迁徙自由的限制:学说、规范与实践

何德辉

(南海法律研究中心，海南海口570228)

一、问题的提出

迁徙自由是现代文明社会的一项最基本人权。国际人权公约和各国宪法性文件对迁徙自由问题多多少少均有所规定，但我国现行宪法却并未涉及该问题。在“全面深化改革”已经成为我国社会发展主旋律的背景下，新型城镇化的不断推进对我国现行户籍制度使迁徙自由不可能实现的弊端日益凸显。是故，从法律层面来确定和保障公民的迁徙自由是现今以及未来法学界的重大课题;又因为迁徙自由是一项基本人权，故笔者认为从宪法层面对迁徙自由问题加以明确规范或予以实质解释显得更具现实急迫性。

那么，迁徙自由究竟应当如何理解，其是否是一项绝对自由的权利?对迁徙自由加以一定的限制是否违背迁徙自由的本意?境外立法例又是如何对待迁徙自由问题的，中国话语境中的迁徙自由问题现实情况究竟是怎样的、未来出路又何在?中国话语境中的迁徙自由入宪与户籍制度改革关系又如何、应当如何加以协调?对此，本文试图通过对迁徙自由问题的理论考证，在借鉴迁徙自由国外立法模式的基础上，结合我国最受学界病诟的户籍制度，对我国迁徙自由入宪问题加以宏观的探讨，以期有裨于理论实务界。

二、迁徙自由权受限问题的分析思路

对迁徙自由权限制问题的思考，我们可以借鉴阿列克西基本权利限制理论，即遵循“迁徙自由的构成——迁徙自由的限制——迁徙自由限制的违宪阻却事由”这样的思维框架来加以展开。

首先，“迁徙自由的构成”这一层次乃用于确定迁徙自由的保障范围。就具体的司法实例而言，即当某个特定个体认为国家权力侵害了其迁徙自由之时，我们首先需要分析该个体所受限制的行为是否属于迁徙自由的保障范围。只有当个人的行为属于迁徙自由的保障范围时，才能加以进一步的审查，如果其行为并不属于迁徙自由，那么对于案件的审查就可能就此终结。

其次，“迁徙自由的限制”这一层次实乃确定国家对迁徙自由限制的认定标准，也就是在何种情况下国家对迁徙自由的限制将被纳入合宪性的审查范围问题。德国现代宪法学界认为只要国家行为造成了迁徙自由实际上受到了限制和妨碍，则此国家行为就可能被界定为属于对迁徙自由的限制行为，从而将该国家行为纳入合宪审查的范围。举例而言，南非曾在人权委员会和联合国大会制定《公民权利和政治权利国际公约》第12条第3款但书时，提出了对迁徙自由的一条限制理由，即“为维护种族隔离而对国内迁徙予以限制”，若将这一限制理由写入《公民权利和政治权利国际公约》，那么在事实上和法律上即对公民的迁徙自由造成了侵害。若公民对此限制理由提出宪法诉讼，这一立法理由则将被纳入合宪审查的范围①南非政府所提出的“为维护种族隔离而对国内迁徙予以限制”的干预目的，这是与南非的特定公共秩序有关，在当时的南非已是国家日常工作的一部分，但是与民主社会的国家标准相违背，其违反了国际上通行的禁止歧视的规定以及违反了国际公共秩序。因此其存在无违宪阻却事由。。

综上所述，在认定公民被国家权力干涉的行为属于迁徙自由的保障范围之后，我们则应判断国家的公权力行为是否属于限制迁徙自由的行为。在此基础上，“迁徙自由限制的违宪阻却事由”这一权利限制理论的最后一个层次将指引我们确定该限制公民自由的公权力行为是否有违宪阻却事由，即将对国家限制迁徙自由的行为的合法性加以最后的判定。换言之，当国家权力对迁徙自由进行限制时，这种情况并不意味国家行为当然违宪，国家限制迁徙自由行为是否违宪的判断关键还在于该公权力行为是否具有宪法正当性之理由(verfassungsrechtliche Rechtfertigung)，借此可将国家限制迁徙自由的行为分为合宪性限制和违宪性限制。由于本文的重点并不在于阐述这些违宪阻却事由如何具体地对侵害迁徙自由的国家行为进行审查，而是在于提供一个厘清迁徙自由限制问题的分析框架和思考进路，为迁徙自由的中国实践铺垫，所以在此不对阻却违宪事由进行理论上的分析，而是通过下文的案例进行实证分析。

