ACTA与中国保护商标权的刑事执法措施之比较研究

王洪友

(西南科技大学 法学院，四川 绵阳 621010)

2012年7月4日，欧洲议会投票反对批准《反假冒贸易协定》(以下简称ACTA)，致使该协定停留在生效的边缘。由于ACTA 的签署国整体上构成中国的主要贸易伙伴，其执法措施涉及广泛，一旦生效必将对其成员国的知识产权执法政策产生重大影响，中国许多外向型企业也将面临贸易风险。即使ACTA 不会生效，美国等发起国也会想方设法把在该协定中体现的新规则通过其他自由贸易协定或者多边贸易协定如跨太平洋伙伴关系协定(TPP)等推向全球的。因此，绝不能因为ACTA 没有生效而忽视它。特别是ACTA 中的刑事执法措施，相对于已有的国际条约而言呈现出严格化和体系化趋势，代表了国外加强知识产权保护的新动向，值得高度关注。目前，学界对ACTA 的研究主要集中于关注ACTA 对国际经济秩序的影响[1]，将ACTA与TRIPS 协议进行整体对比或者述评，或者解读其中某个方面的内容等等[2]，而就ACTA 规定的刑事执法措施方面的深入研究几乎为空白。为此，笔者选择将ACTA 中保护商标权的刑事执法措施与我国相关措施进行比较研究，并尝试对我国相关刑事执法措施改革提出建议，希望能够引起该问题的更多关注。

一、ACTA与中国保护商标权刑事执法措施的严格化与体系化趋势

相对于TRIPS 协议而言，ACTA 关于侵犯商标权行为的刑事执法措施呈现严格化和体系化趋势。TRIPS 协议仅用一条规定了针对故意假冒商标行为的刑事程序措施，原则性强而缺乏可操作性。ACTA 则用四条共十一款对TRIPS 协议的原则性规定进行了具体化。例如，ACTA 对TRIPS 协议规定的“商业规模”进行了最低限度的明确，列举了适用刑事执法措施的部分具体行为，增加了要求对帮助行为和教唆行为进行刑事处罚的硬性要求，基本都比TRIPS 协议的规定严格。ACTA 的规定具有可操作性，某些规定详细到可以直接借鉴作为各成员国国内法的程度，体系化十分明显。

我国对于侵犯商标权犯罪的刑事执法措施也经历了一个逐步严格化和体系化的过程。关于侵犯商标权犯罪，在1979年的《刑法》中仅有一条规定，适用条件也非常原则;而在1997年的《刑法》中扩展为三条，无论是罪名还是适用条件要求都进一步具体化;此后，刑法历经多次修订，关于侵犯商标权犯罪的规定都没有修订过。在法律实施过程中，为了更好地适用刑法相关规定，国家公、检、法等相关部门先后在四部“立案标准”和三部“司法解释”中明确了侵犯商标权犯罪的适用条件。至此，中国保护商标权的刑事执法措施包括刑罚种类、犯罪构成要件、具体立案标准和司法判决标准，形成了详尽且操作性强的刑法保护体系。

此外，中国的司法实践一直都在不断降低入刑标准，以提高对商标权的刑事保护力度。例如，对于个人假冒他人注册商标的行为立案和追诉标准在2001年时确定为非法经营数额在10万元以上，而在2010年就修改为非法经营数额在5 万元以上，起刑点大大降低，其他类似情形也普遍存在。如果考虑通货膨胀因素，这种标准降低体现更加明显。

二、ACTA与中国保护商标权刑事执法措施的相同点

(一)刑罚种类相同

ACTA 和中国刑法都规定有自由刑和财产刑。ACTA要求各缔约方规定“监禁和/或罚金”。中国的刑罚包括管制、拘役、有期徒刑等三种自由刑和罚金这种财产刑，并且绝大多数情况是财产刑与自由刑并处的。

