起部门为省级以下人民检察院的侦查部门。受理申请的部门为省级以上人民检察院的侦查监督部门。检察机关提起使用技术侦查措施的申请时，除了要满足使用常规侦查措施的法定条件外，还必须向有权机关出具使用技术侦查措施的合理依据。这些合理依据主要是指符合使用技术侦查措施的条件。申请还应当明确技术侦查措施的使用范围和使用期限，避免技术侦查行为导致更多的侵权。省级以上人民检察院侦查监督部门对下级院提出的申请，对符合技术侦查措施适用条件的，要在合理期限内及时予以审批。对于不符合条件的，要说明理由，及时告知申请机关。

2.确立监督机制。为了避免技术侦查权的滥用，检察机关侦查部门使用技术侦查措施时，要接受来自内外的双重监督。在内部监督上，主要是由上级检察院的侦查监督部门对下级检察院的技术侦查措施进行监督。在外部监督上，则需要寻找另外的机关对检察机关的侦查过程进行监督。但是在具体机关的确定上，还值得认真商榷。目前学界主要有两种观点:一是由法院来进行监督。由法院在刑事审判中对检察机关采取技术侦查的条件、理由和审批程序进行审查，并根据审查结果确定检察机关技术侦查的合法性。如果法院认为检察机关的技术侦查措施不符合法律规定，则可以拒绝采纳技术侦查所获取的证据，反之则可以认可相关的证据。二是由纪检委的有关部门进行监督。因为纪检委本身也经常担负职务犯罪侦查的职能，同检察机关具有一致性，方便开展工作。但是两种选择都存在着一定的弊端，如果由法院进行监督，则有损法院作为裁判者的中立地位，可能影响其公正性;而纪检委由于其本身性质属于党内监督机构，虽然其经常进行职务犯罪侦查工作，但将其作为检察机关的监督机构，仍然是名不正言不顺，也违反了检察机关独立开展工作的原则。因此，在外部监督机关的确定问题上还需要做进一步的探讨。

3.建立侵权救济制度。鉴于技术侦查非常容易导致侵权现象发生，因此如何切实、有效地保障公民权利是建立技术侦查制度必须解决的问题。基于我国的实际情况，司法实践中我们应该赋予辩护方以下几方面的权利来保障自身的辩护权利得以实现。首先，应当赋予当事人知情权。使用技术侦查措施获取并用于指控犯罪的证据，应当赋予当事人及其辩护律师查阅以及提出异议的权利;与案件无关的内容，也应妥善保管、备查，不得随意销毁，但一般不提供给当事人查询。其次，是非法证据排除请求权。当事人及其辩护律师有权以通过技术侦查措施所获得的材料系非法获得而请求予以排除的权利。为保证当事人的排除请求权，当事人及其辩护律师有权查阅审批程序文书，技术侦查措施只有经过有权审批后才能实施，未经正当程序所获得的材料不能作为证据采用。三是获得侵权赔偿权。因为侦查部门及其工作人员使用技术侦查措施过程中因违法或不当使用而导致他人损害的，国家应该进行赔偿。此外，如果侦查部门和侦查人员违法采取技术侦查措施，故意侵害公民合法权益的，当事人可以要求其承担相应的行政和刑事法律责任。

结语

理论界与实务界对于职务犯罪技术侦查权还存在着巨大的争论，许多司法实务界的人士认为技术侦查措施能够大大提高检察机关的侦查能力，有助于加大打击职务犯罪力度，而理论界许多学者则认为技术侦查权缺乏外部监督，容易导致公民合法权益被侵害。在笔者看来，赋予检察机关职务犯罪技术侦查权应当是利大于弊，虽然技术侦查措施容易侵犯公民权益，但是我们完全可以通过完善相应的程序规定、引入侵权救济机制来减少这一弊端，同时引入技术侦查措施可以大大提高检察机关对于职务犯罪的打击能力，对于打击腐败、创造清廉具有十分积极的意义。同时，在技术侦查手段于世界各国中得到较为广泛运用的今天，赋予检察机关职务犯罪技术侦查权也是一种国际趋势和潮流，我国也应当在现行刑诉法的基础上尽早完善职务犯罪技术侦查权的制度。