通过上述权利限制理论的三层次加以分析，我们可以判定一个国家行为限制迁徙自由是否合宪。这是一种动态的分析方法，这种分析方法对于中国问题的研究具有较高的借鉴意义。事实上，本文下述的“迁徙自由限制的立法模式”虽然各有不同，但其在个案的分析过程中均是遵循上述分析思路的。概言之，任何国家的法院在接到这类案件时均首先要判断公民受限的权利是否应该纳入“迁徙自由的保障范围”之中;在认定应当纳入该审查范围后，则需要进一步对国家行为进行审查，在判定这种国家行为的宗旨、范畴之后，分析是否使公民的迁徙自由遭受到了侵害或剥夺。最终，还应当分析国家的这种侵害或剥夺是否具有宪法上的依据，也就是是否存在违宪阻却事由。举例而言，在德国，联邦宪法法院按照基本法第11条第2项的规范进行解释，审查国家行为是否可以纳入到第11条第2项的范围内，如果符合的话那么国家行为就存在违宪阻却事由因而可以继续存在实施，但是不符合的话国家行为因违宪而无效。而在美国由于宪法没有明文规定迁徙自由和迁徙自由限制的条款，因此美国联邦最高法院在案件分析过程中首先判断侵害迁徙自由的国家行为是基于什么目的，然后判定这一国家行为所为的利益是否足以侵害迁徙自由，最终通过利益衡量的方式予以确定国家行为是否属于违宪阻却事由。具体而言，若国家行为所追求的法益有足够理由限制迁徙自由，则存在违宪阻却事由，即国家行为合法有效，否则则可能因违宪而无效。但是，虽然各国在迁徙自由限制问题上的合法性判定思路脉络基本相同，但具体立法模式则有所不同。

三、迁徙自由的境外立法模式考察

世界大部分国家宪法明确规定公民享有迁徙自由，与此同时这些国家会对迁徙自由的限制予以规范，许多学者这于这一问题进行了讨论，笔者不再详述。本文在这一部分将就德国与美国两种截然不同的立法模式予以详细阐述。

(一)德国模式

德国基本法对于迁徙自由限制采取严格法律保留的模式。德国基本法第11条第1项明确规定迁徙自由受到国家法律的保障，任何国家权力不得对其予以非法限制。那么在何种情况下国家权力构成了对迁徙自由的侵害呢?对其认定的标准是什么呢?

对于何种情况国家权力构成了对迁徙自由的侵害这一问题在上文的权利限制理论中已有所涉及，现代德国学界对侵害的关注集中在“后果”上。而针对这种国家权力对迁徙自由的侵入，应该对国家行为予以合宪性审查。当国家行为符合德国基本法第11条第2项规定的条件时，则国家行为得以合法化。德国基本法第11条第2项以及第17a条第2项采取了严格列举的方法规定了迁徙自由可受限制的规定:基于此公民的迁徙自由只能在以下几个情形下方可予以限制:(1)、缺乏充足的生活基础，将会给社会造成特别负担时;(2)、为防卫产生对联邦或一邦生存及自由民主基本秩序的急迫危险时，也就是因有人攻击国家立国之基本原则，如自由、民主体制，使国家发生内在危机陷于动乱;(3)、对付病疫危害、自然灾害及特别严重之灾难时，此时包括采取预防措施，这方面的法律包括德国《联邦病疫法》;(4)、防止青少年堕落，使其免失于教养，可以限制青少年的迁徙自由;(5)、防止犯罪行为之发生，对于有再犯可能的人，刑法有“品质监督”之规定;(6)、有关防御，包括民防的法律可规定对迁徙自由的限制;(7)、特殊地位关系的限制。