从刑罚的强度来看，与TRIPS 协议一样，ACTA 仅做了原则性规定，要求各缔约方规定的刑罚要与罪行“情节严重程度相当”，并“足以阻止未来的侵权行为发生”，没有规定更为具体的刑罚标准。我国《刑法》第五条规定了罪刑相当的原则，与ACTA 规定相同。至于刑罚是否“足以阻止未来的侵权行为发生”，恐怕任何国家也无法充分地证明[3](P778)。但如果将我国的刑罚强度与某些国家的刑罚强度进行简单比较我们可以发现，我国的刑罚强度是偏重的。例如，同样是销售假冒注册商标的商品的行为，澳大利亚规定可处不超过五百罚金单位的罚款和不超过两年监禁(《澳大利亚商标法》第149条);日本规定处三年以下有期徒刑或者二十万日元以下罚金(《日本商标法》第80条)。中国的自由刑上限比上述国家均高，罚金以犯罪行为所获利益或者非法经营数额的一定倍数计算，没有上限，可以说自由刑与财产刑上限均偏重。

(二)扣押、没收和销毁措施相同

根据ACTA 的规定，缔约方应当规定主管机关有权责令扣押涉嫌假冒商标的货品、任何用于实施被控罪行的相关材料和工具、与被控罪行相关的文书证据、来自于被控的侵权行为或直接、间接通过被控的侵权行为获得的资产;没收或销毁主要用于制造假冒商标商品的材料和工具，以及至少就严重犯罪而言，没收或销毁来源于或者通过侵权行为直接或间接获得的财产。依据我国《刑事诉讼法》相关规定，公安机关、人民检察院有权根据侦查犯罪的需要，查封、扣押可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件;扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报;冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。根据我国《刑法》的规定，对于犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。这里的“追缴”，类似于ACTA 规定的“没收”，都是主管机关将相关客体在不给予任何补偿的情况下强制收归国有的措施，只是称谓不同。我国法律没有特别强调主管机关扣押或者没收的财产范围是“直接或者间接”来源于犯罪行为，其实质是不予区分的。另外，我国在《商标法》和《海关保护条例》中还有相关行政措施，例如，工商行政管理部门没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具等。虽然行政措施和刑事措施的性质不同，但这些措施产生的法律效果是一致的。尽管ACTA 的边境措施中也有海关的行政措施，但并不要求各缔约国必须规定海关措施之外的行政措施。因此，我国的扣押、没收和销毁措施比ACTA 要求得更加全面。

要特别说明的是，ACTA 要求各缔约方的法律应包含针对数字环境下的知识产权侵权行为的刑事执法程序，包括阻止侵权的及时救济措施和对未来侵权行为构成阻吓的救济措施。数字环境下发生的侵犯商标权的行为主要是利用网络进行假冒注册商标商品的销售行为和许诺销售行为。与传统销售相比，网络销售只是宣传广告、查看商品情况、签订合同的过程在网络上完成，交付一般通过物流完成，但其“销售”的本质并没有变化，因此可以适用于与销售假冒注册商标的商品罪相关的执法措施。对于仅通过网络故意进行许诺销售但未实际销售成功假冒注册商标的商品的行为，我国也规定可按销售假冒注册商标的商品罪(未遂)处理，只是其未销售商品的数额要求较高(货值金额15 万元以上)，比较容易被规避。根据法经济学理论，法律责任的强度应该与违法行为被发现的几率成反比，网络销售与非网络销售相比，其社会危害性更大，犯罪主体和犯罪行为被发现的几率更低，因此刑罚的强度有必要加强，例如通过降低起刑点加强对利用网络进行商标犯罪行为的打击。

三、ACTA与中国保护商标权的刑事执法措施的不同点

(一)入刑最低条件有异

根据ACTA 的规定，对于故意假冒商标的行为，只要是“为直接或间接的经济或商业利益而实施的商业活动”就可以适用刑罚处罚，这即所谓的“零刑起点”。根据目前我国的刑法及相关司法解释，侵犯商标权犯罪门槛都有“情节严重”或者“情节特别严重”等限制，这点与ACTA 中的零刑起点不同。

笔者认为，在所有法律措施中，刑事措施对侵权行为人的制裁是最重的，因此其适用条件应该要求更严格，不能仅凭行为性质具有危害性就入刑。而且，我国对知识产权采取的是民事、行政、刑事相结合的立体的保护体系，这些措施都有其预防功能和一定的惩罚功能，应该能够全面保护商标权人的利益、维护正常的经济秩序。不能仅凭我国刑法对侵犯知识产权罪规定了“情节严重”、“情节特别严重”的门槛就武断地认为我国法律对知识产权的保护不力。如果商标侵权行为可以通过民事赔偿、行政罚款或者行政拘留等措施予以有效制裁和预防，则没有必要适用刑事措施[4](P302)。我国现行有关刑罚适用条件的规定是合理的，而ACTA 的零刑起点则有泛刑罚化的趋势，不宜赞同。此外，对于“情节严重”等门槛的判断，我国始终坚持以数量为主、其他因素为辅的标准。在2001年至2010年间，对假冒他人驰名商标或者人用药品商标等多种行为进行追诉没有数量要求，是典型的零刑起点。