笔者仅以“缺乏充足的生活基础，将会给社会造成特别负担”这一立法理由为例，对上述德国基本法第11条第2项中对迁徙自由的限制条款进行简要分析。德国联邦行政法院在早期的判决中就对“缺乏充足的生活基础”予以定义，指的是社会财富、资源的缺乏，以及劳动市场需求关系的失衡［1］486，“房荒”并不包括在内［2］，德国基本法第117条第2项规定“基于目前住宅紧缺，有关限制迁徙自由的法律，在由联邦法律予以废除之前仍然有效”，可见此条款只是一个过渡性条文，只是特定情况下的权益之策，而今已废止。“给社会造成特别负担”是指公众必须付出更大之花费来兴建公路、学校等公共设备以及发放救济金等［1］487。这一条款的涵义是指当国家缺乏公共财力或者是劳动力市场供大于求时，若大量的流动人口涌入时，造成对某地政府对公共基础设施缺乏的严重负担时，政府可以限制迁徙自由。

此立法理由是由于德国当时经过二战后，整个国家和社会处于财政窘困的状况，并且大量的难民从东德涌入西德。面对难民潮，西德个邦政府疲于安置这些难民，需要付出大量的公共投资来满足骤增的人口所需。德国国会基于当时的社会、政治及经济因素的诸种因素，于1950年8月26日公布了《紧急收容进入联邦境内之德国人法》(简称《收容法》)①此法第1条第1项规定:“凡是在东德及东柏林有设籍之德国人，若现居住于西德境内，如欲在西德长期居留，必须申请特别之许可。”第2条规定:“前项规定之‘特别许可’，对于基于生命及生活之迫切危险人身自由之急需以及其他急迫之理由，必须离开东德者，不得拒绝之。”。此法是援引德国基本法第11条第2项规定为立法的，目的是为了限制东德难民迁入西德。当然在难民进入西德有其亲友接济时，不增加政府负担时可以不援引《收容法》的规定。对此立法理由学界有不少学者认为其存在合宪与否的问题。

事实上，在德国历史上该限制迁徙自由的法案确实引起了就是否违宪展开争论的司法裁判。1953年，一东德难民进入西德后，申请居留被拒，向Braunschweig地方行政法院提出了行政诉讼，经法院审查认为《收容法》违反了德国基本法第11条之“迁徙自由”以及第3条之“平等权”，申请联邦宪法法院裁定《收容法》违宪。德国联邦宪法法院经审查认为《收容法》并未违宪。法院判决的理由如下:1、基本权第11条保障公民拥有在德国联邦境内迁徙的自由，这种自由也应及于苏联占领区内之东德公民。因此东德公民拥有进入西德的权利(Zuzugsrecht)。2、但基于西德联邦的财政状况以及社会状况，避免西德整个社会陷入混乱、无序，无法接纳众多难民进入西德。故而国会基于这种考量可援引基本法第11条第2项之“缺乏充足的生活基础，将会给社会造成特别负担”来立法限制之。3、《收容法》并不歧视设籍在东德区域之公民，并非是由于难民的籍贯不同于西德境内的公民而为的差别待遇，而是基于现状设限，因此也不违反“平等权”［3］。

虽然说《收容法》被联邦宪法法院裁定并未违宪，但是由于此法阻碍了东德公民根据自己的意志行动以及居住的权利，引起了德国公民以及学界的争议。而法院基于社会现状对德国基本法第11条之“缺乏充足的生活基础，将会给社会造成特别负担”这一立法理由的解释也日趋于严格化。

从德国对迁徙自由限制的模式我们可以看出，若地方政府要对迁徙自由予以限制，首先必须有基本法上的理由，也就是要符合基本法第11条第2项以及第17a条第2项中的条款，只能援引这两个条款中的理由才能设立对于迁徙自由限制的条件。其次必须是通过法律才能对迁徙自由予以限制，也就是对迁徙自由设定的手段是有要求的。总之，德国模式是对基本法第11条第2项和第17a条第2项的限制规定通过法律予以具体化的模式，德国联邦宪法法院对国家行为予以审查判断是其否合宪。

(二)美国模式

在美国，单独限制迁徙自由的情况并不多见，通常而言，联邦各州会采取措施限制迁徙自由往往是因为迁徙自由所带来的新州民与原州民之间利益分配而导致的差别待遇，对此美国最高法院对于迁徙自由的限制往往会与其他权利相结合，进行利益衡量。对于美国借鉴了大陆法系(尤其是德国)公法学界所盛行的“利益衡量”(Güterabwägung)理论，当迁徙自由与其他利益发生冲突时进行权衡。

在与迁徙自由进行冲突的利益中最主要的是“州的利益”，而这一利益又可以分为“州政府的财政支出负担”、“本州公民的权利”以及“本州安全、健康、良好的社会环境”等。根据这些州的利益，美国联邦各州在其法律制定过程中往往通过“州税”、“居住期限”、“福利援助限制”、“医疗保险限制”以及“提供身份证明”等条件对迁徙自由予以限制。

1.基于“本州的安全、健康及秩序”的目的

在文章的前面笔者简要地介绍了美国联邦最高法院最初是通过“州际贸易条款”来保障公民的迁徙自由，但是在另一方面美国早期，其州、地方政府以及联邦法院将贫民看成是“瘟疫”，为了保护本州的健康、安全以及秩序，联邦政府授权地方政府可以采取各种措施预防和控制贫困人口的迁徙。虽然美国联邦最高法院判例规定“禁止各州或政府制定过分影响州际贸易的措施，并要求地方政府所采取的措施对于保护健康、安全或环境等合法目标而言是必要和适当的”［4］。但是这并不能排除州政府制定措施对贫民迁徙自由予以限制，因为他们觉得对于贫民的迁徙自由限制是出于保护地方利益的目的。

2.基于州政府的财政负担

福利援助、医疗保险、流动人口孩子入学等涉及州政府财政负担的项目往往是美国各州限制迁徙自由的主要理由，虽然联邦最高法院重新解释州际贸易条款的内涵，援引了正当程序条款以及平等保护条款禁止各州通过剥夺流动人口的相关权利的方式间接限制公民迁徙自由，但是如何达到与本州居民的平等保护，这又需要对这些利益进行权衡考量。一方面联邦政府支持对流动人口享有当地居民同等的教育、财产、选举权以及劳工权利，要求州政府将外来州的公民与本州公民置于同等地位，使外来州居民不因其身份而受到歧视、不便。另一方面，各州由于其自身的财政状况、州内资源的有限性，往往会对外来居民权利的实现设置一定的障碍。比如说一些州政府通过立法以“居住期限”的立法理由对迁徙自由予以限制，也就是说要获得迁入州的福利援助，必须等待一定的时期才可以①美国联邦最高法院沃伦时期的哈兰法官认为居住期限的政府利益有4种:1.拒绝给那些主要为了追逐福利而迁徙的人提供福利;2.将部分由州税资助的福利限于那些为州的经济发展做出贡献的人;3.防止欺诈;4.有助于储备社会援助所需的预算开支，防止贫民数量大规模上升或下降，引发社会不稳定因素。。正如1969年的Shapiro v.Thompson案［5］中，州政府规定发放补助金必须在本州居住满一年以上的主要理由是:等候期可以防止大量急需援助的贫民因为追逐某一州相对优厚的福利条件而大量涌入，可以保护州政府公共援助的财政能力。然而这是与联邦宪法相违背的，美国联邦最高法院指出:首先据统计数据表明，大多数迁徙者并不是为福利而迁入他州;其次州政府实施年限条件的治理成本超过了将福利授予迁移者的潜在成本;最后，州政府维持其财政能力是一个正当的目的，但是其采取的手段是不合宪的，违背了平等的原则。但此时的首席大法官沃伦法官、布莱克法官以及哈兰法官都是持反对意见的，他们认为本案中的定居期限没有禁止迁徙自由本身，只是对州际的迁徙施加了非实质性限制，并没有证据显示居住期限对州际流动人口构成了显著负担，而且他们认为只要法律和州政府的合法目的具有理性的联系着就满足了“令人信服的政府利益”标准［6］。