(二)适用刑罚的假冒商标范围有异

我国刑法规定适用刑罚的假冒商标仅指商品商标，不含服务商标，但ACTA 规定假冒商标包括服务商标，其范围比我国刑法规定宽。根据ACTA 的规定，适用刑事程序和处罚的假冒商标行为包括实际假冒行为意图假冒行为。对于“意图假冒”注册商标的范围明确规定包含“所注册的商品或者服务”上的标签或者包装，对于“实际假冒”的商标似乎也没有排除服务商标的适用。根据我国《刑法》及相关司法解释的规定，我国假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪只适用于对注册商品商标的假冒，而对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪却没有明确是否仅适用于服务商标。对此，学界也有争议。有学者认为不应该适用，因为从体系解释的角度看三种犯罪行为分别涉及的是侵犯商标权的三个环节，非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪规范目的和对象应该相同[5](P160)。笔者对此表示赞同。

关于假冒服务商标的行为是否应该入刑学界也有不少探讨。总体而言，赞成将假冒服务商标的行为纳入刑罚处罚对象的建议居多[6]。笔者以为刑罚不宜扩大到服务商标，理由如下:第一，服务商标与商品商标的使用方式差异较大，单纯利用假冒服务商标获取非法利益的现象并不普遍。不像商品商标那样一般与商品相结合进行使用与销售，服务商标的使用一般都与特定服务提供场所等相联系，较易识别，即使假冒也容易被发现和禁止，不致产生大的社会危害。第二，假冒服务商标的行为往往与诈骗等行为结合，可以通过诈骗罪等罪行进行规制。例如，那些假冒基金公司名义并用其商标在网上从事相关服务诈骗的行为，其实就不单纯是假冒服务商标的行为，而主要是假冒基金公司名称进行的诈骗活动。另外如冒充保险公司员工、伪造保险文件骗取他人财物等，表面上看也有假冒注册服务商标的行为，事实上也可以通过合同诈骗罪或者诈骗罪论处。由于服务商标一般不用于识别产品，将销售假冒注册商标的商品罪直接适用于假冒注册商标的服务的行为也存在逻辑矛盾。作为假冒注册服务商标的前置行为，非法制造、销售非法制造的注册服务商标标识的行为取决于假冒注册服务商标行为的需求，假冒注册服务商标的行为既不普遍，社会危害性也不大，没有刑事规范之必要，非法制造、销售非法制造的注册服务商标标识的行为也就更无刑事规范之必要。

综上所述，ACTA 中保护商标权的刑事执法措施是发达国家精心策划的产物，是对TRIPS 协议的补充和超越，也是发达国家强化知识产权保护新趋势的体现。与ACTA 相比，我国刑事措施绝大部分已经达到ACTA 的要求，某些方面的规定如扣押、没收等措施还辅以行政措施，比ACTA 的要求更全面。作为主权国家，我们没有义务去迎合发达国家的要求，从而降低刑罚适用门槛、扩大刑罚适用范围，仍应坚持只将侵犯商标权行为中危害严重的规定为犯罪，对于社会危害性不强、表现不普遍的行为由民事措施和行政措施予以规范。

[1]Eddan Katz，Gwen Hinze.The Impact of the Anti－Counterfeiting Trade Agreement on the Knowledge Economy:the Accountability of the Office of the U.S.Trade Representative for the Creation of IP Enforcement Norms Through Executive Trade Agreements[J].The Yale Journal of International Law Online，2009(35).

[2]张伟君，等.ACTA 关于“数字环境下知识产权执法”规则评析[J].知识产权，2012(2).

[3][美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学[M].张军，等，译.上海:生活·读书·新知上海三联书店，上海人民出版社，1994.

[4]孔祥俊.知识产权法律问题适用的基本问题[M].北京:中国法制出版社，2013.

[5]王志广.中国知识产权刑事保护研究:实务卷[M].北京:中国人民公安大学出版社，2007.

[6]吴洁.商标权刑法保护若干问题研究[J].黑河学刊，2011(2).