同样的美国一些州政府对医疗保险、迁徙者及其子女入学等方面设置居住期限的条件，但均被联邦最高法院的判例判定为违宪而无效。但这并不意味着美国联邦对于各地居住年限的规定持完全否定态度。在Soana v.Lowa［7］案中，原告迁徙到Lowa州，该州法规定办理离婚手续必须居住满一年。Starns v.Maklerson案［8］中规定在州立大学上学的学生只有以非学生身份在州内居住满一年才有资格获得学费减免。在这两个案件中联邦最高法院一反以往援引“平等原则”及“惩罚效果论”原则，认为州法并没有违宪，联邦最高法院认为在之前的福利援助居住年限案以及医疗保险居住年限案中，州政府设置居住年限使得公民之权利遭到了“拒绝”(denied)，而在后面两个案件中当事人的权利只是受到了“拖延”(delayed)，所以出现了不同的判决结果。总之，联邦最高法院对于州政府按照居住年限制定利益分配方案的审查是十分严格的，州政府只有在确保其方案的目的合法且手段合理的前提下，才能得以成立，否则违背了宪法第14修正案，对公民的迁徙自由构成违宪性限制。

(三)对于上述两种模式的小结

德国和美国等国家的宪政经验对中国自然是具有一定借鉴意义的，但是，同时又因为这些国家与中国在政治制度、社会条件均有所不同，中国不应对这些国家的经验照搬照抄，再完美的制度如果不能被本土化，也将在“排异”中死亡，中国有权对自己的宪政问题进行独立的思考与解释。但不管怎么说这些不同也不足以否定不同国家之间的共性，中国和其他国家都面临对迁徙自由如何进行保障的问题，宪法上的自由、平等以及公民的权利都是每一个国家都应该认真对待的。无论在哪个国家，人的基本需求都是相同的，公民的基本权利都应受到普遍的尊重。对于国外的成果经验，我们既不能全盘接收，也不能简单地完全否定，而应在比较、分析、归纳及总结的基础上，探索如何将世界宪政的普遍原理与中国的实际情况相结合，可以顺利地解决中国的迁徙自由问题。

德国模式与美国模式为我国迁徙自由入宪提供了两种不同的经路。德国基本法第11条对迁徙自由的规范提供了宪法规范的一种模本，我国在设计迁徙自由入宪时也可以采取这种严格法律保留的模式，一方面是避免盲流的出现，另一方面也为了避免立法和执法的随意性，使迁徙自由制度能正常运作，为中国经济的发展提供更为宽广的空间，而不是成为中国社会不稳定的因素之一。当然在设计具体的对迁徙自由可限制的标准时可以借鉴国外，比如破产者未经法院允许不得离开自己的居住地;传染病患者必须强制隔离;未成年人必须居住在对其享有亲权者所制定的居住地;某些公务员基于职务身份的迁徙限制;在特定场所不容许公民随意行为，如军事设防区域、管制区域、时疫流行地区;等等。这需要在考虑中国的实际情况下予以设定。

而美国的模式也是非常值得借鉴的，特别是在中国现行宪法还未将迁徙自由纳入宪法保障范围内，通过宪法条文的解释援引出迁徙自由这一权利，比如说我国现行宪法规定公民的“平等权”。在美国对于迁徙自由宪法地位的确定最终是通过联邦最高法院援引“平等权”而予以确立。那么我国是否可以借鉴呢，这对于中国问题的解决是否是一种很好的路径呢，这都是值得我们思考。即便是我国最终将迁徙自由写入宪法，迁徙自由有了其宪法渊源，但是在具体的操作过程中如何使得迁徙自由真正落实，则需要立法者对于地方政府在具体操作中加强监控，通过一定的衡量标准，判定地方政府所采取的一些与迁徙自由相关权利的措施时，是否间接影响到了迁徙自由的行使，而这种影响是否使得迁徙自由不能得到落实，这种标准以及思考的方式是值得借鉴。

四、我国宪法已对迁徙自由问题加以规范的证成

诚如前述，我国宪法并未明文对迁徙自由问题加以规定，如何在中国对迁徙自由予以法治化，显然，最简单也最明确的方法就是通过宪法修正案的形式将迁徙自由这一项基本人权明文入宪，这其中如何对迁徙自由的“但书”进行设计又是最核心、最复杂的问题。概言之，迁徙自由的入宪问题中，如何在“穷尽地列出所有被认为是合法的限制理由”和“制定一个一般性限制条款”之间找到一个合适的平衡点乃是中国宪法规定迁徙自由问题的关键所在。但是，宪法的修订是一项极其复杂的工程，非一日之功。同时，一个法治国家不可能对基本人权问题都不加以保障，迁徙自由乃一项基本人权，即使在我国宪法没有明文规范，仍应通过宪法相关条文的解读，来确立我国宪法对迁徙自制度的规范和涵盖，即我们可以通过宪法解释，得出“对于公民的迁徙自由的权利应予以保障”、“我国宪法已经对迁徙自由加以了合理限制”的解释结论。

具体到我国现行宪法现实，我国宪法第33条中的条款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。”就此，既然理论上普遍承认迁徙自由乃一项基本人权，故就此得出我国宪法已经赋予公民迁徙自由的权利自然不为过。从美国联邦最高法院关于迁徙自由的判例中我们也可以看出，虽然美国没有规定迁徙自由，但是联邦最高法院通过宪法的平等权原则引申出了迁徙自由，并将美国宪法第4条和第14修正案作为迁徙自由的宪法基础。而我国宪法条文中也存在着与美国相类似的条款，我们也可以从宪法的条文中解读出迁徙自由这一层内容。同时，我国宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”从这条概括性的限制条款我们可知我国对迁徙自由的保障并不是绝对的，而是受到限制的，事实上任何权利任何自由均是如此。因为如果国家对迁徙自由在法律上进行保障、设置的同时若不加以限制，那么迁徙自由也就无法成为具体的、现实的自由，无法发挥其功效，最终将因无序性而导致谁都不自由。当然对此条宪法条款进行解释时，我们应积极地参照德国、美国等国家关于迁徙自由限制的解释，国外的立法为我国提供了一种参考的标准，我们可以将这些国外的标准在中国的权利语境下加以解释和分析，站在中国的文化立场上打量这些国外的权利话语。

概言之，笔者认为可以在通过我国宪法第33条确定我国公民享有迁徙自由的，同时再根据宪法51条确定我国公民的迁徙自由权是受到限制的。

就社会现实而言，改革开放后，蔚为壮观的民工潮体现了民众自下而上的积极诉求，推动了迁徙自由入宪的进程。这种积极的诉求体现了公民争取自己的法律地位，要求国家宪法赋予公民一种实质的“公民基本权利”，这种权利不仅仅需要国家通过宪法给予公民具体的、明确的权利与义务，还包括对于这些权利与义务的实践过程。对于我国迁徙自由的现状，王太元教授认为我们迁徙自由的实现可以采取的方式是:首先实现公民法律身份的平等，通过宪法保障公民的平等权，然后国家各个部门各自解决自己所辖部门所涉权利的不平等，也就是与迁徙自由所配套的相关权利的保障，在权利的保障过程中应注意轻重缓急，先是公民迁入迁出以及滞留居住的权利，然后在国务院的统一领导下对迁徙自由予以保障［9］。

综上所述，认定我国宪法就迁徙自由问题有所规定是具有合理性的。就迁徙自由权受限问题而言，笔者认为迁徙政策应当成为我国迁徙自由受限话题的切入点。换言之，就中国现状而言，对于迁徙自由最大的限制就是户籍制度，而我国的迁徙自由限制是否合宪问题即户籍制度本身是否具有合宪性的问题。

五、中国话语境中的迁徙自由限制

世界上很多国家都存在着户籍制度，户籍制度原本是作为一种人口统计的方式，其本身是一个中性的词汇，但是在中国户籍制度却明显带有倾向性，它身上承载着过多的“附加值”，因而影响到公民生活的方方面面。对于迁徙自由而言，户籍制度成为中国迁徙自由的最重要的限制。这里所说的“限制”是一个中性的词，也就是说笔者不评价这一限制是否是合理，只是客观阐述了一个事实。

根据前文所说的迁徙自由限制的三层次理论，国家享有对迁徙自由限制的权力，不能说对迁徙自由限制的任何行为都是违宪的，而是需要进一步分析作为对迁徙自由限制的户籍制度本身是否存在阻却违宪事由。那么假设迁徙自由已经成为我国宪法所保障的一项基本权利的解释论成立，同时在对迁徙自由予以保障的同时宪法也以法律保留的方式对迁徙自由予以了限制。在基于以上的假设下，我们就可以对我国的“迁徙自由限制问题——户籍制度的合宪性问题”进行如下分析:一方面户籍制度的设立是否侵害了迁徙自由，是否对迁徙自由造成了限制，也就是从其“后果”入手进行分析。由于中国户籍制度的不纯净性:户籍制度涉及到公民的选举权、劳动权、教育权以及福利权等，因此户籍不仅仅是一个户口的问题，更重要的是涉及公民迁入其他地域后能否享受到“当地人”同等的待遇，这就影响到公民的平等权问题。有学者认为虽然我国宪法第33条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，但是法律上的平等不代表事实上的平等。对此，笔者认为法律对于“户籍制度”的设计以及产生的相关利益，本即一种法律上所“创设”的制度上的不平等，这在事实上侵犯了公民的迁徙自由。另一方面户籍制度对公民迁徙自由的侵害是否存在违宪阻却事由。从学理上分析违宪阻却事由的标准主要是“法律保留”和“比例原则”。针对“法律保留”，在迁徙自由入宪时有两种方式:一是在关于“迁徙自由”的宪法条文中规定对于迁徙自由的限制必须通过法律或者是根据法律行使之。二是在宪法关于基本权利的章节中，用概括性的条文规定在何种情况下对基本权利可以通过法律或根据法律予以限制。我国宪法有类似的规定①《中华人民共和国宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”，根据这一条款，在特定的情况为了国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利，可以通过法律保留对迁徙自由予以限制。那么能否援引“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利”而产生户籍制度。这就存在着解释的问题。从我国户籍制度产生的历史来看，这更多的是为了便于行政管理而采取的“权宜”之策，并不是基于宪法的解释和考量。当然这不能否认国家设计这一制度的从发点，国家是为了维护社会的稳定发展，可是从程序的设计上这确实存在着很大的问题。一个民主法治国家应该是一个具有法治思维的国家，一个好的制度必须要严格地按照法定程序予以设计，任何缺乏严谨性的制度最后都将带来不良的后果。而“比例原则”对于衡量户籍制度与迁徙自由之间的关系是大有裨益的。迁徙自由的限制是为了配置不同权利之间在实践中的效力彼此重合和冲突的状态，从而使得权利之间相互调和。在实践中迁徙自由与户籍制度都涉及的诸项法益之间比例配制上存在着冲突。我国所设计的户籍制度这一国家行为，其目的为了维护当时社会的稳定，促进经济的发展，它是以公民的迁徙自由为代价。在对这种手段与目的的分析中，首先“必须结合当时的自然或社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的的相冲突等因素进行判断”［10］，其次要以最少侵害原则，最后要防止为了达到目的所采取的措施对人民的负担明显不合比例。上世纪五六十年代中国设立户籍制度是离不开当时的社会大背景的，将农民赶出城市是以牺牲社会平等来保障工业化建设，在当时中国经济极其落后，国家为了发展经济“借助国家政权力量，建立高度集中的国家计划经济体系，动员并利用全社会各种资源，依靠农业提供原始积累，提供工业生产所需的粮食和工业原料，推行优先发展工业特别是重工业的经济发展战略”［11］。在当时这一制度的设立确实有其合理之处。但是即便如此，立法者也不得以具有合法的目的通过户籍制度将迁徙自由保障范围缩减至零，使得最终在七五宪法中使得公民完全丧失迁徙自由，这也违背了比例原则的精神，其手段与目的完全不合比例。其实即便在当时计划经济体制下，若五四宪法对迁徙自由进行合理的设计，立法者可以根据不同的社会情况通过法律保留的形式对迁徙自由予以一定的限制，而不是完全的侵犯迁徙自由的核心内容，使其完全地空泛化直至消亡。

在美国关于迁徙自由的案例，大都是联邦各州为了维护本州政府和州民的利益，采取一些措施对新州民与原州民进行区别对待，使得他们之间在利益分配上存在差别，从而间接地限制了迁徙自由。对于这种情况美国最高法院往往对迁徙自由与其它权利进行对比分析、利益衡量分析，对迁徙自由限制的权利是否足以重要，以致可以对迁徙自由这一基本权利进行限制，同时还须分析这一措施是否具有“惩罚性”，是否违背了对新州民与原州民的平等保护。

其实，我国户籍制度除了制定背景考量的不合理之外，其最大不合理性在于中国的户籍制度承载了大量的社会利益，而这些利益间接地限制了迁徙自由的实现。户籍制度与某一地区居民的劳动权、选举权、福利权直接的挂钩，必然会产生利益的不均衡，地方政府为了维护本地区的利益也必然采取一系列措施致使迁徙自由落实的困难。这其实与美国各州政府的做法是相同的，因为各地方对于本地区“市民”的福利待遇、公共设施的保障等都是来源于本地区的财政，由于资源的稀缺性，必然在分配上会有差别性。而今一些地方政府正在对这方面的问题，进行努力的尝试，予以解决。这些地方政府试图对外来人口在求职务工、子女教育、社会保险等方面与本地居民同等对待，而这些措施也间接地促进了人口的流通，经济的发展，为迁徙自由入宪提供了保障。虽然这与国外对于迁徙自由保障的进路存在不同，国外更多的是先在其宪法上对迁徙自由予以保障，然后通过制度的设计保障与迁徙自由相关的其它权利;而中国是现在一些地方进行尝试性的变革，然后推动整个国家制度的变革，但是这些都是非常有益的尝试。

综上所述，不论从我国现行宪法第33条、第51条等条文的教义学解释中可以得出我国现行宪法对迁徙自由限制有所规定，从我国作为民主法治国家的定位这一角度出发也应当认定我国现行宪法对迁徙自由这一基本人权问题是有所规定的。而作为迁徙自由限制最为明显的现行户籍制度，不论是其产生背景、考量其构成均存在诸多不合理之处，必须加以户籍利益的剥离，如此才能显现出其限制迁徙自由的合理性所在。

［1］陈新民.宪法基本权利之基本理论［M］.元照出版社，1999:486，487.

［2］BVerwGE 6，173/175.

［3］BVerfGE 2，266/277.

［4］张千帆.从管制到自由——论美国贫困人口迁徙权的宪法演变［J］.北大法律评论，2005(01):564-592.

［5］Shapiro v.Thompson 394 U.S.618(1969).

［6］Shapiro v.Thompson 394 U.S.618(1969).

［7］Soana v.Lowa 419 U.S.393.

［8］Starns v.Maklerson，401 U.S.905.

［9］孙荣飞.公民迁徙自由不再遥远 ——有合法固定场所成迁徙条件［N］.联合日报，2007-5-24(004).

［10］胡建淼主编.论公法原则［M］.浙江大学出版社，2005(1):538.

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